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自2010年7月1日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以來，人們期待著醫(yī)療損害賠償糾紛案件在各個(gè)層面上有所突破，更期待醫(yī)療損害鑒定能夠更加客觀、科學(xué)、公正。
根據(jù)2002年9月1日實(shí)施的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》及《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》設(shè)立的區(qū)、市醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定模式，經(jīng)過多年的實(shí)踐，業(yè)界多認(rèn)為其不符合最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的通知》第三條“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定”的規(guī)定。
患方本想通過訴訟來為自身的健康和逝去的生命尋求司法救濟(jì)之時(shí)，有時(shí)卻得到了更加令其絕望的結(jié)果，這種結(jié)果有時(shí)就是基于一份連形式上都存在嚴(yán)重瑕疵的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書或醫(yī)療損害鑒定意見書而來。在相當(dāng)一部分案例中，明顯違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章及診療規(guī)范的行為得不到認(rèn)定，結(jié)論就是不構(gòu)成醫(yī)療事故。據(jù)有關(guān)部門的統(tǒng)計(jì)，構(gòu)成醫(yī)療事故的總比例不高，在一級(jí)甲等醫(yī)療事故中，次要責(zé)任和輕微責(zé)任占三分之一以上；在三級(jí)醫(yī)療事故中，次要和輕微責(zé)任占一半以上；在四級(jí)醫(yī)療事故中，全部和主要責(zé)任的比例才有所上升。因此，在目前醫(yī)患糾紛已經(jīng)成了社會(huì)中的一個(gè)重要矛盾，而患者在不信任醫(yī)學(xué)會(huì)組織的鑒定，卻又不得不接受只能由醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的情況下，不管鑒定結(jié)論如何，都較難得到患者的滿意和認(rèn)可，有時(shí)也使醫(yī)院感到不滿，一些鑒定結(jié)論甚至變成了激化矛盾的導(dǎo)火索，最終破壞了法律的權(quán)威和公信力。這是醫(yī)患矛盾愈演愈烈的重要原因之一。
一、醫(yī)學(xué)會(huì)組織的鑒定存在以下問題
（一）醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定機(jī)構(gòu)是基于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的授權(quán)，按照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》的規(guī)定組織進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，其鑒定的權(quán)利僅僅局限于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。醫(yī)學(xué)會(huì)的組織結(jié)構(gòu)和鑒定模式不符合我國關(guān)于司法鑒定管理的基本要求，且沒有一部法律、法規(guī)賦予醫(yī)學(xué)會(huì)可以進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定以外的其他鑒定的權(quán)利，如果由其進(jìn)行醫(yī)療損害的司法鑒定，顯然缺乏合法性。
（二）目前的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人和糾紛所涉醫(yī)院、醫(yī)生同屬于醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)，部分鑒定人長期從事本行業(yè)，鑒定時(shí)的潛意識(shí)里會(huì)站在醫(yī)生的角度考慮問題，在決定如何處理醫(yī)生、認(rèn)定一種醫(yī)療行為是否存在過錯(cuò)的過程中，可能會(huì)因同行業(yè)的自我保護(hù)而放棄公正，客觀上存在行業(yè)保護(hù)問題。
