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摘要：商標(biāo)懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)同時符合侵權(quán)主觀的“惡意”及客觀的“情節(jié)嚴(yán)重”兩個要件。惡意商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)限制于那些故意侵權(quán)且嚴(yán)重違反民法基本原則或藐視法律權(quán)威的行為之中；“情節(jié)嚴(yán)重”并非質(zhì)層面的判斷而是量層面的判斷，因此需要為司法實踐作出量化的指引。鑒于目前實踐中對商標(biāo)懲罰性賠償適用的分歧，建議盡快通過司法解釋等形式出臺統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)以增加商標(biāo)懲罰性賠償適用的可預(yù)測性。由于對情節(jié)的考量在賠償基數(shù)的計算中已經(jīng)得以體現(xiàn)，建議根據(jù)侵權(quán)惡意的程度將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)劃分為“1-3倍”及“3-5倍”兩個區(qū)間。無論將來立法上會作何調(diào)整，都宜堅持審慎的原則而避免懲罰性賠償在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的泛用和濫用。
關(guān)鍵詞： 商標(biāo)懲罰性賠償；惡意；情節(jié)嚴(yán)重；司法適用
Judicial Application and Reflection of Punitive Damages for Trademark Infringement
Abstract: The application of trademark punitive damages should meet both requirements of the subjective “malice” and objective “serious circumstances” of infringement. Malicious trademark infringements should be limited to the acts that deliberately infringe and seriously violate the basic principles of civil law or contempt the authority of the law; “serious circumstances” is not a qualitative judgment but a quantitative judgment, therefore, quantitative guidance is needed for judicial practice. In view of the divergence of opinions on the application of trademark punitive damages in practice, it is recommended that a unified application standard be introduced as soon as possible through judicial interpretations and other forms to increase the predictability of the application of trademark punitive damages. Since the consideration of the infringement circumstances has been reflected in the calculation of the base of compensation, it is recommended to divide the punitive multiples into two ranges of “1-3 times” and “3-5 times” according to the degree of malice. No matter what adjustments will be made in the future legislation, it is advisable to adhere to the principle of prudence and avoid the widespread use and abuse of punitive damages in the field of trademark infringement.
Key words: Punitive Damages for Trademark Infringement, Malice, Serious Circumstances, Judicial Application
隨著2013年我國《商標(biāo)法》的修正，首先在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入了懲罰性賠償制度。其中第63條規(guī)定，對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照已確定賠償額的“一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”。而在2019年的《商標(biāo)法》修正中，懲罰性賠償?shù)馁r償區(qū)間被進(jìn)一步擴(kuò)大到已確定賠償額的“一倍以上五倍以下”。在司法政策層面，近年來各個機(jī)關(guān)接連出臺了一系列的政策，大力提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償力度，并鼓勵適用懲罰性賠償。
盡管近年來隨著我國全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)、加大損害賠償力度，在商標(biāo)領(lǐng)域不時出現(xiàn)一些高額賠償?shù)呐袥Q，并且很多時候被宣傳為商標(biāo)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)倪m用案例，但其中有個別判例只是鑒于其侵權(quán)規(guī)模和侵權(quán)持續(xù)時間等客觀因素而計算出的或是運(yùn)用在法定賠償限額之上以賠償額酌定的方式而確定的高額賠償，并沒有直接適用商標(biāo)法第63條第1款第2句的加倍條款。誠然，在目前的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償體系中，通過酌定賠償或者返還侵權(quán)獲利的方式計算出的賠償額是否具有懲罰性，這本身也是一個值得探討的問題。但基于我國目前各種官方文本中的表述及主流的觀點(diǎn)，商標(biāo)懲罰性賠償?shù)母拍顟?yīng)當(dāng)限制在適用商標(biāo)法中賠償額加倍的條款做出的損害賠償之中。
自商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度實施以來，司法實踐中的適用案例數(shù)量并不算多，但通過對這些判決的研究，仍然可以發(fā)現(xiàn)在實踐中存在著懲罰性賠償適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、適用效果差別明顯等情況。此外，在各方政策的刺激之下，在案件中適用懲罰性賠償似乎已經(jīng)漸漸成為加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要標(biāo)志和象征。
那么具體到司法裁判中，到底該如何理解“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重”？對于1-5倍懲罰性賠償區(qū)間內(nèi)的判賠額度又該如何進(jìn)行把握？懲罰性賠償裁判規(guī)則不統(tǒng)一可能會造成何種后果？我們在司法實踐中適用懲罰性賠償應(yīng)該秉持著怎樣的原則和尺度？這些是本文希望回答的問題。本文將通過對國內(nèi)適用商標(biāo)懲罰性賠償?shù)牡湫桶咐M(jìn)行梳理，并對美國和英國知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中的加重?fù)p害賠償適用規(guī)則進(jìn)行考察，以總結(jié)出我國商標(biāo)懲罰性賠償在司法實踐中的適用規(guī)則及其存在的問題，并通過對我國商標(biāo)懲罰性賠償中“惡意”及“情節(jié)嚴(yán)重”兩大構(gòu)成要件的分析指出問題的原因及解決方案，最后對我國商標(biāo)懲罰性賠償規(guī)則進(jìn)行反思并提出相應(yīng)的建議，以期有助于商標(biāo)懲罰性賠償在司法實踐中更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
