網(wǎng)上投稿
2020年1月，臨近春節(jié)年關(guān)，湖北省武漢市爆發(fā)疫情，國(guó)務(wù)院于2020年1月22日將此次的冠狀病毒定性為乙類(lèi)傳染病，進(jìn)行甲類(lèi)控制管理措施，至此，拉開(kāi)了2020年抗疫的序幕。此次疫情，建設(shè)工程領(lǐng)域也受到了巨大影響。其中最讓受人關(guān)注的就是人工費(fèi)損失的處理方式。本文結(jié)合冠狀病毒實(shí)際情形，分析人工費(fèi)的損失承擔(dān)方式。
一、此次冠狀病毒的影響在建設(shè)工程施工領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不可抗力
《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第二條第四款規(guī)定：國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調(diào)整乙類(lèi)、丙類(lèi)傳染病病種并予以公布。國(guó)務(wù)院于2020年1月22日將冠狀病毒肺炎定為乙類(lèi)傳染病甲類(lèi)管控，此時(shí)冠狀病毒正式定性為疫情，本次疫情屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件，在本次疫情發(fā)生前，依善意一般人（即一般公眾）的預(yù)見(jiàn)能力，無(wú)法預(yù)見(jiàn)其發(fā)生及可能造成的合同履行困難。因此，本次疫情具備不可抗力所要求的不可預(yù)見(jiàn)性，本次疫情為全國(guó)性特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，其發(fā)生和擴(kuò)散不以一方當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，無(wú)論個(gè)案中當(dāng)事人自身是否已盡合理注意，均不能避免疫情出現(xiàn)。
而后，針對(duì)此次疫情各省市啟動(dòng)了公共衛(wèi)生一級(jí)響應(yīng)，不少省市政府根據(jù)《傳染病防治法》第42條，發(fā)布了政令停工、停業(yè)、聽(tīng)課、延長(zhǎng)春節(jié)假期至2月9日以后。武漢根據(jù)《傳染病防治法》定為疫區(qū)，全城進(jìn)行了隔離，封閉了所有交通，隨后湖北7省市也封閉了交通。建設(shè)工程施工領(lǐng)域是勞動(dòng)力密集性領(lǐng)域，大量的勞動(dòng)力無(wú)法回到項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，機(jī)械無(wú)人操作，材料無(wú)法搬運(yùn)，根本無(wú)法進(jìn)行施工。務(wù)工人員響應(yīng)了政府號(hào)召，執(zhí)行政府命令無(wú)法回到項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行施工，借鑒《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》第二條第四款：因政府及有關(guān)部門(mén)為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。（注：雖然此通知已經(jīng)廢除了，但廢除的理由是：情況已變化，實(shí)際已失效）規(guī)定冠狀病毒疫情應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不可抗力因素。
北京高院（2018）京民終543號(hào)民事判決書(shū)、河南洛陽(yáng)中院（2014）洛民再字第29號(hào)民事判決書(shū)在《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》失效后做出的判決仍認(rèn)定了非典時(shí)期執(zhí)行政府政令的行為構(gòu)成不可抗力。
綜上，從不可抗力的構(gòu)成要件來(lái)看，應(yīng)同時(shí)滿(mǎn)足：① 主觀上不能預(yù)見(jiàn)；② 客觀上不能避免、不能克服，此次疫情本身已經(jīng)構(gòu)成不可抗力，政府的應(yīng)急響應(yīng)措施也屬于不可抗力，務(wù)工人員響應(yīng)政府號(hào)召及安排無(wú)法回到項(xiàng)目所在地工作亦屬于不可抗力，所以在建設(shè)工程施工領(lǐng)域內(nèi)本次疫情及影響完全符合構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法總則》第180條，《民法通則》107條、153條、《合同法》第117條認(rèn)定為不可抗力。
二、不可抗力≠不負(fù)責(zé)任
即使本次疫情構(gòu)成不可抗力，其法律后果也并非“只要構(gòu)成不可抗力，就一概解除合同、全部免責(zé)”。實(shí)際上，不可抗力可能產(chǎn)生的法律后果包括：合同的變更或解除，延期履行、部分履行與全部不履行。不同的法律后果，主要取決于不可抗力對(duì)個(gè)案合同履行所產(chǎn)生的不同影響程度，包括：合同全部不能履行、合同部分不能履行或合同遲延履行。在建設(shè)工程領(lǐng)域里，因?yàn)闀r(shí)間性，周期性比較長(zhǎng)，指向的標(biāo)的物多為不動(dòng)產(chǎn)，所以即使構(gòu)成了不可抗力情形會(huì)對(duì)施工產(chǎn)生一定影響，但并不等于不用承擔(dān)一切責(zé)任、就可以不可抗力為由解除合同。在建設(shè)工程領(lǐng)域，不可抗力影響要達(dá)到合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度是非常困難的，例如海嘯直接將項(xiàng)目地淹沒(méi)等。
