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【摘要】 2003 年 3 月 14 日 “兩高”與司法部聯合頒布了《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見(試行)》，對被告人認罪案件簡化審理并酌情給予被告人從寬處罰做了專門規(guī)定。但是，上述《意見》在制定理念、適用范圍和適用效果等方面均存在不足。文章結合筆者近年辦理刑事案件的經歷，從理念和規(guī)則建構兩個方面對上述《意見》予以評述并提出修改建議，以期為正在進行的刑訴法修改建言獻策。

【關鍵詞】案件事實    犯罪事實    認罪  無罪推定

我國現行刑訴法第12條規(guī)定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。但是，據此就認為我國在立法上確立了無罪推定的原則或制度①，為時尚早。事實上我們無論在立法理念、立法技術還是在司法操作上，都與無罪推定原則存有差距。

一、犯罪事實與案件事實的區(qū)分

現行刑訴法正文中“犯罪事實”這一概念共計出現17處，最高人民法院關于執(zhí)行刑訴法的司法解釋中，“犯罪事實”也出現了18處之多。② 至于什么是犯罪事實，刑訴法和相應的司法解釋都未做出明確規(guī)定?！胺缸锸聦崱币辉~中，“犯罪”顯然是用來修飾或者限定“事實”范圍的，因此嚴格意義上的犯罪事實，應當是指經法院審理查明并在生效的刑事判決書中記載的案件事實。《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔1998〕23號）第52條也認為，證據證明的對象是（廣義上的）“案件事實”。刑事訴訟法理論上，刑事訴訟所要查明或證明的事實一般包括：1、案件事實（如犯罪構成要件的諸事實、影響量刑的各種情節(jié)等）；2、犯罪嫌疑人、被告人的人身情況和犯罪后的表現；3、程序法上的事實（如回避、訴訟期限、強制措施等）。③因此，從刑訴法使用“犯罪事實”的語境來看，它意欲表述的真實涵義是“案件事實”或者說是“與犯罪構成要件有關的事實”，而非嚴格意義上的犯罪事實。以第171條為例，該條規(guī)定：人民法院對于自訴案件進行審查后，認為犯罪事實清楚，有足夠證據的案件，應當開庭審判。但是，開庭審判的目的之一就是查明案件事實，開庭審理前就認為“犯罪事實清楚”明顯有悖常理。

由此可見，刑訴法所規(guī)定的“犯罪事實”實屬用語不當，這樣的立法表述不僅邏輯混亂，也與刑訴法第12條規(guī)定的無罪推定原則格格不入，它背后所體現出的立法理念或者說給刑事司法造成的影響之一，正是有罪推定，疑罪從有。這種推論不僅僅是因為我國沒有建立以沉默權規(guī)則為核心的有關無罪推定的輔助制度，更在于長期以來，我國的刑事立法并沒有為無罪推定原則的司法化提供與之相適應的理念支持。無獨有偶， 2003 年 3 月 14 日 最高人民法院、最高人民檢察院與司法部聯合頒布的《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見(試行)》（以下簡稱《意見》），不僅在“犯罪事實”概念的使用上，完全繼承了刑訴法的做法，還首創(chuàng)了被告人“認罪”的說法。如果說，立法語言上的瑕疵尚且可以通過法律的修改得到及時糾正的話，那么立法理念缺失造成的司法層面上的負面影響，則需要幾代人的不懈努力才可能得以扭轉。

接下來，筆者將結合《意見》的相關規(guī)定，具體闡述我國刑事立法和司法中無罪推定理念的缺位問題。

二、被告人認罪的前因與后果

誠如上文所述，刑訴法對犯罪事實概念的誤用，以及緊隨其后的最高法院司法解釋不假思索地沿用，都不同程度地導致了刑事司法中辦案理念的錯亂。以《意見》為例，《意見》第一條開明宗義地指出：被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪的第一審公訴案件，一般適用本意見審理?！兑庖姟饭灿?/span>12條的正文，“認罪”二字竟出現了9次之多。筆者認為，如果說刑訴法關于無罪推定的原則性規(guī)定尚且能留給人們一絲朦朧的希望的話，那么《意見》則把這點殘存的希望徹底銷蝕殆盡。理由如下：

首先，關于認罪的兩種涵義。實踐中，認罪既可以理解為一種主動坦白的態(tài)度（即對指控的案件事實供認不諱），也可以理解為被告人對自己行為性質的法律判斷。如果認罪僅限于第一種意思，那么與上文中的“犯罪事實”一樣，“認罪”最多也就是立法用語技術的問題，只要對“認罪”一詞進行修改或者闡明“認罪”指的是被告人主動承認指控的案件事實的一種態(tài)度，問題便迎刃而解。然而，如果我們的刑事立法和司法，都用第二種涵義去理解“認罪”的話，就不再是單純的立法技術問題，而是立法、司法理念的嚴重錯位。