一、 國內(nèi)商標(biāo)懲罰性賠償案例的梳理
自商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度引入以來，司法實踐中適用懲罰性賠償條款的典型案例主要包括了“FILA”案 [2] 、“約翰.迪爾”案 [3] 、“吉尼斯”案 [4] 、“紅日”案 [5] 、“巴洛克”案 [6] 、“MOTR”案 [7] 以及“小米生活”案 [8] 等。下面，本文將就這些典型案例中懲罰性賠償適用標(biāo)準(zhǔn)，即“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重”的具體判定要素進(jìn)行簡要的歸納總結(jié)：
a) 侵權(quán)人在經(jīng)過前期商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序后的繼續(xù)侵權(quán)行為。在實踐中，侵權(quán)人往往也會嘗試將自己的涉案侵權(quán)商標(biāo)提交商標(biāo)局以尋求商標(biāo)注冊，但是這一類注冊往往會因為與權(quán)利人的在先注冊商標(biāo)相沖突而被駁回，而在因此原因被駁回后侵權(quán)人的繼續(xù)侵權(quán)行為是法院適用懲罰性賠償?shù)闹匾獏⒖家蛩亍Ｈ缭凇癋ILA”案中，法院認(rèn)為商標(biāo)局曾以被告申請商標(biāo)與原告在先注冊商標(biāo)近似為由駁回了被告在相同類別上的商標(biāo)注冊申請，因此被告顯然已經(jīng)充分知曉原告在先注冊的“FILA”系列商標(biāo)。同樣地，在“小米生活”案中，法院也認(rèn)為在涉案“小米生活”注冊商標(biāo)被國家商評委宣告無效并且經(jīng)過行政訴訟程序仍然維持商標(biāo)無效決定的情況下，被告仍在持續(xù)宣傳、銷售被控侵權(quán)商品，具有明顯的侵權(quán)惡意。
b) 侵權(quán)人在行政執(zhí)法之后的繼續(xù)侵權(quán)行為。與商標(biāo)局的注冊駁回類似，商標(biāo)行政執(zhí)法部門對于行為人商標(biāo)侵權(quán)活動的查處也是證明其明知行為侵權(quán)的有力證據(jù)，而侵權(quán)人在此之后的繼續(xù)侵權(quán)行為很可能會導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)倪m用。在“約翰.迪爾”案及“巴洛克”案中，法院均對此情節(jié)進(jìn)行了認(rèn)定。
c) 違反法院禁令或保全措施的行為。在判斷侵權(quán)人的侵權(quán)惡意及侵權(quán)情節(jié)時，實踐中認(rèn)定的時間節(jié)點(diǎn)往往并不限于訴訟開始前，而是會一直延續(xù)到訴訟程序開始之后侵權(quán)人的行為。相較于在先的行政程序，侵權(quán)人在訴訟程序中對法院的禁令和其他保全措施的違反是法院適用懲罰性賠償更為直接的動因。比如在“巴洛克”案中，法院在論述適用懲罰性賠償?shù)脑驎r，就強(qiáng)調(diào)了被告在法院的禁令送達(dá)之后，被告拒不履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁定。在“紅日”案中，廣東省高級人民法院認(rèn)為“被告在一審法院作出行為保全裁定之后，還公開發(fā)表律師聲明，鼓勵其經(jīng)銷商繼續(xù)銷售被訴產(chǎn)品，并組織各地經(jīng)銷商開展工廠直銷活動”，并將其作為授予懲罰性賠償?shù)脑颉?/span>
d) 經(jīng)權(quán)利人的溝通與警告后仍不停止侵權(quán)。在很多的商標(biāo)侵權(quán)案件中，權(quán)利人一般會在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人的侵權(quán)行為時第一時間與侵權(quán)人取得聯(lián)系，并通過發(fā)送律師函等方式向侵權(quán)人進(jìn)行警告，并要求侵權(quán)人停止其侵權(quán)行為。侵權(quán)人在收悉權(quán)利人的相關(guān)警告之后仍執(zhí)意繼續(xù)其行為的情節(jié)被許多法院作為適用懲罰性損害賠償?shù)目紤]因素之一。在“吉尼斯”案中，原告在涉案活動實施前曾向被告發(fā)出律師函，要求被告停止侵權(quán)，而在案證據(jù)顯示，被告在收到律師函之后在明知舉辦涉案活動涉嫌侵權(quán)的情況下，仍然繼續(xù)其侵權(quán)行為而并無收斂，這成為法院適用懲罰性賠償?shù)睦碛芍弧４送?，在“巴洛克”案、“MOTR”案中，法院在論述適用懲罰性賠償理由時也著重強(qiáng)調(diào)了侵權(quán)人在收到權(quán)利人警告之后仍繼續(xù)從事侵權(quán)活動的事實。
e) 因業(yè)務(wù)合作知悉在先注冊商標(biāo)仍實施侵權(quán)行為。在司法實踐中，侵權(quán)人在與權(quán)利人解除代理、許可、經(jīng)銷等各種類型的合作關(guān)系之后而為的侵權(quán)行為不僅是判定其具有故意的參考標(biāo)準(zhǔn)，而且還是其侵權(quán)惡意的彰顯。在“巴洛克”案中，法院就曾將“被告在與原告的合作關(guān)系解除后，仍從事侵權(quán)行為以謀取該商標(biāo)所蘊(yùn)含的商業(yè)利益”作為懲罰性賠償?shù)念C發(fā)理由。
f) 侵權(quán)人從事的是假冒商標(biāo)行為。所謂純粹假冒行為，是指侵權(quán)人在相同商品之上使用與權(quán)利人完全相同商標(biāo)的侵權(quán)行為。該類行為是最為明顯的商標(biāo)侵權(quán)行為，也是最為嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)行為。在“MOTR”案中，法院指出：“被告使用的標(biāo)識與原告權(quán)利商標(biāo)完全相同且使用于相同的商品之上，其對原告商標(biāo)及產(chǎn)品的全面模仿行為足見其主觀惡意”。
g) 侵權(quán)人所售侵權(quán)產(chǎn)品存在質(zhì)量問題 等易造成其它嚴(yán)重后果的情況。侵權(quán)人所售的侵權(quán)產(chǎn)品若存在不合理的質(zhì)量問題，那么會給商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)所搭載的良好商譽(yù)帶來進(jìn)一步的損害，同時從消費(fèi)者的角度來講亦會損害其權(quán)益。在2019年做出的兩份適用商標(biāo)懲罰性賠償?shù)呐袥Q中，法院均關(guān)注了侵權(quán)人所售侵權(quán)產(chǎn)品的質(zhì)量問題。在“MOTR”案中，法院認(rèn)為被告所售產(chǎn)品質(zhì)量存在問題，在消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)下會給原告通過長久努力積累起來的商業(yè)信譽(yù)帶來負(fù)面評價，侵權(quán)后果較為嚴(yán)重。在“小米生活”案的判決書中，法院指出：“被控侵權(quán)產(chǎn)品曾被市場監(jiān)督管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為不合格產(chǎn)品，且部分用戶亦反映被控侵權(quán)商品存在一定的質(zhì)量問題。因此，被告在被控侵權(quán)商品上使用‘小米生活’商標(biāo)，在一定程度上會降低消費(fèi)者對于‘小米’馳名商標(biāo)的信任，導(dǎo)致該商標(biāo)所承載的良好聲譽(yù)受到損害，故對于涉案侵權(quán)行為應(yīng)加大司法懲處力度”。
h) 權(quán)利人商標(biāo)的顯著性及知名度。事實上，法院在決定是否對侵權(quán)人適用懲罰性賠償時不僅會考慮侵權(quán)人方面的一些事實，同樣地，法院也會考慮權(quán)利人權(quán)利商標(biāo)本身的顯著性及知名度。在 “約翰.迪爾”案和“吉尼斯”案中，法院均將權(quán)利人商標(biāo)的顯著性及知名度作為考慮因素。而在“小米生活”案中，對權(quán)利人所擁有的“小米”商標(biāo)的馳名商標(biāo)認(rèn)定是適用懲罰性賠償?shù)闹匾疤帷?/span>
