一、背景
2019年12月,歡喜的人們尚未等來元旦的鐘聲,新型冠狀病毒肺炎(以下簡稱“新冠肺炎”)卻伴隨著庚子新年的腳步,悄然潛入江城,窮兇極惡、來勢洶洶,讓奔忙了一年的國人猝不及防!為有效應(yīng)對疫情、阻斷病毒傳播路徑,在黨中央、國務(wù)院、中央軍委的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,一場你死我活的江城保衛(wèi)戰(zhàn),瞬間打響!
2020年01月20日,國家衛(wèi)健委公告將新冠肺炎納入乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。
2020年01月23日,為了控制疫情的擴(kuò)散,湖北省以武漢市為戰(zhàn)役中心,全省多地采取了“封城”措施,全國各省、市、自治區(qū)相繼啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng),并采取了封路、閉館、閉市等多種措施以減少人員流動與聚集,阻斷疫情蔓延。
2020年01月24日人力資源社會保障部辦公廳也針對本次疫情實(shí)際情況發(fā)布了《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》。
2020年01月26日,國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》,延長2020年春節(jié)假期至2月2日。隨后各地方政府亦紛紛出臺通知,各自根據(jù)本地區(qū)疫情實(shí)際情況將春節(jié)后的復(fù)工日期進(jìn)行推遲。
2020年01月30日最高人民檢察院出臺《疫情防控期間刑事案件辦理指導(dǎo)意見》。
2020年1月31日凌晨(北京時間),世界衛(wèi)生組織(WHO)總干事譚德塞在日內(nèi)瓦召開新聞發(fā)布會,宣布新型冠狀病毒感染肺炎疫情為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”(PHEIC)。
2020年02月07日,人力資源社會保障部、中華全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會、中國企業(yè)家協(xié)會、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》。
目前,這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件所造成的影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了預(yù)估。而這場阻擊新冠肺炎疫情的戰(zhàn)斗,不可避免的將涉及到民商事爭議解決、行政違法及執(zhí)法、刑事犯罪及處罰等眾多法律問題。特別是國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于延長2020年春節(jié)假期的通知》以及各地方政府紛紛跟進(jìn)出臺的相關(guān)延遲復(fù)工的通知,對全國各行各業(yè)影響巨大,尤其是各中小民營企業(yè)主,可謂哀鴻遍野。可預(yù)見的是,延期結(jié)束春節(jié)假期的舉措以及因疫情驟降的社會流動性,必然會引起一系列的連鎖反應(yīng)。而這種連鎖反應(yīng)及其附帶的影響,在民商法領(lǐng)域特別是民商事合同履行、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的追究及救濟(jì)、勞動糾紛及解決、民商事訴訟/仲裁時效中止及變更等方面體現(xiàn)的尤為明顯!
在此之前,我們浩天信和總所及全國各地分所相關(guān)團(tuán)隊(duì)的同事已編撰了極為詳盡的《浩天信和律所關(guān)于2020新冠肺炎疫情防控期間相關(guān)問題法律解析(3.0版)》,并已有多位同事針對“疫情是否可以作為不可抗力事由”、“新冠肺炎引起的合同爭議是否可歸屬于情勢變更”等熱點(diǎn)問題紛紛撰文詳述。本文作為對“不可抗力”相關(guān)問題的延續(xù)性探討,筆者擬就“本次疫情對私募股權(quán)投資基金領(lǐng)域經(jīng)常涉及的‘業(yè)績對賭’、‘上市承諾’等合同條款履行的影響”為切入點(diǎn),針對疫情期間不能完成“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”的法律后果、應(yīng)對措施分別進(jìn)行詳細(xì)闡述。
二、疫情之于“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”履行影響的法律后果
本次疫情對各企業(yè),尤其中小民營企業(yè)的影響究竟大到何種地步?其實(shí)在現(xiàn)階段并沒有人能做出準(zhǔn)確的估量。對于絕大多數(shù)中小民營企業(yè)來說,在疫情期間,除少數(shù)行業(yè)外,大多都無法正常經(jīng)營,就算能經(jīng)營的,也會受疫情期間上下游企業(yè)停工、物流速度、客源減少等因素影響,營業(yè)收入大大減少。所以,絕大多數(shù)的中小民營企業(yè),在類似新冠病毒疫情這樣的突發(fā)事件下,幾乎都是沒可能全身而退,或多或少都會受點(diǎn)影響的。與此同時,還有一部分企業(yè),因?yàn)樵缧r候引入了私募股權(quán)投資基金等投資方的風(fēng)險(xiǎn)投資,現(xiàn)在也因本次疫情處于難上加難的狀態(tài)。其中,最關(guān)鍵的因素有兩個----“業(yè)績對賭”、“上市承諾”。