（三）雖然名義上醫(yī)學(xué)會(huì)是民間組織，但是眾所周知，目前的醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)的工作人員、辦公場地、經(jīng)費(fèi)來源等均與衛(wèi)生局有著密切的關(guān)聯(lián)。且由于鑒定專家和糾紛所涉醫(yī)院、醫(yī)生都來源于同一地區(qū)的醫(yī)療系統(tǒng)，糾紛所涉醫(yī)生和專家屬于同一專業(yè)，那么即使不考慮專家和糾紛所涉醫(yī)生、醫(yī)院之間存在因工作聯(lián)系而發(fā)生的關(guān)系，也必然會(huì)有專家和所涉醫(yī)生曾經(jīng)是同事、同學(xué)、校友等密切關(guān)系而可能影響公正鑒定的情況。但是據(jù)了解，每年如此多的醫(yī)療事故鑒定，卻從沒有一個(gè)專家因?yàn)楹图m紛所涉醫(yī)生是同學(xué)、親屬或其他關(guān)系而主動(dòng)提出回避鑒定的。顯然形式上就存在“兄弟為兄弟”鑒定的現(xiàn)象。而且，考慮到衛(wèi)生局把每年醫(yī)療事故數(shù)量的減少作為自己的工作業(yè)績，且所有的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)生同屬于衛(wèi)生局管理（包括糾紛所涉醫(yī)院、醫(yī)生、鑒定專家、醫(yī)學(xué)會(huì)），因此，從組織機(jī)構(gòu)上就不能保證鑒定的客觀性。
（四）醫(yī)學(xué)會(huì)較長期使用固定的專家?guī)?，在抽取專家時(shí)，先示專家的信息（醫(yī)院、姓名），再編碼。由于糾紛所涉醫(yī)院的科室和專家?guī)焓峭粚I(yè)部門，且同屬于上海，糾紛所涉醫(yī)院完全可以知道并找到專家，而患者卻沒有任何條件了解，顯然不公平。
（五）很多鑒定中，院方派出參加鑒定會(huì)的醫(yī)生和鑒定的專家均屬于同一個(gè)專家?guī)欤捎陂L期共事，且存在互相鑒定的可能，故難以保證鑒定的客觀性。
（六）由于鑒定人絕大多數(shù)是在職醫(yī)生，不能排除其本人或同事曾經(jīng)發(fā)生過與被鑒定醫(yī)生相同或類似過錯(cuò)，有可能對(duì)待該類鑒定做不到客觀公正。
（七）《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第二十五條及《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第二十一條均明文規(guī)定：涉及死因、傷殘等級(jí)鑒定的，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人抽取法醫(yī)參加鑒定組。在鑒定有相當(dāng)一部分是涉及死因和殘疾時(shí)，醫(yī)學(xué)會(huì)應(yīng)當(dāng)依法主動(dòng)安排法醫(yī)參加鑒定，但是基本上醫(yī)學(xué)會(huì)常不安排法醫(yī)參加，如患方提出法醫(yī)參加鑒定的要求，則要讓醫(yī)患雙方協(xié)商，本來醫(yī)患雙方有爭議，協(xié)商難以達(dá)成一致，造成鑒定拖延。據(jù)稱，即使有法醫(yī)參加，醫(yī)學(xué)會(huì)一般也不安排法醫(yī)參與診療過錯(cuò)的討論，醫(yī)學(xué)會(huì)這種嚴(yán)重排斥非醫(yī)療系統(tǒng)人員作為鑒定人的違法處置，其目的不得不讓患方生疑。
（八）《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》第三十三條規(guī)定的鑒定程序是：1、雙方陳述，先患方后醫(yī)方；2、專家提問；3、雙方退場……但是還有部分醫(yī)學(xué)會(huì)不讓醫(yī)患雙方在一起陳述，而是先患方陳述，接受提問，退場后，再讓醫(yī)方進(jìn)場。根本不能做到公開、公平。
（九）沒有任何一部法律、法規(guī)規(guī)定，醫(yī)、患雙方只能各自陳述20分鐘，有時(shí)根本不顧是否能充分表述與爭議相關(guān)的問題，且時(shí)有鑒定專家在20分鐘的時(shí)間里無故打斷患方發(fā)言的情況發(fā)生。
（十）個(gè)別鑒定專家在鑒定時(shí)，出現(xiàn)不管教科書、權(quán)威著作、診療常規(guī)，甚至法律、法規(guī)對(duì)醫(yī)療行為作出的強(qiáng)制性規(guī)定，而是憑個(gè)人的主觀想法，作出沒有任何依據(jù)的分析，分析意見和結(jié)論之間有時(shí)都缺乏基本的邏輯性。
（十一）鑒于同一個(gè)醫(yī)療糾紛，經(jīng)常出現(xiàn)區(qū)鑒定、市鑒定、中華醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定結(jié)論之間完全不相符合的情況?？梢耘袛啵t(yī)療事故技術(shù)鑒定受到人為因素的影響很大。
（十二）鑒定會(huì)的通知發(fā)至專家所在的醫(yī)務(wù)科，使涉案醫(yī)院在鑒定前更易獲得鑒定專家的信息。
二、改革鑒定程序，專家責(zé)權(quán)分明，才能提高鑒定的公信力
法制的最基本概念就是權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)對(duì)等，只有承擔(dān)義務(wù)，并有效地監(jiān)督，才能保障相關(guān)機(jī)構(gòu)的權(quán)利不會(huì)被濫用。對(duì)影響司法判決的司法鑒定，我國《民事訴訟法》及《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》早已有相應(yīng)的規(guī)定，即司法鑒定應(yīng)當(dāng)有鑒定人的簽名或蓋章，鑒定人有義務(wù)出庭接受當(dāng)事人提出的質(zhì)詢等等。