i) 侵權(quán)人的侵權(quán)規(guī)模、范圍、持續(xù)時間、獲利等。這些事實上在很多判例中是屬于法院適用懲罰性賠償所依據(jù)的重要前提。在目前的司法實踐中，侵權(quán)的規(guī)模越大、范圍越廣、持續(xù)時間越長、獲利越多，法院就越傾向于適用商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償。在以上的各個案例中，法院均對該等情節(jié)做出了認(rèn)定并作為懲罰性賠償?shù)倪m用參考。
雖然以上總結(jié)的具體判定要素均屬于“惡意侵權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重”的判定要素，但法院一般在其判決書中并不會直接指出哪些要素是用于認(rèn)定“惡意”的、哪些要素是用于認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的。有鑒于此，本文將在下面的第三部分中，在本部分的基礎(chǔ)之上，對于認(rèn)定“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的相關(guān)要素進(jìn)行簡要總結(jié)和區(qū)分，并對其中的相關(guān)問題進(jìn)行分析。
二、 域外法中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的加重?fù)p害賠償適用規(guī)則
（一）美國《蘭哈姆法》中的三倍賠償
在美國的《蘭哈姆法》（the Lanham Act）中，有著與我國《商標(biāo)法》中懲罰性賠償條款相似的加倍賠償條款。根據(jù)《蘭哈姆法》第35條（b）款（即15 U. S. C. § 1117 (b)）的規(guī)定，在明知商標(biāo)或標(biāo)識是仿冒的（counterfeit），仍故意在銷售、許諾銷售及商品或服務(wù)的提供中使用該商標(biāo)或標(biāo)識的情況下，或者為前述行為提供必要的商品或服務(wù)以用于上述侵權(quán)行為中的，法院可以根據(jù)已經(jīng)確定的損失的三倍或利潤的三倍中較大的金額來確定賠償額。在我國的一些文獻(xiàn)中，該條款被認(rèn)為是美國商標(biāo)法領(lǐng)域的懲罰性賠償條款。然而，根據(jù)美國法院在判例中的觀點(diǎn)以及學(xué)者的觀點(diǎn)，他們并不認(rèn)為在《蘭哈姆法》中存在懲罰性賠償制度，而認(rèn)為該條款僅僅是所謂的“加強(qiáng)損害賠償（enhanced damages）”，其并不具有懲罰性。 [9] 即便如此，從本質(zhì)上來講，第35條（b）款中三倍于損失或侵權(quán)獲利的賠償額很難被解釋為仍然符合填平原則，因此客觀上來講其使用效果與我國的商標(biāo)懲罰性賠償并無實質(zhì)區(qū)別。在這里，適用3倍賠償額的主觀前提條件是侵權(quán)人應(yīng)為故意的心理狀態(tài)。在對此處故意的理解中，雖然法律條文規(guī)定的是“明知商標(biāo)或標(biāo)識是仿冒的（knowing such mark or designation is a counterfeit mark）”，但是在美國的司法實踐中，如果被告因為擔(dān)心查詢或了解過后可能會給自己帶來不利的結(jié)果而不去查詢、了解自己使用的商標(biāo)是否為仿冒商標(biāo)的，也會被法院認(rèn)定為第35條（b）款中的故意。 [10] 還值得注意的是，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條第(c)款第（5）項的規(guī)定，因?qū)︸Y名商標(biāo)的淡化而導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)中并不能適用該法第35條(b)款中的三倍賠償條款。
雖然在美國，《蘭哈姆法》并不認(rèn)為具有懲罰性條款，但是這并不妨礙各個州的法院根據(jù)本州的相關(guān)法律在商標(biāo)侵權(quán)中頒發(fā)懲罰性賠償。事實上，在美國的很多州都有關(guān)于懲罰性賠償?shù)牧⒎ā＝螘r間較為典型的案例是 Tiffany & Co. v. Costco Wholesale Corp.一案。在該案中，紐約南區(qū)法院在陪審團(tuán)的表決下，除根據(jù)《蘭哈姆法》第35條（b）款判令了被告Costco公司向原告支付總計1110萬美元的三倍侵權(quán)利潤之外，還根據(jù)紐約州的相關(guān)法律向被告頒發(fā)了825萬美元的懲罰性賠償。紐約南區(qū)法院認(rèn)為，根據(jù)紐約州反不正當(dāng)競爭法，當(dāng)被告的行為構(gòu)成惡劣的、肆意的或故意的欺騙行為以及其他在道義上可以被譴責(zé)的行為，且達(dá)到一種極端的程度（an extreme degree）時，可以向其頒發(fā)懲罰性賠償。 [11]
（二）英國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的額外賠償
在英國的知識產(chǎn)權(quán)立法中，并沒有類似于我國這樣對已經(jīng)確定的賠償額進(jìn)行翻倍的懲罰性賠償，然而，英國《1988年版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法案》（Copyright, Designs and Patents Act, CDPA）第97（2）條規(guī)定：“在版權(quán)侵權(quán)的訴訟中，法院可以對于所有情況加以考慮，特別是：（a）侵權(quán)的惡劣性（flagrancy）以及（b）被告因侵權(quán)而產(chǎn)生的任何利益，為個案正義的需要可以頒布額外賠償（additional damages）”。所謂的額外賠償，是指法院在具體的案件中基于侵權(quán)人其行為的惡劣性以及個案正義的需要，在根據(jù)CDPA的條款已經(jīng)確定原告的實際損失或被告的侵權(quán)利潤的基礎(chǔ)之上，再向被告額外判處一筆賠償額。雖然在英國，額外賠償被認(rèn)為并不具有懲罰性并且與歐盟指令中所強(qiáng)調(diào)的阻卻性要素相符合 [12] ，但事實上該額外賠償?shù)倪m用勢必會導(dǎo)致最終判處的賠償額超過實際發(fā)生的損害或產(chǎn)生的侵權(quán)利潤，從而客觀上具有懲罰性賠償?shù)男Ч?。在CDPA所規(guī)定的額外賠償中，侵權(quán)的惡劣性是一個重要的適用前提，下面本文將對英國典型的判例中對惡劣性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做簡要的歸納和總結(jié)。
在1980年的Ravenscroft v. Herbert一案中，Brightman法官對侵權(quán)的惡劣性做出了經(jīng)典的論述：“惡劣即意味著存在可恥的行為、欺騙性行為及其他同等行為；它應(yīng)當(dāng)包含故意侵權(quán)以及重復(fù)侵權(quán)行為”。 [13] 進(jìn)一步，在2002年的Nottinghamshire Healthcare NHS Trust v News Group Newspapers Ltd一案中，Pumfrey法官對CDPA第97（2）條中的惡劣性做出了進(jìn)一步的闡釋。他認(rèn)為，所謂侵權(quán)行為的惡劣性，往往是指該行為帶有不誠信的色彩并且具有為不當(dāng)行為的故意。CDPA第97（2）條的規(guī)定往往適用于故意的侵權(quán)行為之中，但該條并非只能適用于故意的侵權(quán)行為之中，因此需要對該額外賠償?shù)倪m用要素進(jìn)行探討。最終，經(jīng)過對CDPA第97條的文意解釋和立法目的解釋，Pumfrey法官得出結(jié)論：當(dāng)侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時，其疏忽（carelessness）的程度嚴(yán)重到“不能再考慮得更少（couldn’t care less）”的程度時，額外賠償也可以被適用。CDPA第97（2）條的語境下，輕率（recklessness）亦可等同于故意。 [14] Brightman法官及Pumfrey法官對額外賠償中惡劣性的定義及適用標(biāo)準(zhǔn)被其后的很多判決所參考和引用，并得到進(jìn)一步確認(rèn) [15] 。
三、對商標(biāo)懲罰性賠償構(gòu)成要件的理解與適用
（一）對“惡意”前提的理解與適用