股權(quán)投資的相關(guān)協(xié)議文件中,往往都會引入“業(yè)績對賭”、“上市承諾”這兩個機(jī)制?!皹I(yè)績對賭”雖然名稱中有個“賭”字,但卻和傳統(tǒng)意義上的賭博無關(guān),如果從英語直譯過來,我們應(yīng)稱為“估值調(diào)整機(jī)制”,本質(zhì)上這是私募股權(quán)投資基金的管理人和被投資方經(jīng)協(xié)商約定的一種對被投資方企業(yè)估值調(diào)整的機(jī)制,是一項(xiàng)平衡投資雙方之間信息不對稱,最大限度保障私募股權(quán)投資基金作為投資人權(quán)益的機(jī)制?!吧鲜谐兄Z”則是由被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)向作為財(cái)務(wù)投資方的私募股權(quán)投資基金(或其管理人)作出的,在一定時期內(nèi)通過IPO、并購等方式達(dá)到上市成為公眾公司的目的,以便作為財(cái)務(wù)投資方的私募股權(quán)投資基金獲得投資收益退出的約束機(jī)制。
一方面,“業(yè)績對賭”的核心在于:被投資方企業(yè)價值是否符合預(yù)判。而大多數(shù)對企業(yè)估值的計(jì)算,都是基于不發(fā)生地震、暴亂、大規(guī)模疫情之類的不可抗力事件為前提的,而“業(yè)績對賭指標(biāo)”的完成與否只是估值計(jì)算的依據(jù)。因此,由于疫情所導(dǎo)致的“業(yè)績對賭指標(biāo)”未完成,不應(yīng)作為被投資方企業(yè)不符合估值預(yù)判的依據(jù),由此所觸發(fā)的補(bǔ)償,亦應(yīng)重新加以考量。“上市承諾”的核心在于:被投資方企業(yè)對于保障私募基金等純財(cái)務(wù)投資方未來能夠順利獲得投資收益退出的路徑。而這種保障,也是基于不發(fā)生地震、暴亂、大規(guī)模疫情之類的不可抗力事件為前提的。因此,由于疫情所導(dǎo)致的“上市承諾”未完成的,亦不應(yīng)作為被投資方企業(yè)無法保障投資方獲得收益退出的依據(jù),由此所觸發(fā)的回購,亦應(yīng)重新加以考量。
另一方面,無論是“業(yè)績對賭條款”還是“上市承諾條款”,從法理特性上來分析,它們都屬于是一種附條件給付的合同條款,合同各方約定,以一方或幾方承諾事項(xiàng)是否完成為給付條件,以承諾方對被承諾方進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償或股份回購為給付條件觸發(fā)的后果。而通常情況下,雖然大多數(shù)股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議都會附帶有“不可抗力”的條款,但這種“不可抗力”條款往往僅適用于不能履行合同的情形,而并不適用于給付條件的反向限制,即將已成就的條件視為沒有成就、將沒有成就的條件視為已成就。我國現(xiàn)有法律體系所規(guī)定的“不可抗力”主要來自《民法總則》和《合同法》?!睹穹倓t》第一百八十條規(guī)定:“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的,不承擔(dān)民事責(zé)任……”、《合同法》第一百一十七條規(guī)定:“因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或者全部免除責(zé)任,但法律另有規(guī)定的除外……”。值得注意的是,我國法律所規(guī)定的,都是因不可抗力不能履行合同項(xiàng)下義務(wù)的情形,而股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議項(xiàng)下的“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”,均非是直接合同義務(wù),都只是一個合同義務(wù)履行所附的條件,法律并沒有規(guī)定在附條件的合同項(xiàng)下可以以“不可抗力”為由,將已成就的條件視為沒有成就。另外,《合同法》第九十四條規(guī)定:“有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的……”,但是無論對于私募股權(quán)投資基金的管理人還是對于被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)來說,解除合同是雙方都不愿意接受的結(jié)果:對私募股權(quán)投資基金的管理人來說,解除合同等于這筆投資完全失敗,往往還意味著投資期間的收益歸零,無法向基金的投資人交待;而對被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)來說,一旦解除投資合同,就意味著需要全額返還投資款,就更加難以接受了,往往也沒有這個履行能力。由此可見,我國法律所規(guī)定的“不可抗力”內(nèi)容,大多并不能天然適用于“業(yè)績對賭”、“上市承諾”這樣復(fù)雜的商業(yè)機(jī)制。
下面,筆者就本次疫情對“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”這兩項(xiàng)機(jī)制履行影響的法律后果分別進(jìn)行解析:
(一) 關(guān)于不能完成“業(yè)績對賭條款”的法律后果
如果被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)在當(dāng)初的股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議文件中對未來業(yè)績曾經(jīng)作出過承諾,且該承諾包含被投資方企業(yè)2020年全年業(yè)績的,是否可以籍本次新冠病毒疫情援引“不可抗力”作為不能完成“業(yè)績對賭條款”的免責(zé)事由?