那么《意見》中的“認罪”究竟指的是哪種涵義呢？從《意見》的第一條可以看出，被告人僅僅對被指控的基本犯罪事實無異議還算不上“認罪”，在此基礎上，還要自愿把自己的行為定性為法律上的犯罪行為，才算是認罪。否則，被告人只是對指控的案件事實沒有異議，而不認為自己的行為構成犯罪，則不能適用《意見》審理。據此，《意見》中的“認罪”指的應是第二種涵義。可見《意見》對“認罪”的理解與“犯罪事實”這一概念的誤用是一脈相承的，因為對“犯罪事實”沒有異議本身就意味著對“事實”和“犯罪”都沒有異議。

其次，認罪前的抉擇。按《意見》第7條之規(guī)定，法官在核實被告人自愿認罪后，控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題辯論。這說明，被告人“認罪”后，最多可以提出此罪或彼罪的辯解，但不得對罪與非罪的問題提出異議。法諺云：法律不強人所難。眼下，絕大多數被告人不懂法律應當是個不爭的事實，尤其是在法定犯場合，罪與非罪、此罪與彼罪的問題，連專業(yè)的法律人都時常會有不同看法。那么我們有什么理由要求一個法盲自愿承認自己的行為構成犯罪呢？這與讓一個天生雙目失明的人說自己長得很黑又有何區(qū)別？筆者注意到，《意見》第4條規(guī)定，開庭前法官應當向被告人講明有關法律規(guī)定。這里的“法律”是否包括起訴書中附錄的、與指控罪名相關的法律規(guī)定？法官對指控罪名的釋明，又是否足以讓被告人理解？筆者的回答是否定的。

一方面，現行法律沒有賦予被告人在庭審前閱看相關證據材料的權利。如果把是否適用《意見》審理視為控方或法官與被告人的一場談判的話，那么談判雙方所處的地位以及所掌握的信息顯然完全不對稱。是故，在被問及是否同意適用《意見》審理的問題時，被告人往往進退兩難：堅持不認罪，意味著沒有認罪悔罪態(tài)度，甚至被套上不配合司法機關辦案的帽子，失去從寬處罰的可能；選擇認罪，由于根本不懂法律加上大多數被告人所固有的僥幸心理，又心有不甘?！兑庖姟返?/span>2條第5項似乎也意識到了這一問題，于是規(guī)定：被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的，不適用《意見》審理。古人云，兼聽則明，偏信則暗，在被告人無法閱看全案卷宗材料、無法全面準確表達自己對案件看法的情況下，把被告人的命運押在法官會認真審案以及在此基礎上查明被告人無罪上面，這本身就是個大大的問題。

另一方面，退一步講，在有律師介入的情況下，通過律師提供的法律幫助，上述諸如被告人不懂法律、無法閱卷、無法客觀判斷認罪的法律后果等問題可能會得到一定程度上的緩解。但是司法實踐中，適用《意見》審理的案件，被告人聘請或被指定律師幫助行使辯護權的比例又有多大呢？一份來自北京市昌平區(qū)法院的統(tǒng)計材料（見下表④）所顯示的情況，并不容樂觀。

根據上圖記載的資料，北京昌平區(qū)法院適用《意見》審理的案件中，平均每年約有67%左右的被告人，在沒有律師辯護的情況下，仍然適用了《意見》審理。上述約67%被告人究竟基于怎樣的考慮才最終同意適用“認罪”簡化審理程序，筆者不得而知。但是這樣的數據已經足以說明問題的嚴重性。

最后，認罪后的利弊?！兑庖姟返?/span>4條規(guī)定，法官決定適用《意見》審案前，應當告知被告人認罪可能導致的法律后果。因此，在沒有律師辯護的場合，被告人之所以認罪實乃權衡利弊后作出的一種權宜之計，目的無非是想爭取較輕的處罰，因此一定程度上具有交易的性質。但是，這種交易與嚴格意義上的辯訴交易有著本質的區(qū)別。根據筆者的辦案經驗，在我國控方之所以愿意建議法庭適用《意見》審理，絕大多數情況下是因為控方認為案件本身事實清楚，證據充分，足以認定指控的罪名成立。在這種情況下，無論控方還是法官，適用《意見》審理，僅僅為了減少部分庭審時間和工作量，而非基于證據瑕疵或定性有爭議所作出的一種量刑讓步。那么被告人的認罪態(tài)度以及給國家節(jié)約的司法資源，究竟能換來多大程度的從寬處罰呢？

《意見》第9條規(guī)定，對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。通常情況下，檢察官或者法官也會概括地告知被告人，如果同意適用《意見》審理，可以酌情從輕處罰，但是具體從輕的幅度一般不會事先告知被告人。此外，在被告人堅持不認罪時，部分辦案人員可能會旁敲側擊地向被告人闡明不認罪的嚴重后果。凡此種種都可能導致被告人對罪輕與罪重的理解出現偏差。按照上海市高院關于《人民法院量刑指導意見（試行）》的實施細則規(guī)定：對于當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10%以下。顯然，對被告人來說，這樣的從輕幅度小到幾乎可以忽略不計，這或許也是司法者不愿事先公開從寬處罰幅度的一個重要原因吧。相比之下，在英國，根據《2003年刑事審判法》第144條的要求，法院可考慮被告人作出有罪答辯時所處的訴訟階段以及作出有罪答辯的所有情節(jié)，至多可減少20%的刑期。美國《聯邦量刑指南》也允許作出有罪答辯的被告人獲得量刑折扣，量刑折扣能減掉相對較輕罪行67%的刑期和嚴重罪行14%的刑期。在俄羅斯，被告人認罪后刑罰不得超過所實施犯罪法定最重刑種最高刑期或數額的2/3。⑤