在陜西省高級(jí)人民法院（2019）陜民終514號(hào)判決中，本院認(rèn)為中如此闡述到：“蜀豐公司是否享有法定解除權(quán)的問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第九十一條第一項(xiàng)規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并且不能克服的客觀情況。不可抗力的發(fā)生，并不必然賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，只有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，債務(wù)人不可能履行其尚未履行的債務(wù)，債權(quán)人不可能實(shí)現(xiàn)自己尚未實(shí)現(xiàn)的任何權(quán)利時(shí)，當(dāng)事人才有權(quán)利解除合同。而工程建設(shè)相較于其他合同，其指向的標(biāo)的物多為不動(dòng)產(chǎn)，一般具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性以及較高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。具體到本案，雖然案涉暴雨所導(dǎo)致的洪水對(duì)工程施工造成了一定影響，但并未造成案涉工程損毀滅失等情形，其仍然具備繼續(xù)施工的條件，而蜀豐公司主張因洪水導(dǎo)致其設(shè)備及材料損毀，但并未提交證據(jù)予以證明。故蜀豐公司所主張的情形不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，原審適用法律錯(cuò)誤。”這樣的闡述是比較清晰的，建設(shè)工程中雖然遭遇了疫情，屬于不可抗力情形，但因?yàn)榻ㄔO(shè)工程的長(zhǎng)期性、穩(wěn)定性，一般不可抗力因素也很難達(dá)到合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，所以不可抗力并非是直接解除建設(shè)工程合同的法定理由。
再比如最高院（2019）最高法民終1335號(hào)判決書(shū)中雖然霧霾治理的政府行為被認(rèn)定為不可抗力因素，但是發(fā)包人存在施工手續(xù)不齊的在前行為，導(dǎo)致項(xiàng)目已經(jīng)停工，即使之后產(chǎn)生了不可抗力因素，也未被法院認(rèn)定不可抗力導(dǎo)致的停工。所以不可抗力的免責(zé)僅限于不可抗力事由發(fā)生的期間，免責(zé)內(nèi)容是由此不可抗力因素所產(chǎn)生的后果。
正如之前所述，我們疫情結(jié)束后，還得進(jìn)行善后處理工作。本次疫情即使構(gòu)成不可抗力因素，但因?yàn)榻ㄔO(shè)工程施工領(lǐng)域，相對(duì)周期較長(zhǎng)，指向性比較穩(wěn)定多為不動(dòng)產(chǎn)，即使產(chǎn)生影響也不代表施工方可以依據(jù)此不可抗力要求解除合同而免責(zé)。如依據(jù)不可抗力因素解除合同，不利于市場(chǎng)秩序，也不利于災(zāi)后重建。
三、在疫情等不可抗力情形被認(rèn)定的前提下，人工費(fèi)損失的承擔(dān)方式
（一）有約定，從約定。
約定優(yōu)于法定，是民商法范疇中私法自治的重要體現(xiàn)，《民法總則》第一百三十一條、《合同法》第八條都明確規(guī)定了約定優(yōu)先原則。在司法實(shí)踐中，也同樣是依據(jù)約定優(yōu)先原則進(jìn)行裁判。
（2019）最高法民終491號(hào)民事判決書(shū)中認(rèn)定：“汾河洪水屬于不可抗力，根據(jù)雙方合同約定，因不可抗力造成承包人的停工損失由承包人承擔(dān)，故由此引起的窩工損失不應(yīng)由發(fā)包人洪洞交通局承擔(dān)?！弊罡咴何粗С趾纤墓咎岢龅姆诤雍樗C工補(bǔ)償主張，判決按照雙方約定處理。
（2018）最高法民申3752號(hào)民事裁定書(shū)中認(rèn)定：“臺(tái)風(fēng)構(gòu)成不可抗力因素，根據(jù)不可抗力條款約定，認(rèn)定該修復(fù)費(fèi)用應(yīng)由豐澤地產(chǎn)公司自行承擔(dān)，并無(wú)不當(dāng)?！睆纳鲜鰞蓜t判例中，可以明確看出最高院對(duì)于不可抗力因素所造成的人工費(fèi)損失，合同有約定的，嚴(yán)格按照合同約定來(lái)進(jìn)行處理。
建設(shè)工程施工合同屬于特殊的承攬合同，是《合同法》中列名有名合同。關(guān)于約定優(yōu)先的原則適用于所有民事法律行為，其中包括建設(shè)工程施工合同。對(duì)于不抗力造成的停工損失，有約定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照約定處理。
（二）無(wú)約定，從交易習(xí)慣：停工期間人工費(fèi)損失由發(fā)包人與承包人合理分擔(dān)。
我國(guó)《合同法》第六十一條、《民法總則》第十條：處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。所以在發(fā)包人與承包人未約定不可抗力的后果如何承擔(dān)情形下，應(yīng)當(dāng)適用建設(shè)工程施工領(lǐng)域的交易習(xí)慣來(lái)處理糾紛。同時(shí)交易習(xí)慣也是民事法律范疇里國(guó)家認(rèn)可的正式法律淵源來(lái)援引。