對于目前我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償適用條件中“惡意”的具體內(nèi)涵，目前無論是在學(xué)界還是在實務(wù)界都存在著爭議。在一些文獻(xiàn)中，商標(biāo)懲罰性賠償條款中的惡意被限定在直接故意的心理狀態(tài)之中，亦即明知會侵犯他人商標(biāo)權(quán)，仍然希望追求損害后果發(fā)生的心理狀態(tài)。 [16] 而與之相對應(yīng)的，也有觀點(diǎn)認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償中的惡意既應(yīng)包含直接故意，也應(yīng)包含明知侵犯他人商標(biāo)權(quán)而放任損害后果發(fā)生的間接故意的心理狀態(tài)，以避免其使用范圍過窄的問題。 [17] 還有學(xué)者基于司法實踐中的情況，認(rèn)為對惡意與故意應(yīng)當(dāng)不做區(qū)分，以防止對“惡意”的認(rèn)定和適用產(chǎn)生分歧，導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一。 [18]
在司法實踐中，法院的裁判觀點(diǎn)也有所分歧。其中的分歧點(diǎn)在于，對侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)的要求應(yīng)當(dāng)僅限于“明知”還是應(yīng)擴(kuò)大到“應(yīng)知”的范圍。在“約翰.迪爾”案中，北京市高級人民法院指出：“惡意”的適用前提應(yīng)當(dāng)僅限于“明知”，即故意而為的商標(biāo)侵權(quán)。然而，在較早的“FILA”案二審中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為被告與原告作為同業(yè)經(jīng)營者理應(yīng)知道原告公司的知名度，在此情況下被告仍然在各大在線商城以及自營官方網(wǎng)站所銷售的商品上突出使用與涉案商標(biāo)近似的標(biāo)志，是適用懲罰性賠償?shù)脑蛑?。但在該案的再審裁定中，北京市高級人民法院又補(bǔ)充強(qiáng)調(diào)了“本案中，再審申請人作為與再審被申請人同行業(yè)經(jīng)營者，在其申請商標(biāo)與被申請人主張權(quán)利的商標(biāo)近似的情況下被駁回后，仍在生產(chǎn)銷售的涉案侵權(quán)商品上通過改變自身注冊商標(biāo)標(biāo)志的方式造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)”。 [19] 這似乎表明了再審法院也認(rèn)為應(yīng)將侵權(quán)人的主觀狀態(tài)進(jìn)一步限定為“明知”的情形。此外，在北京市高級人民法院最近出臺的《關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》（以下簡稱“《裁判標(biāo)準(zhǔn)》”）第1.13條，即懲罰性賠償?shù)倪m用條件中規(guī)定：“惡意”一般為直接故意。事實上，在2016年，最高人民法院分管知識產(chǎn)權(quán)審判工作的陶凱元副院長曾指出“對于直接故意侵害商標(biāo)權(quán)，具有重復(fù)侵權(quán)、假冒商標(biāo)或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以依法適用懲罰性賠償?！? [20] 因此，從司法政策的層面上來講，法院似乎也更加傾向于將懲罰性賠償適用中的惡意前提限制于直接故意之中。
有鑒于目前在適用懲罰性賠償之中對惡意的理解上的分歧，王利明曾認(rèn)為我國《民法典》在規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)則時,可采用“故意”的表述并對其內(nèi)涵進(jìn)行必要的限定,而不必采用“惡意”，以減少法官適用懲罰性賠償?shù)碾y度，避免同案不同判的現(xiàn)象。 [21] 而在2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《民法典》第1185條中，即規(guī)定“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”。與《民法典》中對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定思路相對應(yīng)，在最新的《中華人民共和國專利法修正案（草案）》第72條以及《中華人民共和國著作權(quán)法修正案(草案)》第53條中，均采用的是“故意”的表述，而非《商標(biāo)法》中的“惡意”。由此可見，立法者似乎也注意到了在目前《商標(biāo)法》的司法實踐中因?qū)Α皭阂狻备拍畹姆制缍鴮?dǎo)致的適用上的障礙，因此從法律用語上欲將其統(tǒng)一為“故意”的標(biāo)準(zhǔn)法律術(shù)語，并應(yīng)該會進(jìn)一步加以限制。此種修改更多是立法技術(shù)上的改變，其目的是為了增強(qiáng)法律在適用中的可操作性而非意在降低懲罰性賠償?shù)倪m用門檻。正如以上王利明所述，相信在將來的立法及司法適用規(guī)則中，對懲罰性賠償語境下“故意”的內(nèi)涵仍會做出必要的限定，從而使其既能達(dá)到制止嚴(yán)重惡意侵權(quán)的效果，又能夠有更加明確的適用標(biāo)準(zhǔn)。
盡管目前對于商標(biāo)法懲罰性賠償條款中惡意的理解適用仍存在著分歧，但學(xué)界一般認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹饔^構(gòu)成要件應(yīng)僅限于故意侵權(quán)的范疇，而不包括重大過失。 [22] 事實上，不同于故意的概念，在惡意的概念中更加強(qiáng)調(diào)的是侵權(quán)人主觀上的“惡”，對于善惡的判斷在更多的時候依賴于道德評價以及一個社會的公序良俗。正如《元照英美法詞典》中對“惡意(bad faith)”一詞的解釋：“該術(shù)語并不指簡單的判斷錯誤或疏忽，而是指出于不誠實的動機(jī)或缺乏道德而有意實施錯誤行為”。 [23] 惡意的概念并不能被簡單地等同于故意的概念。正如上文所述，無論是在美國法還是英國法中，對于侵權(quán)人惡意的定義均是使用“肆意”、“可恥”、“欺騙性”等詞語。這些定義的邊界并不會像故意與過失那樣涇渭分明，而僅僅是一種原則上的、較為籠統(tǒng)的概念，具體的適用依賴于法官及陪審團(tuán)對具體案件的認(rèn)知和價值判斷。因此，無論是在立法還是實踐中，都不宜將侵權(quán)的惡意做過于機(jī)械地定義，不宜對惡意的表現(xiàn)情形進(jìn)行窮盡式的列舉，而是應(yīng)當(dāng)以民法中的誠實信用原則及公序良俗原則等作為指引，在個案中進(jìn)行具體分析。但無論如何，從立法本意來講，在懲罰性賠償所要求的“惡意”侵權(quán)中，侵權(quán)人的過錯程度應(yīng)該甚于“故意”。在我國的《商標(biāo)法》第63條中，補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償明顯屬于兩個不同的層級，而懲罰性賠償?shù)倪m用條件應(yīng)當(dāng)比補(bǔ)償性賠償更加嚴(yán)格。因此，若故意侵權(quán)行為尚可能適用補(bǔ)償性賠償，那么對于重大過失的侵權(quán)行為適用懲罰性賠償并不符合邏輯。因此，美國和英國司法實踐中將一些重大過失的侵權(quán)行為等同于故意侵權(quán)甚至惡意侵權(quán)的思路似乎并不符合我國商標(biāo)懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?。本文認(rèn)為，惡意商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)限制于那些故意侵權(quán)且嚴(yán)重違反誠實信用及公序良俗等基本原則或藐視法律權(quán)威的行為之中。
