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2019年12月，歡喜的人們尚未等來元旦的鐘聲，新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）卻伴隨著庚子新年的腳步悄然爆發(fā)，先是武漢，繼而是全國，接著蔓延到了全世界，其所造成的影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了預(yù)估。而這場阻擊疫情的戰(zhàn)斗，不可避免的將涉及到民商事爭議解決、行政執(zhí)法、刑事處罰等眾多法律問題。工廠停工、商戶停業(yè)，學(xué)校停學(xué)……,因疫情而驟降的社會流動性，已引起了一系列的連鎖反應(yīng)。而這種連鎖反應(yīng)及其附帶的影響，在民商法領(lǐng)域特別是民商事合同履行、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的追究及救濟(jì)、民商事訴訟/仲裁時效中止及變更等方面體現(xiàn)的尤為明顯！對各行各業(yè)的沖擊均十分嚴(yán)重，筆者深耕多年的私募基金行業(yè)自然也不例外。針對前述情形，筆者擬就新本次疫情對私募基金行業(yè)可能產(chǎn)生的影響及私募基金管理人（以下簡稱“管理人”）可能面臨的民事責(zé)任風(fēng)險進(jìn)行論證和說明，并嘗試基于此提出幾點(diǎn)應(yīng)對措施，以供參考。
一、疫情之于私募管理人可能產(chǎn)生的各類風(fēng)險
總的來說，本次新冠肺炎疫情應(yīng)屬于我國《民法總則》與《合同法》中所規(guī)定的不可抗力。在目前的法律法規(guī)框架下，“不可抗力”存在以下幾個基本特征：1）不可抗力是法定免責(zé)事由，不能約定排除，即使合同未約定也可以直接援引法律條款；2）不可抗力是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況；3）不可抗力發(fā)生在合同履行期間。在私募基金管理人與投資人、與托管人、與底層資產(chǎn)債務(wù)人之間的合同履行層面，尚可援引“不可抗力”進(jìn)行免責(zé)。但是，在私募基金管理人自身經(jīng)營管理的層面，是否能援引“不可抗力”對抗其在經(jīng)營管理活動中產(chǎn)生的系統(tǒng)性風(fēng)險呢？筆者認(rèn)為是不可以的,因?yàn)樗侥蓟鸸芾磉@個行業(yè)本身就具有特殊性，是以管理及運(yùn)用他人的財(cái)產(chǎn)為己任，管理人存在特殊的信義義務(wù)。這兩年整個私募、資管行業(yè)大環(huán)境的惡化，行業(yè)信任度的逐漸降低，市場資金持續(xù)供應(yīng)量短缺，實(shí)體經(jīng)濟(jì)下滑導(dǎo)致大量被投資企業(yè)的業(yè)績下滑、經(jīng)營出現(xiàn)狀況，再加上疫情這壓垮駱駝的最后一根稻草，導(dǎo)致私募基金管理人的各項(xiàng)風(fēng)險都可能在這個時間節(jié)點(diǎn)集中爆發(fā)，后果堪輿。下面，筆者就針對各類可能產(chǎn)生的風(fēng)險作一一闡述：
（一）底層資產(chǎn)的投資風(fēng)險
本次疫情對各企業(yè)，尤其是民營企業(yè)的影響究竟大到何種地步？其實(shí)在現(xiàn)階段并沒有人能做出準(zhǔn)確的估量。對于絕大多數(shù)民營企業(yè)來說，在疫情期間，除少數(shù)行業(yè)外，大多都無法正常經(jīng)營，就算能經(jīng)營的，也會受疫情期間上下游企業(yè)停工、物流速度、客源減少等因素影響，業(yè)績大大下滑。所以，絕大多數(shù)的民營企業(yè)，在類似新冠肺炎疫情這樣的突發(fā)事件下，幾乎都沒可能全身而退，或多或少都會受點(diǎn)影響的。而對投資了這些企業(yè)的私募基金來說，亦是間接受到影響，如因疫情原因引發(fā)產(chǎn)品到期后因底層資產(chǎn)未能實(shí)現(xiàn)退出而導(dǎo)致無法兌付的，則管理人可能面臨啟動司法程序強(qiáng)退、說服投資人將產(chǎn)品進(jìn)行延期等兩難境遇。
（二）新產(chǎn)品募集困難的風(fēng)險
通常情況下，私募產(chǎn)品的募集規(guī)律與資本市場的周期規(guī)律基本一致，一般都是在春節(jié)前市場資金需大于供，資金流緊張，在春節(jié)后市場資金供應(yīng)明顯上升，各類私募基金也隨之出現(xiàn)募集高峰。但是今年新冠肺炎疫情的出現(xiàn)，卻打亂了這個節(jié)奏。無論是機(jī)構(gòu)投資者還是個人投資者，均產(chǎn)生風(fēng)險偏好度降低的趨勢，直接導(dǎo)致整個市場的資金面緊張。私募基金管理公司在發(fā)行新產(chǎn)品時可能因資金募集困難而出現(xiàn)產(chǎn)品無法成立的情況，對已募集資金的管理、退還以及資金占用費(fèi)承擔(dān)等問題，都將產(chǎn)生。
（三）存量產(chǎn)品信息披露的風(fēng)險
