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2020年伊始，在旅游行業(yè)躊躇滿志準(zhǔn)備迎接春節(jié)游檔期時(shí)，突如其來的新冠疫情使整個(gè)行業(yè)遭受停擺重創(chuàng)。隨著國內(nèi)疫情的逐步緩和及清明、五一小長假的來臨，國內(nèi)旅游市場呈現(xiàn)逐步回暖的態(tài)勢，但受國內(nèi)防疫警報(bào)尚未解除、國外疫情持續(xù)蔓延等因素的影響，行業(yè)的全面復(fù)蘇仍需待時(shí)日。在此過程中，旅游行業(yè)預(yù)計(jì)也將經(jīng)歷一輪關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)的洗牌。
近年來，筆者為旅游行業(yè)一系列具有代表性的收購交易提供了全程法律服務(wù)，涉及旅行社、游輪、航空、酒店等諸多細(xì)分領(lǐng)域。我們將基于相關(guān)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，與讀者分享旅游行業(yè)并購交易的法律關(guān)注要點(diǎn)，以期為后續(xù)的行業(yè)整合與復(fù)蘇提供相關(guān)參考。
本文將對旅行社并購中的重要法律問題進(jìn)行總結(jié)分析。
一、經(jīng)營范圍
根據(jù)《旅行社條例》，旅行社是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動(dòng)，為旅游者提供相關(guān)旅游服務(wù)，開展國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)、入境旅游業(yè)務(wù)或者出境旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。
基于此，旅游業(yè)務(wù)的類型主要分為國內(nèi)旅游、入境旅游、出境旅游三類，不同業(yè)務(wù)類型決定了旅行社應(yīng)當(dāng)取得的資質(zhì)及需要達(dá)到的經(jīng)營條件。因此，對旅行社開展收購法律盡職調(diào)查的基本前提是確定其從事的旅游業(yè)務(wù)類型，上述三類旅游業(yè)務(wù)的具體含義如下：
旅行社從事的旅游業(yè)務(wù)類型直接體現(xiàn)于營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍以及旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證記載的許可經(jīng)營業(yè)務(wù)。除此之外，盡職調(diào)查過程中還需核查其業(yè)務(wù)合同、宣傳資料、公司制度、訴訟/仲裁糾紛中是否存在超越許可經(jīng)營范圍的情形，作為交叉印證的手段。
二、設(shè)立及變更
1. 設(shè)立
根據(jù)《旅游法》《旅行社條例》《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立旅行社應(yīng)當(dāng)滿足相關(guān)基本條件，同時(shí)，根據(jù)開展的業(yè)務(wù)類型，需要滿足相應(yīng)的特殊條件，主要如下：
旅行社設(shè)立過程中，符合設(shè)立條件的，由旅游主管部門向申請者頒發(fā)旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，因此，法律盡職調(diào)查過程中，首要核查旅行社的業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證以確定其經(jīng)營資質(zhì)。除靜態(tài)的證照以外，旅行社在經(jīng)營過程中可能面臨證照變更、吊銷、注銷等動(dòng)態(tài)變化，而該變化在紙質(zhì)證照上可能無法及時(shí)反映，因此，收購過程中需注意，同步通過網(wǎng)絡(luò)檢索核查是否存在前述情況。部分地區(qū)旅游主管部門或工商部門網(wǎng)站會(huì)對該項(xiàng)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證進(jìn)行公示，律師可登陸前述網(wǎng)站核查證照的有效性。
2. 變更
根據(jù)《旅行社條例》的規(guī)定，旅行社變更名稱、經(jīng)營場所、法定代表人等登記事項(xiàng)或者終止經(jīng)營的，應(yīng)在相應(yīng)的工商變更登記完成之日起10個(gè)工作日內(nèi)，向原許可的旅游行政管理部門備案，換領(lǐng)或者交回旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。據(jù)此，盡職調(diào)查過程中應(yīng)對證照記載內(nèi)容與實(shí)際情況是否相符進(jìn)行核查，如存在未及時(shí)備案/換證的情況，應(yīng)要求旅行社盡快補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，以免受到處罰。