在對于惡意的具體認(rèn)定方面，通過對司法實踐中典型案例的總結(jié)可以歸納出一些惡意的典型表現(xiàn)。結(jié)合本文第一部分對于司法判例的總結(jié)并參考北京高院《裁判標(biāo)準(zhǔn)》第1.15條，以下幾類行為可被歸為侵權(quán)人惡意的體現(xiàn)：因業(yè)務(wù)合作知悉在先注冊商標(biāo)仍實施侵權(quán)行為；因經(jīng)過商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序而知悉在先注冊商標(biāo)存在仍實施侵權(quán)行為；因侵權(quán)警告、行政或刑事處罰、民事訴訟后仍實施侵權(quán)行為；實施假冒注冊商標(biāo)的行為。總的來講，在以上所總結(jié)的侵權(quán)惡意的具體表現(xiàn)中，惡意主要體現(xiàn)于侵權(quán)人對于誠實信用、公序良俗等基本原則的違反以及對于有關(guān)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等確權(quán)、執(zhí)法、司法行為的藐視。值得注意的是，在上述《裁判標(biāo)準(zhǔn)》的第1.15條中，明確將“攀附原告馳名商標(biāo)聲譽(yù)、搶注原告馳名商標(biāo)”作為商標(biāo)懲罰性賠償適用中“惡意”的認(rèn)定要素。對此本文認(rèn)為，相對于商標(biāo)混淆的情形而言，對于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)主要基于商標(biāo)淡化理論，在這種情況下對于侵權(quán)人在與不相同或不類似的商品或服務(wù)上所為的商標(biāo)侵權(quán)行為，不能完全說明侵權(quán)人具有侵權(quán)的惡意，其相較于混淆的商標(biāo)侵權(quán)行為往往并不會被認(rèn)為更加惡劣。而正如上文所述，在美國的《蘭哈姆法》中，因?qū)︸Y名商標(biāo)的淡化而導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)中并不能適用3倍加重賠償。此外，在上述《裁判標(biāo)準(zhǔn)》第1.15條中，也將“被告在相同或類似商品上使用原告馳名商標(biāo)”作為“惡意”的證明要素，然而原告商標(biāo)知名程度的證明作用主要在于說明被告對于原告在先權(quán)利商標(biāo)的知情，在權(quán)利商標(biāo)已達(dá)到馳名的情況下，侵權(quán)人在與權(quán)利商標(biāo)所核定商品相同或類似的商品/服務(wù)上的侵權(quán)行為足以說明侵權(quán)人對原告商標(biāo)“應(yīng)知”的主觀狀態(tài)。然而，即使權(quán)利商標(biāo)達(dá)到了馳名的程度，似乎也不能僅依據(jù)權(quán)利商標(biāo)的知名度而直接認(rèn)定侵權(quán)人具有商標(biāo)侵權(quán)的故意乃至惡意。誠然，對于權(quán)利商標(biāo)知名度的考慮可以成為惡意判定的一個考慮因素，但卻不足以單獨(dú)成為判定商標(biāo)侵權(quán)人侵權(quán)惡意的依據(jù)。
（二）對“情節(jié)嚴(yán)重”前提的理解與適用
在美國和英國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉▽嵺`中，并沒有在授予懲罰性賠償時特別強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為客觀情節(jié)的嚴(yán)重性，而往往只是對侵權(quán)人的主觀惡意進(jìn)行考量。而在我國的《商標(biāo)法》中，情節(jié)嚴(yán)重出現(xiàn)在了懲罰性賠償?shù)倪m用條款當(dāng)中，這表明侵權(quán)的情節(jié)嚴(yán)重也應(yīng)當(dāng)是授予懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?。比較具有爭議的問題在于，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)和惡意一并作為懲罰性賠償?shù)倪m用前提，還是僅僅作為確定懲罰性賠償額的參考因素？在司法實踐中，曾有法院在適用《商標(biāo)法》第63條的懲罰性賠償時，僅考慮侵權(quán)人的主觀過錯而不對侵權(quán)情節(jié)的嚴(yán)重性進(jìn)行認(rèn)定。 [24] 也有文獻(xiàn)指出，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)作為懲罰性賠償額倍數(shù)的考量因素，以符合懲罰性賠償?shù)闹饔^歸責(zé)原則。 [25] 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“情節(jié)嚴(yán)重的故意侵權(quán)”，其仍然是對侵權(quán)主觀方面的規(guī)定，而不是將損害后果因素引入懲罰性賠償?shù)呐袛嘀小? [26]
之所以出現(xiàn)以上爭議，其原因是《商標(biāo)法》第63條中對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定并不是特別清晰。僅從法條中“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的”表述并不能很明顯地看出情節(jié)嚴(yán)重到底是限制惡意侵權(quán)還是作為與惡意侵權(quán)并列的條件。其實，在《專利法》的第四次修正中，2015年的《專利法修訂草案（送審稿）》第68條曾經(jīng)規(guī)定：“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！痹谠摫硎鲋锌梢钥闯觯楣?jié)僅僅是作為賠償數(shù)額確定中的考量因素。然而，或許是為了知識產(chǎn)權(quán)各部立法中懲罰性賠償條款的一致性，在2019年公布的《 專利法修正案（草案）》第72條中，立法者放棄了之前的表述，并采用了和現(xiàn)行《商標(biāo)法》相似的表述，只是把其中的“惡意”替換為“故意”。值得注意的是，在我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”中，著作權(quán)侵權(quán)適用法定賠償?shù)淖眉訔l款也采用了與《商標(biāo)法》第63條相似的表述。該法第88條規(guī)定：“如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節(jié)，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元?！?/span>
盡管在理論上仍然存在著很多爭議，然而在司法實踐中對于惡意和情節(jié)嚴(yán)重之間的關(guān)系的認(rèn)識已經(jīng)趨于一致，即惡意為懲罰性損害賠償適用的主觀要件，情節(jié)嚴(yán)重為懲罰性損害賠償適用的客觀要件，懲罰性賠償?shù)倪m用須同時滿足主觀與客觀兩個要件。這一思路在以上各典型案例中均能體現(xiàn)。此外，北京高院《裁判標(biāo)準(zhǔn)》第1.13條也規(guī)定：“惡意實施侵害商標(biāo)權(quán)或者侵犯商業(yè)秘密等行為，且情節(jié)嚴(yán)重的，適用懲罰性賠償”，“情節(jié)嚴(yán)重一般是指被訴行為造成了嚴(yán)重?fù)p害后果”。而實踐中問題在于，對“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷并不是一個質(zhì)的層面上的判斷而應(yīng)該是量的層面上的判斷。因此，在實踐中對于何種情節(jié)能夠達(dá)到嚴(yán)重的程度，也或許也可以借鑒《刑法》中的一些條文，作出一些具體的量的層面的指引，以引導(dǎo)法院更好地進(jìn)行判定。當(dāng)然，在制定該等指引時，要使其在司法實踐中具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍裕且粋€較大的挑戰(zhàn)。
在情節(jié)嚴(yán)重的具體認(rèn)定方面，通過總結(jié)第一部分中的典型案例可以發(fā)現(xiàn)，本文第2部分中的侵權(quán)人重復(fù)侵權(quán)行為；侵權(quán)人的侵權(quán)規(guī)模、范圍、持續(xù)時間；侵權(quán)獲利的情況；以及侵權(quán)人所售侵權(quán)產(chǎn)品因存在質(zhì)量問題等易造成消費(fèi)者人身財產(chǎn)安全等嚴(yán)重后果的情況，實際上就屬于侵權(quán)行為客觀情節(jié)的重要考量因素。在很多的適用商標(biāo)懲罰性賠償?shù)乃痉ㄅ欣?，法院往往會將侵?quán)的規(guī)模、范圍、獲利作為懲罰性賠償?shù)目陀^情節(jié)考量因素。然而，對于侵權(quán)規(guī)模、范圍及獲利大小的判斷可能會因為地區(qū)的差異以及法官自身認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同而導(dǎo)致判定結(jié)果的差異較大，若無法根據(jù)實際情況制定出具有可操作性的量化標(biāo)準(zhǔn)，考慮到在計算懲罰性賠償適用基數(shù)的過程中已經(jīng)對于侵權(quán)的規(guī)模、范圍以及侵權(quán)獲利的大小有所體現(xiàn)，可以不必將該等要素再列入情節(jié)嚴(yán)重的參考標(biāo)準(zhǔn)。而與之相區(qū)別的是，對于因產(chǎn)品質(zhì)量問題造成消費(fèi)者人身財產(chǎn)安全受到威脅，或者涉及抗疫抗災(zāi)等物資商品的商標(biāo)侵權(quán)行為以及其他可能對于公共利益及商標(biāo)權(quán)人自身商譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害后果的商標(biāo)侵權(quán)行為，則應(yīng)當(dāng)被明確認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的商標(biāo)侵權(quán)行為。相較于侵權(quán)惡意的多種表現(xiàn)方式，情節(jié)嚴(yán)重的具體表現(xiàn)形式則相對較少。在司法實踐中，法院也往往就侵權(quán)惡意方面論述較多，而對于侵權(quán)情節(jié)方面的闡述較少。
