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前言
金融機構合規(guī)業(yè)務系漢盛律所的重要法律服務范圍之一，此類合規(guī)業(yè)務開展的對象通常包括：融資租賃、典當、小額貸款、融資擔保公司、商業(yè)保理公司、 P2P網貸等互金企業(yè)以及私募投資基金等。筆者團隊多年來持續(xù)為上述各類金融企業(yè)提供法律服務 ， 結合上述實踐經驗以及對各地方類金融監(jiān)管政策的理解，筆者團隊擬連載《類金融機構合格業(yè)務手冊》系列文章，對商業(yè)保理機構、小貸機構、融資擔保機構、融資租賃機構以及私募基金的風險防范關注重點進行解析， 旨在厘清各類機構風險防范重點及防范措施，敬請關注。本文作為本系列文章的序言篇，主要介紹各地金融監(jiān)管規(guī)范及類金融業(yè)務的發(fā)展走向。對于金融業(yè)務來說，監(jiān)管意味著約束，也意味著對其身份的肯定和發(fā)展的關切。
自2017年7月全國第五次金融工作會議設立國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會，確定未來五年的金融改革四大原則“回歸本源、結構優(yōu)化、強化監(jiān)管、市場導向”以來，傳統(tǒng)金融業(yè)務以金融服務實體、去杠桿去通道去影子銀行、防范系統(tǒng)性金融風險為目標，圍繞證券融資發(fā)行交易制度改革、直接融資改革和金融機構治理結構改革穩(wěn)步推進。而傳統(tǒng)金融業(yè)務回歸本源對市場需求的擠壓，會不會造成進一步的融資難、融資貴 ，以及更加隱秘而脫離監(jiān)管的影子銀行，會不會因為牌照的緊缺而加劇倒殼、借殼現象一度為市場所擔憂。
如何解決該等問題成為了為期五年的本輪金融改革下半場重要議題，隨著2019年以來多地金融辦升格金融監(jiān)管局，各地陸續(xù)出臺 《地方金融監(jiān)管條例》并形成央地金融協(xié)調機制，融資租賃、保理、金交所、小貸和p2p等新規(guī)不斷，方案逐漸明朗，即：不回 避傳統(tǒng)金融業(yè)務擠壓出的市場尋求新路徑的現實需求，在類金融業(yè)務中選擇具有相對較好的前期發(fā)展基礎的類型，結合國際上“沙盒監(jiān)管”理念和本土實踐，將之納入地方金融監(jiān)管體系，并通過協(xié)調機制，實現分工明確下的金融監(jiān)管全國一盤棋。
由此，今后能夠正常合規(guī)開展的所謂“類金融業(yè)務”，其實已經等同于“地方金融業(yè)務”。既不在一行兩會監(jiān)管下，也不在地方金融監(jiān)管局監(jiān)管下的主體和產品類型，將面臨長期清理和動蕩，對于從業(yè)者和投融資業(yè)務相關方來說，選擇該等行業(yè)和產品將面臨較大風險。有幸被納入地方金融監(jiān)管的類金融類型，也終于可以結束多年的灰色狀態(tài)，通過主體備案獲得事實上的牌照、通過產品備案和信息披露獲得業(yè)務指導以緩解非法集資、非法經營風險。
本文結合近期有代表性的地方金融監(jiān)管條例和融租、保理等新規(guī) ，以及業(yè)界關心的若干熱點，分析新的監(jiān)管形勢下類金融業(yè)務的發(fā)展走向。
一、屬人管轄下的地方金融管轄對象
當前納入到各地金融監(jiān)管范疇的主體原則上是“7+4”，“7”指“小額貸款公司、融資擔保公司、 區(qū)域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產管理公司”， “4”指“投資公司、社會眾籌機構、開展信用互助的農民專業(yè)合作社、地方各類交易場所”。
針對各地市場實際情況，圍繞上述原則，各地又有微調，如深圳地方金融監(jiān)管局的管轄范疇不含農民專業(yè)合作社，上海不含地方各類交易場所，浙江對“4”類機構去除了投資公司和社會眾籌機構，增加了民間融資服務企業(yè)，及法律法規(guī)和國務院授權的其他組織，湖南則未做調整。
各地的上述監(jiān)管范疇也是逐步形成，如深圳在2017年10月份就已明確設立地方金融監(jiān)管，而直到2018年才將融資租賃、保理、 典當等類金融業(yè)務劃入其負責監(jiān)管范圍；浙江在《浙江省地方金融監(jiān)管條例》征求意見稿時未將農民專業(yè)合作社納入，后考慮到浙江地區(qū)農村金融市場發(fā)展的實際狀況，在正式稿中加入。