三、分支機(jī)構(gòu)
1. 規(guī)范要求
為盡可能獲取客源、便利客戶辦理相關(guān)手續(xù)等，鋪設(shè)線下分支機(jī)構(gòu)這一傳統(tǒng)方式始終是旅行社開展經(jīng)營的重要手段。旅行社的分支機(jī)構(gòu)主要包括分社和服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)兩類，其在地域、經(jīng)營范圍、名稱、責(zé)任承擔(dān)等方面的主要異同如下：
2. 掛靠經(jīng)營的相關(guān)問題
如上所述，分社及服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)本身不具有法人資格，其經(jīng)營行為的責(zé)任及后果均由設(shè)立社承擔(dān)?；诖?，從規(guī)范旅游市場秩序、保障消費(fèi)者權(quán)益的角度出發(fā)，相關(guān)規(guī)范要求設(shè)立社對分支機(jī)構(gòu)加強(qiáng)管理，應(yīng)當(dāng)在財(cái)務(wù)、人員及業(yè)務(wù)上對分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。
承包/掛靠經(jīng)營是實(shí)踐中與分支機(jī)構(gòu)相關(guān)的常見問題，即旅行社與合作方（通常是個(gè)人）簽署合作協(xié)議，將某個(gè)服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)或分社交由合作方經(jīng)營。旅行社提供品牌、經(jīng)營資質(zhì)及旅游產(chǎn)品，合作方則以旅行社的名義開展業(yè)務(wù)。合作方通常獨(dú)立經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，并按照約定向旅行社繳納相關(guān)費(fèi)用及收益。此類合作中，部分旅行社對合作方的經(jīng)營、財(cái)務(wù)及人員施以一定程度的管理，部分合作方在經(jīng)營管理上則基本不受旅行社控制。
從合規(guī)經(jīng)營的角度看，旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)系一項(xiàng)行政許可，根據(jù)《旅游法》《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》等相關(guān)規(guī)定，旅行社通過協(xié)議約定，使不具備相應(yīng)資質(zhì)和條件的主體以旅行社的名義對外開展業(yè)務(wù)并從中獲利，可能被認(rèn)定為構(gòu)成轉(zhuǎn)讓、出租或者出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，導(dǎo)致旅行社面臨被責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證等風(fēng)險(xiǎn)。
從品牌經(jīng)營的角度看，承包/掛靠的分支機(jī)構(gòu)以旅行社的名義開展經(jīng)營卻往往不受旅行社的嚴(yán)格管理，人員素質(zhì)、服務(wù)質(zhì)量良莠不齊，一旦經(jīng)營不善，容易導(dǎo)致旅行社的品牌聲譽(yù)受損，不利于旅行社的品牌維護(hù)及長期經(jīng)營。
從責(zé)任承擔(dān)的角度看，盡管旅行社常常與合作方約定，因合作方經(jīng)營產(chǎn)生的責(zé)任由合作方自行承擔(dān)，但該約定不能對抗旅游消費(fèi)者的權(quán)利主張，一旦出現(xiàn)糾紛，旅行社難逃其責(zé)，只能通過事后向合作方追責(zé)的方式彌補(bǔ)損失，糾紛處理成本顯著提高。
據(jù)我們了解，盡管存在上述風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐中，基于經(jīng)營需要，旅行社依然普遍采取上述掛靠經(jīng)營的模式。因此，律師協(xié)助客戶進(jìn)行旅行社收購的過程中：
首先，要詳細(xì)梳理合作相關(guān)協(xié)議約定的經(jīng)營模式，重點(diǎn)關(guān)注旅行社對分支機(jī)構(gòu)人員、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)的管理方式，雙方對糾紛的處理方式，以及費(fèi)用及收益的結(jié)算安排，并基于此充分披露相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)；