四、對我國商標(biāo)懲罰性賠償規(guī)則的反思
（一）對“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的理解適用分歧減弱了懲罰性賠償適用的可預(yù)測性
法的可預(yù)測性，是指根據(jù)法律的規(guī)定，人們可以預(yù)先估計到他們相互間的行為，國家及其工作人員將如何行為，以及某種行為的后果。由于法律具有預(yù)測的作用,人們就可以根據(jù)法律來確定自己的行為方向、方式、界限,合理的作出安排,采取措施。 [27] 法的可預(yù)測性是法的重要特征之一，也是法作為調(diào)節(jié)人的行為及社會關(guān)系規(guī)范的重要功能。同樣地，作為適用法律條文解決法律糾紛的司法判決，也要求具有可預(yù)測性。司法判決的可預(yù)測性是樹立司法公信力的社會基礎(chǔ)。 [28] 而具體到商標(biāo)的懲罰性賠償制度中，法的可預(yù)測性就要求人們通過對于商標(biāo)法法條的理解，能夠預(yù)測自己所從事的哪些侵權(quán)行為、或者何種程度的侵權(quán)行為，會在司法實踐中被判令懲罰性賠償，而哪些則不至于被判令懲罰性賠償。因此，法的可預(yù)測性就要求在司法裁判中，對于商標(biāo)懲罰性賠償中的“惡意”及“情節(jié)嚴(yán)重”的具體含義具有較為統(tǒng)一的理解。
而由上文可知，無論是在我國目前的理論界還是司法實踐中，對于商標(biāo)懲罰性賠償適用前提中的“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵和外延都沒有達(dá)成統(tǒng)一意見。而事實上，作為一個非傳統(tǒng)法律術(shù)語的帶有較濃厚道德判斷色彩的術(shù)語，“惡意”在商標(biāo)侵權(quán)中的具體表現(xiàn)是很難通過規(guī)范性的條文進(jìn)行逐一列舉的。甚至，隨著社會的飛速發(fā)展，公眾道德對于一些行為的評價與判斷也可能發(fā)生較為頻繁的轉(zhuǎn)變。原先的一些被認(rèn)為具有惡意的行為，經(jīng)過時間的變化，很可能屆時會被認(rèn)為已經(jīng)能夠符合工商業(yè)領(lǐng)域的慣例和道德評價；而一些現(xiàn)在被認(rèn)為不具有惡意的行為也很有可能在未來會被納入惡意的范疇之中。所以，“惡意”這一個非傳統(tǒng)法律概念所帶來的不確定性與法律所應(yīng)有的可預(yù)測性似乎發(fā)生了矛盾。同樣地，在情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定中，法院似乎對于何為嚴(yán)重也難以達(dá)成具體的裁判標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，北京高院在《裁判標(biāo)準(zhǔn)》第1.16條中首次對侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的典型表現(xiàn)形式進(jìn)行了歸納，為區(qū)內(nèi)法院的司法裁判提供了指導(dǎo)，這是值得肯定的。而事實上，對于侵權(quán)客觀情節(jié)的考量也已經(jīng)能夠體現(xiàn)在作為懲罰性賠償計算基數(shù)的補(bǔ)償性損害賠償額之中。侵權(quán)的規(guī)模越大、范圍越廣、持續(xù)時間越長，那么其實際損失或者侵權(quán)獲利也就相應(yīng)的越高，這也是在英美懲罰性賠償或額外賠償中主要聚焦于主觀惡意而并不著重考量侵權(quán)客觀情節(jié)的原因。
由于目前對商標(biāo)法懲罰性賠償適用中“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的理解與判斷標(biāo)準(zhǔn)并未達(dá)成統(tǒng)一，因此導(dǎo)致了商標(biāo)懲罰性賠償在司法實踐中適用的可預(yù)測性較弱。這一問題在現(xiàn)階段并不能得到很好地解決。因此，在這種情況下，商標(biāo)懲罰性賠償在司法實踐中的適用應(yīng)當(dāng)更加地謹(jǐn)慎，以防止對于知識產(chǎn)權(quán)司法公信力的削弱。因此，建議最高人民法院或許可以通過制定相關(guān)司法解釋或者在知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)審判工作會議中，對于商標(biāo)懲罰性賠償?shù)倪m用提出若干具體的標(biāo)準(zhǔn)和限定。而在各個地方司法機(jī)關(guān)的層面上，北京高院已經(jīng)率先出臺了《裁判標(biāo)準(zhǔn)》，其中對于商標(biāo)懲罰性賠償?shù)囊恍╆P(guān)鍵問題的審判工作做出了指南，也建議其他各省級高級人民法院或許也可以參考北京高院的做法，為本區(qū)域內(nèi)的司法實踐作出一些具體的指引。
（二）商標(biāo)懲罰性賠償額確定中缺乏對倍數(shù)確定的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定，商標(biāo)懲罰性賠償額的范圍應(yīng)該是通過實際損失、侵權(quán)獲益或合理許可費(fèi)倍數(shù)確定的賠償基數(shù)的“一倍以上五倍以下”。1-5倍在司法實踐中實際上是一個很大的裁量空間，特別是在一些計算基數(shù)已經(jīng)很大的商標(biāo)侵權(quán)案件中，采用不同的倍數(shù)其最終計算結(jié)果會大相徑庭。在上文總結(jié)的典型案例中，除“吉尼斯”和“巴洛克”案適用了兩倍賠償外，其他的案例均是適用懲罰性賠償中的頂格賠償（2013年修正的商標(biāo)法最高為3倍）。對此，也有學(xué)者表達(dá)出了擔(dān)憂，認(rèn)為對于懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)要做精細(xì)化考量而不能一概適用頂格倍數(shù)。 [29]
在美國《蘭哈姆法》第35（b）條中，法律對于故意侵權(quán)情況下的加倍賠償限定為損失或獲利的3倍，而并沒有設(shè)置區(qū)間。而與之相較，我國這種設(shè)置較大的區(qū)間的立法模式似乎容易給懲罰性賠償?shù)倪m用帶來較大的不確定性，很可能在實踐中不同的法院、不同的法官之間由于對于案情相似案件的理解不同而導(dǎo)致最終的賠償金額較為懸殊，甚至可能在同一個案件的一審和二審判決中，法院的尺度也會出現(xiàn)分歧。誠然，不同于遵循填平原則的補(bǔ)償性損害賠償，在懲罰性損害賠償中不同案件被告的“惡意”及“情節(jié)”均是各有差異的，其需要的懲罰、威懾和阻卻的力度也不同。因此，在懲罰性賠償中，不宜采取太過機(jī)械和固定的限制而應(yīng)該給與適度的靈活空間。從這個角度來講，在懲罰性賠償中采用倍數(shù)限制的方法也是合理的選擇。 [30] 在這種情況下，減少“同案不同判”現(xiàn)象的唯一合理方法似乎仍是通過司法實踐的不斷總結(jié)和摸索，對于倍數(shù)的確定制定出具有操作性的、較為精細(xì)的適用規(guī)則。
因此，基于侵權(quán)情節(jié)的情況已經(jīng)可以在作為懲罰性損害賠償基數(shù)的實際損失、侵權(quán)獲利等方面得以體現(xiàn)，建議通過司法解釋等形式，在確定倍數(shù)時可以根據(jù)侵權(quán)人惡意的程度并結(jié)合公共利益、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率等方面的考量，將懲罰性賠償?shù)摹?-5倍”再細(xì)分為兩個區(qū)間，即1-3倍的適用區(qū)間以及3-5倍的適用區(qū)間。而對于例如在被商標(biāo)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)之后繼續(xù)實施的重復(fù)侵權(quán)行為，或造成了消費(fèi)者人身、財產(chǎn)損失或公共利益損害等其他嚴(yán)重后果的商標(biāo)侵權(quán)行為等情況，應(yīng)適用3-5倍的懲罰性賠償加倍區(qū)間。