此外 ，由上述各地立法可見 ，當前7+4監(jiān)管仍然是以主體監(jiān)管為立足點，即首先以主體資格來判斷監(jiān)管對象，進而在該對象項下 的業(yè)務規(guī)制內來約定其產品行為，而非以實際從事的產品類型來作為監(jiān)管立足點。
雖然業(yè)界有不同聲音，但我們認為當下采用該種屬人管轄原則更為高效，且與傳統(tǒng)金融的牌照制更為銜接。
二、地方金融業(yè)務邊界
進入到主體監(jiān)管范疇的地方金融組織，能夠從事哪些業(yè)務，或禁止從事哪些業(yè)務，在各地的法規(guī)中也有不同表述。
以上海為例，其地方金融監(jiān)管條例第十八條規(guī)定“地方金融組織應當依法規(guī)范經營，嚴守風險底線，禁止從事下列活動： ( 一 ) 吸收存款或者變相吸收存款； ( 二 ) 出借、 出租許可證件或者試點文件； ( 三 ) 非法受托投資、 自營或者受托發(fā)放貸款； ( 四 ) 國家和本市禁止從事的其他活動?！?/span>
其中第三條禁令，令我們想起銀保監(jiān)會自2018年4月起接管監(jiān)管融資租賃、商業(yè)保理、典當行這三類“類金融機構”的監(jiān)管職責以來，所出臺的首份針對商業(yè)保理業(yè)務的監(jiān)管文件《關于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》 (銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號) 中對 商業(yè)保理“七不準”要求中的“發(fā)放貸款或受托發(fā)放貸款”條款?？梢姡罁y保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號文件對上海本地保理企業(yè) 進行規(guī)范和核查的監(jiān)管經驗，在隨后的上海地方金融監(jiān)管條例中得以體現。
這一規(guī)定無疑會對上海本地類金融機構的通道業(yè)務做出較大限制。
然而并非所有地域都做出同等嚴格的規(guī)范，如山東省地方金融監(jiān)督管理局關于印發(fā)《山東省小額貸款公司 (試點) 管理辦法》的 通知 (魯金監(jiān)字〔2016〕9號) 中給與小貸公司較寬的業(yè)務范圍：“第三十條 小額貸款公司應當以貸款業(yè)務為主，根據自身實際和條件，按照省級監(jiān)管機構批準的業(yè)務范圍，經營下列部分或全部業(yè)務： ( 一 ) 發(fā)放小額貸款； ( 二 ) 開展小企業(yè)發(fā)展、管理、 財務等咨詢業(yè)務； ( 三 ) 股權投資； ( 四 ) 委托貸款； (五) 不良資產收購處置； (六) 金融產品代理銷售 (應取得相應資 質) ； (七) 其他經批準的業(yè)務”。2019年11月18日山東省金融監(jiān)管局進一步發(fā)布《山東省地方金融監(jiān)督管理局關于促進全省小額貸款公司持續(xù)健康發(fā)展的通知》 (魯金監(jiān)發(fā)〔2019〕 11號) ，對前述規(guī)范做出了補充規(guī)定，“小額貸款公司不得提供房地產場外配資，不得用于法律法規(guī)和監(jiān)管部門禁止的其他用途。小額貸款公司發(fā)放的貸款不得用于從事債券、股票、金融衍生品、資產管理產品等投資?！?，這意味著除此以外 ，山東省內的小貸公司依然可以正常從事委托貸款發(fā)放等其他地區(qū)禁止從事的業(yè)務。
更進一步的，魯金監(jiān)發(fā)〔2019〕11號文還規(guī)定，“小額貸款公司除開展放貸業(yè)務外，上年度分類評級I級、注冊資本不低于1億元 的，經批準可以開展股權投資、票據貼現等業(yè)務，相關業(yè)務操作須符合金融監(jiān)管部門要求，股權投資業(yè)務比例不得超過注冊資本的30%，票據貼現業(yè)務必須堅持貿易背景真實性，嚴禁資金空轉” ，由于票據貼現當前仍屬于銀行和財政部備案的企業(yè)集團財務公司特許經營業(yè)務，2019年的最高院九民會議紀要也從司法角度申明其嚴肅性，2019年底還在地方文件中提及類金融機構從事特定金融機構專屬的票據貼現業(yè)務的，非常罕見，雖然此間仍有解釋空間 ( 即不直接從事票據貼現，而是以不介入交易的方式從事票據信息中介業(yè)務) ，但筆者認為今后面對山東地區(qū)的小貸公司從事票據貼現業(yè)務，需尤其謹慎，避免被地方規(guī)定誤導而介入上位法監(jiān)管范疇。