其次，如果基于實(shí)際情況需要保留此類經(jīng)營模式，則在設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)、草擬協(xié)議的過程中，應(yīng)要求就合作模式中對旅行社不利的安排進(jìn)行調(diào)整，包括但不限于制定/完善相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)控制制度、管理掛靠分支機(jī)構(gòu)的公章及財(cái)務(wù)設(shè)備、重新簽署合作協(xié)議等，同時(shí)，可考慮設(shè)置相應(yīng)的增信措施或承諾安排，要求交易相關(guān)方就此類經(jīng)營可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行兜底，以保障收購方的利益。
四、質(zhì)量保證金
質(zhì)量保證金是旅行社行業(yè)的一項(xiàng)重要制度，該制度要求旅行社取得經(jīng)營許可證后，根據(jù)其經(jīng)營的業(yè)務(wù)類型、分支機(jī)構(gòu)數(shù)量，向旅游主管部門指定的銀行存入相應(yīng)金額的質(zhì)量保證金或提交相應(yīng)金額的銀行擔(dān)保，用于旅游者權(quán)益損害賠償，以及墊付旅游者人身安全遇有危險(xiǎn)時(shí)緊急救助的費(fèi)用。相關(guān)規(guī)范對質(zhì)量保證金的主要要求如下：
律師在法律盡職調(diào)查的過程中，主要通過質(zhì)量保證金存款協(xié)議、繳款財(cái)務(wù)憑證、銀行保函等資料核查保證金的繳存情況。如旅行社的繳存金額低于規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)重點(diǎn)核查旅行社是否具備法定的降低繳存金額的情形，主管部門是否就此出臺(tái)了特殊的減免政策[i]、是否出具了相關(guān)憑證及公告，并通過網(wǎng)絡(luò)檢索查看旅行社近期是否存在侵害旅游者合法權(quán)益、發(fā)生旅游者人身安全事故等需要使用/補(bǔ)足保證金的情形。
五、旅行社責(zé)任險(xiǎn)
根據(jù)《旅行社條例》等相關(guān)規(guī)定，旅行社應(yīng)當(dāng)投保旅行社責(zé)任險(xiǎn)，這一險(xiǎn)種以旅行社因其組織的旅游活動(dòng)對旅游者和受其委派并為旅游者提供服務(wù)的導(dǎo)游或者領(lǐng)隊(duì)人員依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的。責(zé)任限額可以根據(jù)旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍、經(jīng)營規(guī)模、風(fēng)險(xiǎn)管控能力、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和旅行社自身需要，由旅行社與保險(xiǎn)公司協(xié)商確定，但每人人身傷亡責(zé)任限額不得低于20萬元。
法律盡職調(diào)查過程中，應(yīng)通過核查旅行社持有的保單，關(guān)注相關(guān)保險(xiǎn)是否仍在保險(xiǎn)期間內(nèi)、責(zé)任限額是否達(dá)到規(guī)范要求的最低標(biāo)準(zhǔn)、被保險(xiǎn)人是否包含了旅行社下屬的各分支機(jī)構(gòu)等。
六、競業(yè)限制
旅行社是一個(gè)高度依賴“人”的服務(wù)行業(yè)，其核心員工掌握著大量的業(yè)務(wù)資源。因此在收購交易中，除經(jīng)營資質(zhì)外，人員狀況尤其是核心員工情況通常也是收購方關(guān)注的重點(diǎn)之一。
收購交易前后往往也是目標(biāo)公司人員流動(dòng)的高峰期，為避免核心員工流失對旅行社經(jīng)營產(chǎn)生不利影響，在盡職調(diào)查的過程中，應(yīng)充分關(guān)注旅行社是否與其核心員工簽署了競業(yè)禁止協(xié)議、核心員工勞動(dòng)合同剩余期限，如有必要，可將延長勞動(dòng)合同期限、簽署競業(yè)限制協(xié)議作為相應(yīng)的交易條件。同時(shí)，如原股東同為旅行社的核心員工，可考慮要求原股東承諾相應(yīng)的最短服務(wù)期限，并將違反該項(xiàng)承諾作為觸發(fā)回購及其他違約責(zé)任的情形之一。
以上是我們結(jié)合法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對旅行社收購交易中常規(guī)關(guān)注事項(xiàng)的梳理，實(shí)踐中，投資人往往基于不同的商業(yè)目的、政策環(huán)境、企業(yè)實(shí)際情況等因素確定不同的關(guān)注重點(diǎn)，無法在一文中面面俱到，由此，也期待在未來與讀者的交流中，就具體的問題進(jìn)行更加深入、全面的探討及溝通。
[i] 例如，為緩解新冠疫情對旅游行業(yè)的影響，今年2月，文化和旅游部決定向旅行社暫退部分旅游服務(wù)質(zhì)量保證金，暫退的范圍為全國已依法繳納保證金、領(lǐng)取業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的旅行社，暫退標(biāo)準(zhǔn)是現(xiàn)有繳納額的80%。
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