筆者結(jié)合多年的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)與大量案例檢索后得出的結(jié)論是:在大多數(shù)情況下,被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)均無法援引“不可抗力”作為不能完成“業(yè)績對賭”的免責(zé)事由!只有在極個別的極端情況下,被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)方可援引“不可抗力”作為免責(zé)事由,比如:本次新冠病毒疫情的持續(xù)時間超過1年甚至更多,且有證據(jù)證明本次疫情導(dǎo)致被投資方企業(yè)全年都無法正常開工,或是有證據(jù)證明本次疫情直接影響其全年的經(jīng)營等。同時,要援引“不可抗力”作為免責(zé)事由,還要注意方式與方法,稍有運(yùn)用不當(dāng),便有可能不被法院采信,從而判決被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)需要承擔(dān)“業(yè)績對賭”失敗所需對私募基金投資方承擔(dān)的補(bǔ)償義務(wù)。
(二) 關(guān)于不能完成“上市承諾條款”的法律后果
如果被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)在當(dāng)初的股權(quán)投資相關(guān)協(xié)議文件中對被投資方企業(yè)在未來通過IPO、反向收購(借殼)、被上市公司并購等方式上市的時間節(jié)點(diǎn)做出過承諾,且承諾被投資方企業(yè)需在2020年內(nèi)完成上市的,是否可以籍本次新冠病毒疫情援引“不可抗力”作為不能完成“上市對賭”的免責(zé)事由?
與“業(yè)績對賭”一樣,在大多數(shù)情況下,被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)同樣也無法援引“不可抗力”作為不能完成“上市承諾條款”的免責(zé)事由!只有在極少數(shù)情況下或許可以,比如:有證據(jù)證明本次新冠病毒疫情導(dǎo)致我國的證券發(fā)行體系無法正常運(yùn)轉(zhuǎn),且該狀態(tài)持續(xù)時間長到足以影響2020年全年的上市準(zhǔn)備及審核工作。
三、疫情期間“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”無法完成的應(yīng)對措施
對被投資方企業(yè)來說,發(fā)生疫情是確定的,無法完成約定的“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”也是確定的。由此可得,被投資方企業(yè)的全部應(yīng)對措施,均是用于在將來證明發(fā)生疫情與無法完成約定的“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”之間的因果關(guān)系。下面,筆者分別就“業(yè)績對賭”和“上市承諾”這兩種情形下的應(yīng)對措施分別進(jìn)行闡述:
(一) 關(guān)于不能完成“業(yè)績對賭條款”的具體應(yīng)對措施
如果被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)如果確系因本次新冠病毒疫情無法完成包含2020年全年業(yè)績承諾的“業(yè)績對賭條款”的,需要采取的應(yīng)對措施有以下幾條:
1、取得政府部門關(guān)于復(fù)工問題的通知原件,或網(wǎng)上公示文件(做公證),以證明復(fù)工時間晚于預(yù)期;
2、取得政府部門關(guān)于外地員工隔離的相關(guān)規(guī)定,匹配員工名冊,以證明即便復(fù)工,產(chǎn)能也無法全開;
3、設(shè)法取得客戶因疫情原因無法按計(jì)劃按預(yù)期給出訂單的書面文件(或郵件),以證明如無疫情發(fā)生,業(yè)務(wù)將正常開展;
4、設(shè)法取得供應(yīng)商因疫情原因無法完成材料供給的書面文件(或郵件),以證明整個業(yè)務(wù)無法正常開展;
5、聘請專業(yè)會計(jì)師事務(wù)所,委托其分析企業(yè)因在疫情期間無法正常開展經(jīng)營活動對全年業(yè)績的影響(可對比往年同時期經(jīng)營業(yè)績對全年業(yè)績的貢獻(xiàn)度分析),并形成書面財(cái)務(wù)分析報(bào)告;
6、盡可能早的將企業(yè)在疫情期間無法正常開展經(jīng)營活動,并可能對全年業(yè)績產(chǎn)生較大影響的情況書面通知投資方(私募股權(quán)投資基金的管理人)或其派駐代表,并與投資方或其派駐代表時時保持溝通,不斷地以書面形式向投資方或其派駐代表告知企業(yè)目前因疫情所產(chǎn)生的困境,并時時更新情況。
