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（本文由上海律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
【關(guān)鍵詞】勞務(wù)外包、勞動關(guān)系
一、案情簡介
武某從事木地板安裝外包工作，自2002年起與A公司保持間歇合作關(guān)系，但從未簽訂過任何勞務(wù)外包合同或勞動合同，自2012年起雙方合作逐漸密切，A公司承諾武某，若連續(xù)做滿一個月便補貼200元房租。根據(jù)行業(yè)慣例，A公司與武某單間計酬，武某為A公司安裝地板的同時也為其它公司安裝。武某妻子宋某，在武某業(yè)務(wù)繁忙時會隨同一起出工，A公司會給予其一定的工作指示，但A公司從未給宋某直接安排過工作。
2014年11月15日，武某要求攜宋某一同出工，A公司同意。安裝地板過程中，宋某不慎切傷手指，送往醫(yī)院治療。A公司為其墊付110000元醫(yī)療費，武某事后歸還了其中的50000元。
2015年3月30日，宋某向轄區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求確認與A公司于2012年3月20日至2015年3月30日期間存在勞動關(guān)系。
本案經(jīng)轄區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會裁決，對宋某的請求不予支持，主要理由為雙方未簽訂勞動合同，宋某也未提供其他證據(jù)證明雙方存有勞動關(guān)系。宋某不服仲裁裁決，向轄區(qū)基層法院提起訴訟。在一審中，轄區(qū)基層法院做出了與仲裁截然相反的判決，確認宋某與A公司于2012年3月20日至2015年3月30日期間存在勞動合同。主要理由為：1.A公司未提供足夠證據(jù)證明與武某之間系勞務(wù)外包關(guān)系；2.A公司法定代表人認可宋某受傷當(dāng)日指派宋某前往客戶處鋪設(shè)地板；3.宋某身穿A公司工作服至客戶處安裝地板。一審判決后A公司不服提起上訴，現(xiàn)本案尚在審理階段。
二、案例分析
本案的爭議焦點在于宋某的幫工屬于何性質(zhì)。宋某主張其實際勞動應(yīng)構(gòu)成勞動關(guān)系，而A公司則主張與武某之間為勞務(wù)外包，宋某的報酬在武某的報酬中一并結(jié)算，且不直接管理宋某，應(yīng)當(dāng)為勞務(wù)關(guān)系。
筆者認為，勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別，主要在于勞動者是否接受用人單位的工作安排并支付勞動報酬，在勞動關(guān)系中用人單位直接安排勞動者的工作，勞動者受用人單位支配，由用人單位支付勞動報酬。而在勞務(wù)關(guān)系中，勞動者接受勞務(wù)外包主體的安排進行工作，并由勞務(wù)外包主體支付報酬。
具體到本案，宋某為證明其勞動關(guān)系的存在，提交了送貨單，并稱自己身穿A公司工作服參與工作，其主要目的是證明自己的工作由A公司安排，并且對外以A公司員工的身份參與工作，以此來證明自己接受A公司的支配，存在勞動關(guān)系。A公司則提交了與其他安裝工簽訂的《勞務(wù)外包合同》以及武某簽收的《暫支單》，用以證明A公司與武某之間是勞務(wù)外包關(guān)系，再加之宋某結(jié)算報酬及工作安排的具體情況，用以證明雙方不存在勞動關(guān)系。可以說，雙方提交的證據(jù)都較為間接，證明力不足。此時，勞動關(guān)系的認定依據(jù)以及舉證責(zé)任的分配便直接影響到最終的結(jié)果。顯然在本案中，仲裁員與法官對上述認定標準持不同意見，導(dǎo)致了仲裁裁決與一審判決截然相反的結(jié)果。
在仲裁裁決書中，裁決依據(jù)了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）中第一條、第二條的規(guī)定，認為宋某在雙方未簽訂勞動合同的情況下，雖然符合第一條中的“(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；”以及“(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”但依據(jù)第二條所羅列的證據(jù)參照項，宋某未能提供足夠證據(jù)證明其符合“(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；”。而根據(jù)第一條的規(guī)定，必須同時符合三項條件才可認定存在勞動關(guān)系。因此，宋某的仲裁申請未得到支持。
在一審判決書中，法官的認定依據(jù)為實質(zhì)要件，即1.勞動者是否接受用人單位的管理；2.是否從事有報酬的勞動；3.勞動者提供的勞動是否是用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。在此前提下判決書中認定的事實有三點：1.A公司與武某勞務(wù)外包關(guān)系不能認定；2.A公司指派宋某工作；3.宋某身穿A公司工作服。依據(jù)這三點事實，法官認為宋某接受A公司工作安排從事有報酬的勞動，宋某從事的工作也屬于A公司業(yè)務(wù)范圍，因此支持宋某訴求。