2020年01月26日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》，各地方政府紛紛跟進(jìn)出臺的相關(guān)延遲復(fù)工的通知。同時，為阻止疫情蔓延而采取了集中隔離、限制人員流動等多種措施。對私募基金管理人而言，或因長達(dá)數(shù)月的隔離措施，或因員工感染等情況，可能導(dǎo)致私募基金管理人對存量產(chǎn)品信息披露的不及時、存在重大遺漏或誤導(dǎo)性陳述等。
（四）管理人無法履職的責(zé)任風(fēng)險
正如前條所述，中央及各地政府為阻止疫情蔓延而采取了集中隔離、限制人員流動等多種措施。這種長達(dá)數(shù)月的限制人員流動措施，再加上員工感染等因素，可能使得私募基金管理人無法進(jìn)行正常的出差，無法進(jìn)行投前盡調(diào)，投后現(xiàn)場檢查、督導(dǎo)等活動，導(dǎo)致其管理的產(chǎn)品出現(xiàn)重大風(fēng)險。那就需要來論證，該種情況是否會必然導(dǎo)致管理人完全無法履職，且該舉證義務(wù)在管理人。如管理人無法舉證證明該種情況與其無法履職的行為存在相當(dāng)因果關(guān)系的話，則將面臨被指控管理失當(dāng)、未盡到勤勉盡責(zé)信義義務(wù)的風(fēng)險。
（五）合規(guī)風(fēng)險
在整個大金融系統(tǒng)中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對私募基金管理人在經(jīng)營活動中的合規(guī)性要求相對于傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)來說，還是相對薄弱的。一旦遇到行業(yè)競爭激烈、募資金集存在難度的情形，由于業(yè)績驅(qū)動可能導(dǎo)致私募基金管理人在經(jīng)營活動的合規(guī)性要求上存在故意疏漏及忽略的情形：比如適當(dāng)性義務(wù)不作為、向不適格投資者銷售、風(fēng)險匹配胡亂做、自有資金與所管理資金混同、多只產(chǎn)品的資金混同管理、違規(guī)承諾、虛假陳述、公開宣傳、違規(guī)銷售/代銷等行為。如果這些行為是在市場良好的情況下被發(fā)現(xiàn)，則還可以及時改正，改正的成本也比較小、管理人亦有能力承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險；但如果這些行為是在疫情期間被發(fā)現(xiàn)，一旦出現(xiàn)基金產(chǎn)品虧損的情況，此類行為則可能成為基金合同效力不確定性的不利證據(jù)，私募基金管理人將存在賠償損失的風(fēng)險，極端情況下，管理人及其實(shí)際控制人、高級管理人、直接經(jīng)辦人員等甚至可能會面臨刑事風(fēng)險。
二、私募管理人可采取的應(yīng)對措施
我國《民法總則》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定……”；我國《合同法》第94條亦規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……”、第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外……”。但是，私募基金管理人也應(yīng)當(dāng)在“不可抗力”原因產(chǎn)生后，盡可能的在合理范圍內(nèi)降低此類事件對基金財(cái)產(chǎn)和其他當(dāng)事人的影響，在處理疫情所引起的糾紛時，應(yīng)合理評價疫情所造成的實(shí)際損失，確認(rèn)合同繼續(xù)履行的可能性，以及不繼續(xù)履行的損失預(yù)估等，同時具體問題具體分析，可采取增加擔(dān)保措施、或及時提起訴訟或仲裁等，均可作為管理人免責(zé)事由的重要措施。
（一）關(guān)于應(yīng)對私募基金管理人投資損失風(fēng)險的措施
私募基金產(chǎn)品本身具有高風(fēng)險、高回報(bào)的特點(diǎn)，作為私募基金的管理人，其天然對投資者存在一份信義義務(wù)，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，以投資者利益為先。根據(jù)2019年11月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（“《九民紀(jì)要》”）中“金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)篇”的規(guī)定，只有管理人“賣者盡責(zé)”，投資者才能“買者自負(fù)”。
新冠疫情當(dāng)然屬于可能對基金運(yùn)營、投資者利益造成重大影響的事件，管理人應(yīng)及時向投資者進(jìn)行披露投資標(biāo)的企業(yè)的相關(guān)信息、不能及時退出的直接原因、替代方案等，同時盡可能的進(jìn)行協(xié)商，在對基金合同、投資合同的相關(guān)條款、相關(guān)地區(qū)政策、行業(yè)風(fēng)險進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上，由管理人牽頭，連同投資人、被投資企業(yè)等進(jìn)行充分協(xié)商和溝通，重點(diǎn)針對是否需要更換投資標(biāo)的、投資策略、引進(jìn)新的投資者；是否需要進(jìn)行補(bǔ)倉或及時止損或者清盤；投資期限是否要延長、業(yè)績對賭條款及上市承諾條款等是否需要進(jìn)行修正等核心問題作出評價，采取變更或解除合同、暫緩辦理相關(guān)手續(xù)事項(xiàng)等方式，合理分配各方風(fēng)險。