而現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的模式中，卻完全沒有權(quán)利和義務(wù)對(duì)等的基本原則。
在沒有任何法律法規(guī)允許鑒定人可以不簽名的情況下，鑒定人從不在鑒定書上簽名，整個(gè)鑒定過程中，患方根本無法得知鑒定專家的真實(shí)信息。因此，鑒定人在對(duì)鑒定分析和下結(jié)論時(shí)，可以毫無顧忌。
在鑒定書中經(jīng)常出現(xiàn)明顯與事實(shí)及權(quán)威著作、現(xiàn)行的診療規(guī)范、藥物說明書等不相符合的分析意見。當(dāng)事人提出質(zhì)疑，希望依法通過法庭質(zhì)詢、司法審查幫助法官作出判斷，但是鑒定人卻從不出庭，對(duì)當(dāng)事人的書面質(zhì)詢意見，或回避，或不能自圓其說，或?qū)⒃b定書中的分析意見重抄一遍。
在絕大多數(shù)案件中，醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定結(jié)論成為法官判決的唯一依據(jù)，但當(dāng)事人卻無權(quán)對(duì)其提出復(fù)議或訴訟，無法糾正錯(cuò)誤的結(jié)論。
鑒定人除了不公開的鑒定權(quán)利以外，沒有任何法定義務(wù)，也沒有法定部門對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督、管理。
對(duì)此，衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)及醫(yī)學(xué)會(huì)的解釋十分蒼白，表示怕鑒定人被患方打擊報(bào)復(fù)，故不能公開。這種說法簡直就是對(duì)我國法制保障的藐視。
首先，能夠選擇到法院、衛(wèi)生局處理醫(yī)療糾紛，能夠相信醫(yī)學(xué)會(huì)前去鑒定，而不是去醫(yī)院打砸、吵鬧的老百姓，有理由相信他們都是遵守法律、尊重執(zhí)法者的守法公民，任何人也不應(yīng)推定其為即將可能犯法的“嫌疑人”，并把其作為自己不守法的“借口”。
其次，如果這種理由也能成立，那么專門的執(zhí)法者（法官、法醫(yī)、司法鑒定人、城管等）是不是都不能公開，不需要法律監(jiān)督了呢！如果鑒定做到公開、公平、公正的話，患方就沒有理由去找加害人（責(zé)任醫(yī)生）報(bào)復(fù)，更何況會(huì)有報(bào)復(fù)鑒定專家的可能？
因此，一份鑒定書要作為證據(jù)使用，其直接影響到當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，就必須要符合法律的相關(guān)規(guī)定，即《民事訴訟法》第七十二條第三款 “鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或者蓋章，證明鑒定人身份”及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十九條第一款第六、七項(xiàng)“審判人員對(duì)鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：（六）對(duì)鑒定人資格的說明；（七）鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章”之規(guī)定。在沒有任何義務(wù)、沒有任何監(jiān)督、沒有任何制約的情況下，權(quán)利必將會(huì)被濫用，絕對(duì)的權(quán)利帶來絕對(duì)的腐敗。
因此，要對(duì)鑒定的機(jī)構(gòu)和程序進(jìn)行改革，分清鑒定人的責(zé)任和權(quán)利，保障鑒定的公平公正。
（一）應(yīng)當(dāng)由司法部門按照司法鑒定的管理規(guī)定，組織設(shè)立獨(dú)立的第三方醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)，或從現(xiàn)有司法鑒定機(jī)構(gòu)中挑選部分機(jī)構(gòu)，避免組織機(jī)構(gòu)與衛(wèi)生局和醫(yī)療系統(tǒng)之間的牽連關(guān)系，以保障鑒定機(jī)構(gòu)的合法性、獨(dú)立性。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)邀請(qǐng)德高望重的醫(yī)學(xué)專家、法醫(yī)專家參與鑒定，必要時(shí)可由醫(yī)學(xué)或法學(xué)專業(yè)背景的人大代表參與，以保障鑒定的專業(yè)性、公正性。
（二）鑒定人應(yīng)當(dāng)具有良好的職業(yè)操守和責(zé)任感。因患方和鑒定機(jī)構(gòu)不可能知道鑒定人與鑒定所涉醫(yī)院及醫(yī)生之間是否有親屬、同學(xué)等關(guān)系，更為了鑒定的公平、公正、合法，故鑒定專家在鑒定前必須簽署以下承諾書：“我鄭重承諾，本人與本次鑒定所涉的醫(yī)院、醫(yī)生之間不存在任何可能影響公正鑒定的因素，公正地依自己的良心和良知進(jìn)行鑒定，否則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”，并明確責(zé)任后果。由人大、政協(xié)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人進(jìn)行監(jiān)督，盡快建立完善的過錯(cuò)追究制。對(duì)出現(xiàn)明顯違反法律、法規(guī)、規(guī)章及診療規(guī)范的鑒定結(jié)論的鑒定人進(jìn)行追責(zé)，直至追究刑事責(zé)任。