(二)關(guān)于不能完成“上市承諾條款”的具體應(yīng)對措施
如果被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)如果確系因本次新冠病毒疫情無法完成需在2020年內(nèi)完成上市的“上市承諾條款”的,則需分兩種情況區(qū)別對待:1、已經(jīng)申報(bào);2、尚未申報(bào)。
1、對于目前已經(jīng)申報(bào),已遞交材料并正等待反饋的企業(yè),目前暫時可以放心。我國證券史上曾經(jīng)多次發(fā)生IPO、上市公司并購的審核突然停擺的情形,因這個不能歸咎于被投資企業(yè)的原因而使得無法在約定時間內(nèi)完成“上市承諾”的,一般被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)可以免責(zé)。且根據(jù)常理,絕大多數(shù)私募股權(quán)投資基金的管理人不會在被投資方企業(yè)正處于申報(bào)審核期間就向被投資方企業(yè)(或其大股東、實(shí)控人)主張回購權(quán)利,甚至提起訴訟,因?yàn)檫@不利于更好的實(shí)現(xiàn)私募股權(quán)投資基金作為投資方的利益,畢竟只有讓被投資方企業(yè)通過審核,順利上市,才是私募股權(quán)投資基金作為投資方實(shí)現(xiàn)退出,利益最大化的選擇。
2、對于目前尚未申報(bào),根據(jù)已有條件原本就計(jì)劃于2020年下半年及以后申報(bào)的企業(yè),那即便沒有疫情也不可能在2020年內(nèi)完成上市審核了,當(dāng)然不能以本次疫情作為不能完成“上市承諾條款”的免責(zé)事由。
對于目前尚未申報(bào),但根據(jù)已有條件原本計(jì)劃于2020年上半年申報(bào)的企業(yè),需要采取的應(yīng)對措施有以下幾條:
1、盡一切可能取得各中介機(jī)構(gòu)因?yàn)橐咔樵驘o法按原計(jì)劃規(guī)定的時間節(jié)點(diǎn)開展申報(bào)工作的證明;
2、盡可能早的以書面形式告知全體股東(包括投資人)因疫情需延遲申報(bào)上市審核的相關(guān)情況,保持時時將最新情況通報(bào)全體股東(包括投資人),并留下相應(yīng)的痕跡;
3、保存此前的關(guān)于企業(yè)準(zhǔn)備上市前的各次協(xié)調(diào)會記錄,用來證明若沒有發(fā)生疫情,被投資方企業(yè)根據(jù)原計(jì)劃在2020年內(nèi)是有較大可能完成上市審核的;
4、積極準(zhǔn)備材料,待條件允許時盡快申報(bào);
5、把前述關(guān)于業(yè)績問題的資料也準(zhǔn)備一遍,以備后續(xù)被投資方企業(yè)如需交待全年業(yè)績下滑原因時之用。
(三)共同協(xié)商、互相諒解
提出上述這些應(yīng)對措施,并不表示筆者鼓勵被投資方企業(yè)在不能完成“業(yè)績對賭條款”、“上市承諾條款”的情況下與私募股權(quán)投資基金等投資方?jīng)Q一生死、一戰(zhàn)方休,畢竟走到那一步,是兩敗俱傷,對任何一方都不利。雙方首先要做的,還是在做好充分準(zhǔn)備的前提下好好進(jìn)行磋商、溝通,本著將心比心、相互諒解的態(tài)度共同商量對原先約定的業(yè)績對賭指標(biāo)、上市時間節(jié)點(diǎn)等條款進(jìn)行調(diào)整等問題。畢竟,這場疫情是大家都事先誰都想不到的,也是誰都不愿意看到的。被投資方企業(yè)的大股東、實(shí)控人要考慮創(chuàng)業(yè)艱辛、守業(yè)不易、以及員工的生計(jì)問題;私募股權(quán)投資基金的管理人等投資機(jī)構(gòu)也要考慮如何向基金投資人、股東、委托人等金主們交待的問題,雙方互有難處,誰都不容易。因此,訴訟,能避則避,實(shí)在避不開的,做好所有應(yīng)對措施,積極應(yīng)對。
四、結(jié)束語
在本文的最后,筆者要說的是,本次因新冠病毒引起的疫情,只是在中華民族偉大復(fù)興之路上的一段不那么和諧的小插曲。筆者相信,在我們這個具有超強(qiáng)控制力的體制優(yōu)勢下,戰(zhàn)勝疫情是必然的,只是時間問題。
然而,時代的灰塵,落在個人頭上,便是一座山;整個國家民族,遇到的一個小插曲,對于個人來說,可能就是一生的蹉跎。對個人是這樣,對一家企業(yè),尤其是中小民營企業(yè)來說,又何嘗不是?我們身處于這個人類歷史上發(fā)展最快、變化最繁的大時代,是幸運(yùn),還是不幸?見仁見智。但筆者相信只要最終能咬著牙關(guān)挺過來了,那迎來的,就是鳳凰涅槃后的重生!