（二）關(guān)于應(yīng)對私募基金管理人新產(chǎn)品募集困難風(fēng)險的措施
關(guān)于在疫情期間新產(chǎn)品募集困難，不滿足產(chǎn)品成立的最低限額導(dǎo)致產(chǎn)品無法成立的情形，管理人應(yīng)通過各種途徑及時通知已繳納投資款的投資者，共同協(xié)商是否延長募集期限或者產(chǎn)品終止發(fā)行。如終止發(fā)行的，應(yīng)及時將已募得資金通過原路徑返還投資者。同時，共同協(xié)商，合理分擔(dān)募集失敗的損失。
（三）關(guān)于應(yīng)對私募基金管理人信息披露風(fēng)險的措施
2020年2月1日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布了《關(guān)于疫情防控期間私募基金登記備案相關(guān)工作安排的通知》（以下簡稱“通知”）。根據(jù)《通知》所述，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會將會全力確保疫情防控期間各類私募基金登記備案業(yè)務(wù)的正常辦理，具體措施有：適當(dāng)延長私募基金管理人定期信息披露義務(wù)的時限、適當(dāng)延長新登記管理人完成首支私募產(chǎn)品備案的時限、適當(dāng)延長管理人及其在管產(chǎn)品各類信息報(bào)送更新的時限、針對投資于疫情防控相關(guān)行業(yè)以及防疫抗疫相關(guān)的醫(yī)療設(shè)備、疫苗藥品生產(chǎn)研發(fā)公司的私募產(chǎn)品開放備案綠色通道等。對此，各私募基金管理人機(jī)構(gòu)可根據(jù)自身及自身在管產(chǎn)品的實(shí)際情況，對相關(guān)信息披露工作進(jìn)行調(diào)整。
（四）關(guān)于應(yīng)對管理人無法履職風(fēng)險的措施
針對管理人及其員工因疫情而產(chǎn)生的履職不能的問題，管理人應(yīng)隨著疫情的發(fā)展做好風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案，關(guān)鍵崗位及人員安排好備用人選替換，避免出現(xiàn)因感染或者隔離導(dǎo)致整個團(tuán)隊(duì)無法履職的情形。
（五）關(guān)于應(yīng)對管理人合規(guī)風(fēng)險的措施
管理人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審視自身的運(yùn)營體系及合規(guī)體系，針對已存在的不合規(guī)情形，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運(yùn)作管理暫行規(guī)定》《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》《私募投資基金合同指引》《私募投資基金募集行為管理辦法》《私募投資基金信息披露管理辦法》《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃備案管理規(guī)范1-4號》《私募投資基金命名指引》《私募基金登記備案相關(guān)問題解答》《私募投資基金備案須知》(2019年12月）等法律法規(guī)和行業(yè)自律性規(guī)范文件的要求進(jìn)行自查，不合規(guī)事項(xiàng)進(jìn)行及時整改，尤其是對于可能導(dǎo)致合同無效的不合規(guī)事項(xiàng)，如適當(dāng)性義務(wù)、不合格投資人、自有資金與所管理資金混同、所管理的不同產(chǎn)品資金混同、虛假陳述、承諾收益、違規(guī)宣傳等問題，必需進(jìn)行有效整改，從而降低管理人未來可能發(fā)生的法律風(fēng)險。
綜合，新冠肺炎疫情的爆發(fā)，屬于基金合同各方當(dāng)事人都不愿意碰到的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，不能歸咎于任何一方，各方首先應(yīng)當(dāng)在做好充分準(zhǔn)備的前提下好好磋商、溝通，本著將心比心、相互諒解的態(tài)度共同商量變通方案。尤其是管理人，更應(yīng)在“募、投、管、退”等基金運(yùn)作的各個環(huán)節(jié)合法合規(guī)，同時更新完善自身的治理結(jié)構(gòu)、銷售模式，以求在危機(jī)中創(chuàng)造機(jī)會，實(shí)現(xiàn)逆襲，贏取時間，消化不利影響，為重新贏得市場信任和信心打下基礎(chǔ)。在本文的最后，筆者相信戰(zhàn)勝疫情是必然的，只是時間問題。我們身處于這個人類歷史上發(fā)展最快、變化最繁的大時代，是幸運(yùn)，還是不幸？見仁見智。但筆者相信只要最終能咬著牙關(guān)挺過來，那迎來的，就是鳳凰涅槃后的重生！
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