（三）鑒定的關(guān)鍵病史資料輸入電腦，隱去醫(yī)院名稱、醫(yī)生和患者名字，醫(yī)患雙方書寫的陳述意見均輸入電腦，不必在現(xiàn)場陳述，讓鑒定專家做到客觀、公正，在形成鑒定結(jié)論后再將醫(yī)患雙方信息公開，避免人情案。
（四）醫(yī)療損害鑒定必須嚴(yán)格按照《民事訴訟法》及《司法鑒定通則》的規(guī)定進(jìn)行，鑒定人應(yīng)當(dāng)在鑒定書上簽名或蓋章，應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢，以形式上的合法性來盡量保障內(nèi)容的客觀性。
（五）醫(yī)療損害鑒定存在不符合《民事訴訟法》及證據(jù)規(guī)則的事由，當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。必要時(shí)，可委托外省市司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新鑒定。
三、法院對(duì)鑒定書的司法審查，是確保鑒定公信力的最后一道防線
原最高人民法院副院長李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書中指出，“對(duì)于相當(dāng)一部分醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件需要經(jīng)過專門的醫(yī)療科學(xué)技術(shù)方面的鑒定方能證明過錯(cuò)或者因果關(guān)系，而醫(yī)療事故鑒定又是一個(gè)弊病百出、眾憤難平、備受責(zé)難的制度。從本質(zhì)上講，這種帶有濃厚行業(yè)保護(hù)色彩的鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論是不可能具有法律意義上的公正性的。因此，人民法院審理醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件時(shí)，不應(yīng)直接以鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論作為定案依據(jù)。人民法院審理醫(yī)療侵權(quán)訴訟，雖與行政機(jī)關(guān)的‘醫(yī)療事故處理’有一定聯(lián)系，但卻是性質(zhì)截然不同的行使國家審判權(quán)的活動(dòng)，中立和公正是法院的生命，法院決不能像行政主管機(jī)構(gòu)那樣將行業(yè)利益、部門利益凌駕于全體國民或者消費(fèi)者之上。從這個(gè)意義上說，人民法院審理醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件，不受各級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論之約束，而應(yīng)按照《民事訴訟法》的規(guī)定對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。并且，針對(duì)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的審查，要比一般的鑒定結(jié)論嚴(yán)格；在證明力上，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的證明力要大大低于一般的鑒定結(jié)論?！?/span>
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢；鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢?！辫b定結(jié)論作為一種證據(jù)，未經(jīng)法庭的充分質(zhì)證和認(rèn)證是不得作為判案依據(jù)的。
司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢很平常，但是醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定專家出庭至今卻很鮮見。其實(shí)，公平、公正的鑒定應(yīng)當(dāng)經(jīng)得起考驗(yàn)，專家出庭無論對(duì)醫(yī)方還是患方都是公平的。這樣就不會(huì)出現(xiàn)定為醫(yī)療事故的(或醫(yī)院有責(zé)任的)，醫(yī)方覺得不公正；不定為醫(yī)療事故的（或醫(yī)院沒有責(zé)任的），患方認(rèn)為不公正的局面。
只要存在醫(yī)患糾紛，就免不了進(jìn)行醫(yī)療鑒定，如何使鑒定更公平、公正，關(guān)鍵就在于監(jiān)督。這個(gè)監(jiān)督首先來自于鑒定專家自身執(zhí)業(yè)道德的提高，其次要接受整個(gè)社會(huì)和輿論的監(jiān)督，最終要經(jīng)過法律的監(jiān)督?！?/span>
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