最高院（2015）民提字第30號(hào)民事判決書(shū)中認(rèn)定：“雖然雙方未就合同終止履行后工程價(jià)款給付時(shí)間做出約定，但案涉合同中的通用條款，作為建筑行業(yè)的合同簽訂示范文本，體現(xiàn)了行業(yè)交易慣例，可以作為認(rèn)定合理期限的依據(jù)?！泵鞔_了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款可以作為交易習(xí)慣來(lái)援引。天津高院（2019）津民終235號(hào)民事判決書(shū)，也同樣明確了示范文本可以作為交易習(xí)慣援引。
《江蘇高院施工合同意見(jiàn)2008》第8條規(guī)定：“建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對(duì)有關(guān)內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照住建部和國(guó)家工商行政管理總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定?！鄙綎|高院也持同樣觀點(diǎn)。該《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款在房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程領(lǐng)域的廣泛適用，屬于該領(lǐng)域的交易習(xí)慣，可以據(jù)此解釋施工合同。可見(jiàn)，在沒(méi)有約定的情況下，住建部、國(guó)家工商總局聯(lián)合推出的2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》可以做為交易習(xí)慣來(lái)進(jìn)行援引，作為裁判的依據(jù)。
2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》17.3.2 不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)；（6）承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
綜上，在發(fā)承包雙方未約定的后果如何承擔(dān)情形下適用《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》作為交易習(xí)慣援引，即承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)。
四、未約定的情況下，本次疫情中人工費(fèi)具體分擔(dān)的比例方式和基礎(chǔ)依據(jù)的建議
發(fā)承包雙方未約定如何進(jìn)行分擔(dān)停工期間的損失的話(huà)，在前述的《示范文本中》僅有對(duì)于人工費(fèi)由發(fā)包方和承包方進(jìn)行合理承擔(dān)的原則性約定以及必須的照管費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。結(jié)合本次的疫情來(lái)看，大致可將疫情的停工期間分為兩個(gè)階段。第一階段：疫情控制階段即政府出臺(tái)政令，民眾相應(yīng)政府號(hào)召居家隔離的階段。第二階段：災(zāi)后復(fù)工階段，即疫情基本得到控制后，進(jìn)行恢復(fù)生產(chǎn)工作階段。
第一階段：在本次疫情中，根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第四十一條第二款規(guī)定以及人力資源和社會(huì)保障部辦公廳于發(fā)布了《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題的通知》：對(duì)新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的企業(yè)職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工作報(bào)酬。在第一階段疫情控制階段中，施工企業(yè)停工的人工費(fèi)損失，根據(jù)法律和各地區(qū)文件的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由施工企業(yè)來(lái)自行承擔(dān)比較合理。
第二階段：根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法實(shí)施辦法》第二十條：招用流動(dòng)人員二百人以上的用工單位，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)卣l(wèi)生行政部門(mén)指定的衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)報(bào)告，并按照要求采取預(yù)防控制傳染病的衛(wèi)生措施。以及結(jié)合本次疫情較強(qiáng)傳播性，回到項(xiàng)目所在地后務(wù)工人員很有可能要接受14天以上的醫(yī)學(xué)觀察。而這一申報(bào)以及醫(yī)學(xué)行為，實(shí)際受益的主體是發(fā)包方，同時(shí)施工方也根據(jù)發(fā)包方的指令，召集回務(wù)工人員。根據(jù)公平、平等原則，此申報(bào)以及醫(yī)學(xué)期間是應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人來(lái)承擔(dān)此停工損失。
建議：依據(jù)發(fā)承包雙方簽訂合同及計(jì)價(jià)規(guī)則計(jì)算出停工期間的損失數(shù)額，由發(fā)包人承擔(dān)申報(bào)及醫(yī)學(xué)觀察的期間停工損失，承包人承擔(dān)因政府發(fā)布政令應(yīng)對(duì)疫情期間的停工損失。
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