（三）商標(biāo)懲罰性賠償確立和發(fā)展過程中的政策驅(qū)動較強(qiáng)
懲罰性賠償并不是民法法系國家的傳統(tǒng)民事法律規(guī)制手段，其具有很深的英美判例法淵源。懲罰性賠償最初在英美法系中的產(chǎn)生有其特殊的原因，其中一部分原因是因為當(dāng)時英美等國的侵權(quán)法中沒有將精神損失納入實際損失的范疇，因此采用懲罰性賠償?shù)姆绞皆谶@部分案件中彌補(bǔ)被害人的精神損失。然而在以德國為代表的一些大陸法系國家，民法的法典化和體系化使得侵權(quán)損害賠償?shù)捏w系是較為健全的，精神損失也一開始就被列入實際損失的范疇，因此是不承認(rèn)在民事法律關(guān)系中的懲罰性賠償因素的，是明確拒絕這種民事制裁方式的。 [31] 而我國的民法體系事實上很大程度地對傳統(tǒng)的大陸法系國家進(jìn)行了借鑒。因此懲罰性賠償在民事法律關(guān)系中的引入本身就會對我國民法中的一些基本原則和理念造成沖擊。
事實上，通過回顧我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償發(fā)展的歷史可以看出，無論是知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的誕生還是其發(fā)展基本都是司法政策先行并通過司法政策驅(qū)動立法進(jìn)行改變。早在2009年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》中，就指出要“增強(qiáng)損害賠償?shù)难a(bǔ)償、懲罰和威懾效果，降低維權(quán)成本，提高侵權(quán)代價”。2013年，《商標(biāo)法》迎來了第三次修正，懲罰性賠償制度正式被引入商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)之中。此后，在2016年中共中央、國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》中，首次提出“探索建立對專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，對情節(jié)嚴(yán)重的惡意侵權(quán)行為實施懲罰性賠償”。在2019年中共中央辦公廳 國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》中再次強(qiáng)調(diào)了“加快在專利、著作權(quán)等領(lǐng)域引入侵權(quán)懲罰性賠償制度”。而在最近公開的《專利法》與《著作權(quán)法》送審稿中，也均加入了懲罰性賠償條款。同樣值得注意的是，最近幾年來中美在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的磋商也多有涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的議題，這同樣也是建立知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的外部驅(qū)動力。
法律應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性和滯后性，法律的修改需要非常嚴(yán)格的程序與條件。而與法律相對應(yīng)的司法政策則是可以靈活多變的，它可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會的需要及時做出調(diào)整。我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)囊肟梢哉f是在強(qiáng)大內(nèi)壓和外壓之下應(yīng)運(yùn)而生的。不能否定的是，懲罰性賠償確實對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的惡意侵權(quán)行為起到了很好的威懾和阻卻作用。但正是由于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償與傳統(tǒng)民事侵權(quán)損害賠償中的填平原則不同，其具有民事懲罰的性質(zhì)，并且其受司法政策影響較大，因此我們建議，在司法實踐中適用知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償更應(yīng)該謹(jǐn)慎和嚴(yán)格。畢竟，若是司法實踐中不注意適用的尺度而導(dǎo)致懲罰性賠償過度使用的情況，那么司法政策仍有可能再次調(diào)整收緊。正如有的學(xué)者所指出的 “立法規(guī)則的創(chuàng)新和積極驅(qū)動是立法者和政策制定者在時代背景下的一種天然沖動，這種規(guī)則上的積極性作為并不意味著法律的執(zhí)行層面即司法和守法實踐一定要跟上或大行其道，而更應(yīng)該根據(jù)社會實踐的實際需要而做出科學(xué)的選擇”。 [32]
五、結(jié)論
根據(jù)目前法律的規(guī)定和司法實踐中的情況，在商標(biāo)懲罰性賠償?shù)倪m用中，商標(biāo)侵權(quán)人的“惡意”應(yīng)為適用的主觀前提，而商標(biāo)侵權(quán)的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)為適用的客觀前提，二者間為并列關(guān)系。若要適用商標(biāo)懲罰性賠償，涉案的侵權(quán)人及侵權(quán)行為必須同時滿足“惡意”及“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件。
“惡意”并不是一個具有明確定義的傳統(tǒng)法律概念，對“惡意”的判斷還依賴于道德及公序良俗的評價，因此對于“惡意”的具體表現(xiàn)形式不宜做窮盡式列舉。在美國及英國的知識產(chǎn)權(quán)法中，侵權(quán)人主觀上的肆意、主觀上的欺詐故意以及其行為在道德上的可恥性等均可作為侵權(quán)惡意的體現(xiàn)。結(jié)合我國商標(biāo)懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄗ谥家约八痉▽嵺`中的情況，惡意商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)限制于那些故意侵權(quán)且嚴(yán)重違反誠實信用及公序良俗等基本原則或藐視法律權(quán)威的行為之中。英美司法實踐中將一些重大過失的侵權(quán)行為等同于故意甚至惡意侵權(quán)的思路并不適合我國商標(biāo)懲罰性賠償?shù)膶嶋H情況。而“情節(jié)嚴(yán)重”作為懲罰性賠償適用的客觀前提，其主要是指侵權(quán)損害后果的嚴(yán)重性。但需要注意的是，“情節(jié)嚴(yán)重”并不是一個質(zhì)的層面的判斷，而是量的層面的判斷。在司法實踐中，由于地區(qū)差異及法官主觀認(rèn)知的不同等因素，可能導(dǎo)致對于侵權(quán)情節(jié)是否能夠到達(dá)嚴(yán)重程度出現(xiàn)分歧。因此，或許也可以借鑒其他法律中的一些條文，對典型的侵權(quán)情節(jié)提出一些量化標(biāo)準(zhǔn)，對法院的判定進(jìn)行指引。
在司法實踐中，商標(biāo)懲罰性賠償?shù)倪m用還需謹(jǐn)慎。其原因主要在于1）對“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”的理解適用分歧減弱了懲罰性賠償適用的可預(yù)測性，在實踐中應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格謹(jǐn)慎地適用商標(biāo)懲罰性賠償以維護(hù)司法公信力；2）商標(biāo)懲罰性賠償計算中1-5倍的加倍區(qū)間較大，在缺乏細(xì)化的加倍參考標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度根據(jù)具體案情確定懲罰的倍數(shù)以避免罰與責(zé)的比例失調(diào)； 3）我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償制度是主要在司法政策的驅(qū)動下出現(xiàn)和發(fā)展的，其并非我國民事侵權(quán)領(lǐng)域的傳統(tǒng)規(guī)制手段，在適用的過程中應(yīng)回歸和堅守其懲罰和威懾情節(jié)嚴(yán)重惡意侵權(quán)的初衷。