從上述仲裁裁決與法院判決的對比來看，仲裁中將更多舉證責(zé)任推向宋某，也即認為宋某未成功完成初步舉證責(zé)任，而在法院更多地將舉證責(zé)任推向A公司，認為A公司在勞務(wù)外包的主張中未成功舉證抗辯。
筆者認為，拋開舉證責(zé)任的傾向性，法院給出的判決理由不夠嚴密，在宋某的舉證與認定的事實之間的推理未做詳細說明，稍顯草率。
三、司法判例
筆者檢索并參考了（2015）滬一中民三(民)終字第621號、（2014）松民一（民）初字第8948號、（2015）滬一中民三(民)終字第208號等案例，均為確認勞動關(guān)系糾紛。
（2015）滬一中民三(民)終字第621號判決中的觀點主要圍繞接受管理以及支付報酬，同時采納了原告提交的工作證、工作服等證據(jù)。最終支持勞動者確認勞動關(guān)系的訴請。
（2014）松民一（民）初字第8948號判決中的觀點為：“本院認為，判斷用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系，關(guān)鍵在于雙方之間是否存在人身隸屬性，即用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動?！?span>
（2015）滬一中民三(民)終字第208號判決同樣針對勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系做出了區(qū)分，其觀點的主要依據(jù)是公司是否支付勞動報酬。
可見，各法院對于勞動關(guān)系的認定依據(jù)基本與本案一審法院相同，均從雙方關(guān)系的實質(zhì)性角度考慮，主要標準為是否接受管理以及是否支付報酬，并且對于工作證、工作服等證據(jù)同樣作為有效證據(jù)。
四、律師觀點
無論仲裁裁決還是法院判決，針對勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)分問題，基本都依據(jù)工作支配以及報酬支付這兩點進行認定，而這樣的認定條件也符合關(guān)系從屬性的理論依據(jù)，即勞動關(guān)系實質(zhì)認定要求勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系。筆者也持相同觀點。
具體到宋某訴A公司一案，仲裁裁決與法院判決的差異也正是在工作支配與報酬支付這一點上。仲裁裁決認為宋某未完成舉證，法院判決則認為宋某完成舉證A公司未有效抗辯。那么，舉證到何程度才可得到支持？
筆者認為，宋某提交的送貨單可以證明其提供的勞動是A公司的業(yè)務(wù)組成部分，但宋某無法提供證據(jù)證明A公司向其發(fā)放工資，在這樣的情況下，只能通過工作支配這一點來證明雙方存在從屬性的關(guān)系，在此可依照《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條的規(guī)定來進行證明：“二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。”
上述參照標準已非常明確，在本案中，A公司堅持雙方不存在勞動關(guān)系，因此也不存在社保繳費記錄、招工登記表、考勤記錄等。作為主張存在勞動關(guān)系的宋某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)初步舉證的義務(wù)，其提供了工作服，并由武某為其出庭做證。由于武某與宋某系夫妻關(guān)系，因此證人證言的真實性存疑，證據(jù)的關(guān)鍵便落到了工作服能否證明工作支配的問題上。
在前文筆者援引的案例中，法院對于工作證、工作服等證據(jù)持認可態(tài)度，但在引用案例中，勞動者提供的工作證上明確印刷有公司名稱及員工姓名，而且公司對于工作服是否代表公司的問題上表示肯定，因此作為有效證據(jù)證明了勞動關(guān)系的存在。而本案中，宋某僅出示工作服用以證明受公司的支配，未免顯得過于薄弱，難以起到?jīng)Q定性證明作用。那為何本案在一審中法院最終會支持宋某的請求？筆者進一步檢索發(fā)現(xiàn)，A公司在庭審過程中自認了為宋某安排過工作，而法院也正是依此認定A公司對宋某存在工作支配，進而認定了雙方存在勞動關(guān)系。
五、結(jié)語
隨著新勞務(wù)派遣條例的實施，勞務(wù)派遣的數(shù)量將受到嚴格限制，這必將導(dǎo)致越來越多的公司尋求勞務(wù)外包途徑解決用人問題，因此產(chǎn)生的勞動關(guān)系認定糾紛可能也隨之增多。
雖然勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系在理論上有著明確的區(qū)分標準，但在司法實踐中，舉證困難是普遍存在的問題。不僅僅是因為勞資雙方的地位不平等，更因為雙方都缺乏相應(yīng)的法律意識，導(dǎo)致必要的證據(jù)未及時保留。
最后筆者認為，無論是用人單位還是勞動者，都應(yīng)本著實事求是的態(tài)度爭取自己的合法權(quán)益，而不是為了些許利益無中生有、顛倒是非，浪費司法資源。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