三、幾點建議

簡言之，《意見》出臺的出發(fā)點無可厚非，但是自2003年實施以來，《意見》在刑事案件審理的效率和質量方面并未發(fā)揮其應有的作用。鑒于全國人大常委會再次將刑訴法修改列入今年的立法計劃，筆者建議刑訴法修改時，可從以下幾個方面同時對《意見》予以修改并將修改后的《意見》納入修訂后的刑訴法。

首先，厘清最高人民法院司法解釋的權力范圍。現行刑訴法針對刑事案件的一審程序只規(guī)定了普通程序和簡易程序兩種程序模式，《意見》規(guī)定的審理模式介于法定的兩種程序之間，但并不屬于其中任何一類。審判程序屬于刑訴法最基本的內容之一，而刑訴法又屬于我國最基本的法律。因此，為避免越權同時又兼顧效率與合法的原則，建議最高人民法院今后的司法解釋如涉及到對刑訴法基本內容的修改，應先呈請全國人大常委會同意，由最高人民法院以試點的方式先行試行。待時機成熟時，再由全國人大常委會提請全國人大修改刑訴法。

其次，為從觀念上貫徹無罪推定的司法原則，刑事立法上應嚴格區(qū)分犯罪事實與案件事實，在刑事判決生效前的訴訟活動中，一律使用案件事實。本次刑訴法修改時，應把刑訴法條文中“犯罪事實”更改為“案件事實”或與之涵義相近的其他詞語。鑒于《意見》規(guī)定的 “認罪”與“犯罪事實”的概念存在同樣的問題，把“犯罪事實”改為“案件事實”意味著同時要對“認罪”一詞做出相應的修改。起訴書的內容一般包括案件事實、證據材料、法律適用（包括量刑情節(jié)）三個部分。針對起訴書的內容，可分兩種情況對“認罪”一詞做出修改。

一是沒有律師介入時，應賦予被告人閱看全案卷宗的權利，在此基礎上，被告人只要對案件事實無異議，就可以適用《意見》審理。控方或法官不得建議或強迫被告人對自己的行為性質做出法律上的評價（即認為自己的行為構成犯罪），并以此作為適用《意見》審理的前提條件（鑒于簡易程序中也存在同樣的情況，可一并修改）。

二是有律師介入時，建立庭前證據開示制度。審判前進行證據開示后，控辯雙方在案件知情權上實現了平等，并在此基礎上對訴訟風險進行評估和衡量，（才可能）現實地預測法庭審判結果。⑥在此基礎上，法官除核實被告人對案件事實是否有異議外，還可詢問被告人對被指控罪名的看法，以進一步節(jié)約司法資源。

最后，賦予被告人以及被告人的近親屬和辯護律師在征得被告人的同意時，向檢察機關或人民法院提出適用《意見》審理的建議權。并對同意適用《意見》審理的被告人，增加從寬處罰的幅度和透明度。尤其值得注意的是，《意見》第8條規(guī)定的“做到事實清楚、證據確實充分”是對法官的要求，而非對控方的要求。在適用《意見》審理的案件中，沒有必要把控方的公訴標準和法官判案標準等同起來。對控方而言，在證據有瑕疵或罪名有爭議的疑難、復雜案件中，有辯護律師的被告人，如主動申明對案件事實、證據乃至于定性都無異議，控方或辯方完全可以建議法庭適用《意見》審理。法官亦應當（而非“可以”）對此類案件的被告人適用減輕處罰。以改變目前對疑難、復雜案件久拖不決、超期羈押的局面?！?/span>

注釋：

     ① 有關無罪推定在我國是否得以確立的論爭，可參考龍宗智主編：《徘徊于傳統(tǒng)與現實之間———中國刑事訴訟法再修改研究》，法律出版社2005年版，第二章相關內容。

     ② 具體參見我國現行刑訴法第2、36、60、83、84、86、90、128、129、137、141、150、171、211條；以及最高法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋，第40、51、77、116、120、131-133、178、186、222、225、227-229、280、342條。

     ③陳一云主編：《證據學》，中國人民大學出版社2000年版，第131-140頁。

     ④王微：《被告人認罪案件普通程序簡化審研究》，中國政法大學碩士學位論文，中國期刊網，2006年4月，第16頁。

     ⑤張吉喜：《被告人認罪案件處理程序的比較法考察》，《時代法學》2009年第3期，第29頁。