在今后，隨著《民法典》的生效實施以及《著作權(quán)法》、《專利法》的修正，為了各部法律之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，《商標(biāo)法》中懲罰性賠償條款存在由“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重”改為“故意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重”的可能性，并在相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋中對“故意”的內(nèi)涵在懲罰性賠償適用語境下做出必要限制，以增加商標(biāo)懲罰性賠償?shù)目刹僮餍?，但這種調(diào)整并不會也不應(yīng)降低商標(biāo)懲罰性賠償?shù)倪m用門檻。而無論立法技術(shù)上如何調(diào)整，在司法適用的層面，都宜堅持審慎的原則而避免懲罰性賠償在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的泛用和濫用。
[1] 作者簡介：蘇和秦，北京萬慧達(dá)（上海）律師事務(wù)所律師、合伙人；莊雨晴，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生、柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
[2] 參見北京市高級人民法院（2018）京民申4666號民事裁定書
[3] 參見北京市高級人民法院（2017）京民終413號民事判決書
[4] 參見廣東省高級人民法院（2017）粵民終2347號民事判決書
[5] 參見廣東省高級人民法語（2019）粵民終477號民事判決書
[6] 參見江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1297號民事判決書
[7] 參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115民初53351號民事判決書
[8] 參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終1316號民事判決書
[9] See JCW Invs., Inc. v. Novelty, Inc., 482 F.3d 910; Mary LaFrance: Understanding Trademark Law, Carolina Academic Press, 3rd. edition, P. 408.
[10] See Louis Vuitton S.A. v. Lee, 875 F.2d 584, 590.
[11] See Tiffany & Co. v. Costco Wholesale Corp., 127 F. Supp. 3d 241; 274 F. Supp. 3d 216.
[12] See Absolute Lofts South West London Ltd v Artisan Home Improvements Ltd and Another [2015] EWHC 2608 (IPEC), Para. 58; See Nottinghamshire Healthcare NHS Trust v News Group Newspapers Ltd [2002] RPC 49, Para. 51. 另參見：張偉君、莊雨晴：《從“額外賠償”看知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償與主觀過錯的關(guān)系》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》2017年總第129期，第104-107頁。
[13] Ravenscroft v. Herbert and New English Library Limited [1980] RPC 193, P. 208.
[14] See Nottinghamshire Healthcare NHS Trust v News Group Newspapers Ltd [2002] RPC 49, Para. 51-52.
[15] 如Absolute Lofts South West London Ltd v. Artisan Home Improvements Ltd and Another [2015] EWHC 2608 (IPEC); Jodie Aysha Henderson v. All Around The World Recordings Limited [2014] EWHC 3087 (IPEC)等。
[16] 參見朱丹：《侵犯商標(biāo)專用權(quán)懲罰性賠償責(zé)任的司法適用》，載《人民法院報》2014年8月27日版；張紅：《惡意侵犯商標(biāo)權(quán)之懲罰性賠償》，載《法商研究》2019年第4期，第159-170頁。
[17] 參見馬忠法，謝迪揚(yáng)：《專利法中的懲罰性賠償問題研究—以<專利法修正案（草案）>第 72 條的適用為視角》，載《武陵學(xué)刊》2020年第45卷第2期，第46-56頁。
[18] 參見蔡健和：《關(guān)于商標(biāo)法中懲罰性賠償司法適用的幾點(diǎn)思考》，載《中華商標(biāo)》2017年第3期，第56-59頁。
[19] 該案的二審判決為北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1991號，再審判決為北京市高級人民法院（2018）京民申4666號
[20] 陶凱元：《知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)要努力踐行“司法主導(dǎo)、嚴(yán)格保護(hù)、分類施策、比例協(xié)調(diào)”四項司法政策》， https://mp.weixin.qq.com/s/xQcJI347FwserG1BVHJOGQ，最后訪問日期：2020年6月28日。
[21] 王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，載《政治與法律》2019年第8期，第95-105頁。
[22] 參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，載《政治與法律》2019年第8期，第95-105頁；馬忠法，謝迪揚(yáng)：《專利法中的懲罰性賠償問題研究—以<專利法修正案（草案）>第 72 條的適用為視角》，載《武陵學(xué)刊》2020年第45卷第2期，第46-56頁。
[23] 薛波主編：《元照英美法詞典（縮印版）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第126頁。
[24] 參見青島市中級人民法院(2015)青知民初字第9號民事判決書。
[25] 蔡健和：《關(guān)于商標(biāo)法中懲罰性賠償司法適用的幾點(diǎn)思考》，載《中華商標(biāo)》2017年第3期，第56-59頁。
[26] 袁秀挺：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期，第21-28 頁。
[27] 張文顯：《法哲學(xué)范疇研究（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第41頁。
[28] 王國龍：《判決的可預(yù)測性與司法公信力》，載《求是學(xué)刊》2014年第41卷第1期，第92-99頁。
[29] 參見張玲玲：《從“斐樂”案看商標(biāo)懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用》，載《中國發(fā)明與專利》2019年第16卷第4期，第50-55頁。
[30] 參見 王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，載《政治與法律》2019年第8期，第95-105頁。
[31] 參見莊雨晴：《懲罰性賠償?shù)囊荚谟趶浹a(bǔ)精神損害么？》， https://mp.weixin.qq.com/s/zGTEzT7L2FutyUBezEPsIA，最后訪問日期：2020年6月28日。
[32] 叢立先：《我國商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)則的司法適用》， https://mp.weixin.qq.com/s/BAGS9OlP_vmCVLSWNsc0bA，最后訪問日期：2020年6月28日。
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