此外，部分地方法規(guī)也存在一些非常特殊的獨有規(guī)定，如魯金監(jiān)發(fā)〔2019〕 11號文也有一些其他地方所沒有的禁令，如“嚴禁現金收息，嚴禁在借款合同外向借款客戶收取任何形式的顧問、咨詢、評估、管理等費用 … … 中間業(yè)務、代理業(yè)務服務收費以及與貸款行為無關的服務收費，應按照市場化規(guī)則規(guī)范管理?！?(按照市場化規(guī)則收取中間業(yè)務、服務費，與前述顧問咨詢費間的差異 仍有待明確) 。
筆者認為，對于地方性法規(guī)規(guī)章中不涉及一行兩會監(jiān)管的部分，至少需要遵照地方規(guī)范，而對于地方性法規(guī)規(guī)章允許但與一行兩會監(jiān)管重疊部分，需謹慎避免法規(guī)適用錯誤給交易各方帶來的風險。
三、對主體和業(yè)務的強制備案、信息披露
此輪地方金融立法，一個方面是填補多層次資本市場和金融市場中的監(jiān)管不力部分，另一方面也是呼應了地方金融發(fā)展的要 求。二者的平衡與協(xié)調程度決定了類金融業(yè)務在各地的不同政策土壤。
結合前期關于功能監(jiān)管、行為監(jiān)管與機構監(jiān)管的爭論，本輪地方金融立法大多以主體和業(yè)務的強制備案與信息披露作為著力點， 首先以強制備案實現事實上的屬人牌照管理 ，以強制信息披露實現形式上的業(yè)務規(guī)范管理。
前期基礎薄弱的類金融機構，大多在本輪監(jiān)管中被清洗，而能夠按照監(jiān)管要求予以規(guī)范且不影響業(yè)務發(fā)展的，將通過主體和業(yè)務的雙備案，獲得監(jiān)管層和行業(yè)協(xié)會的認可，大大降低其政策環(huán)境風險。
雖如此，我們也依然要看到當前雙備案的內容依然有值得商榷之部分：
例如，將于2020年8月1日起施行的《浙江省金融監(jiān)管條例》第十八條則對民間借貸規(guī)定了嚴格的備案制度：“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應當自合同簽訂之日起十五日內，將合同副本和借款交付憑證報送設區(qū)的市地方金融工作部門或者其委托的民間融資公共服務機構備案： ( 一 ) 單筆借款金額或者向同一出借人累計借款金額達到三百萬元以上； ( 二 ) 借款本息余額達到 一千萬元以上； ( 三 ) 累計向三十人以上特定對象借款。 出借人有權督促借款人履行前款規(guī)定的備案義務，也可以自愿履行?！?/span>
我們認為，首先需要明確純粹的民間借貸并不涉及類金融業(yè)務，因此在《浙江省金融監(jiān)管條例》 中予以規(guī)范有越權之虞，一刀切的要求三百萬以上所有民間借貸都去備案也存在落地和執(zhí)行的困難；其次，如果上述規(guī)定是對類金融機構從事的借貸行為所做出的規(guī)范，那么就等于默許類金融機構從事放貸業(yè)務 ( 雖然實質上尚不可完全避免，尤其是某些名義為保理、融資等類金融業(yè)務實為借貸業(yè)務) ，而對類金融機構從事的其他名義上的非借貸業(yè)務 (有可能構成實質上的借貸) 卻不做該等備案要求，將進一步加劇監(jiān)管漏洞；最后，即使對特定借款或業(yè)務需要備案，也應由類金融機構承擔備案義務較好，因為類金融業(yè)務中，借款人有可能是類金融機構 (如類金融機構募資時) ，也有可能是其他主體 (如類金融機構投資時) ，全部要求由借款人承擔備案義務，沒有區(qū)分業(yè)務類型，會給類金融機構以外的其他主體造成過多的負擔，而且由于該等主體本身不在地方監(jiān)管的屬人監(jiān)管對象內，也不利于上述規(guī)范的落地執(zhí)行。
基于此，我們認為，對哪些主體和哪些行為進行強制備案和信息披露，基于各地金融發(fā)展與監(jiān)管的現實，也考驗各地金融監(jiān)管的智慧。類金融機構以及交易類金融產品其他主體，首先必須意識到雙備案的政策導向，及時調整業(yè)務操作，同時也應視之為規(guī)范機遇，消除長期發(fā)展所要避免的合規(guī)不確定狀態(tài)，尤其對于金交所等地方交易場所內發(fā)行自主管理產品、存在非自有資金募集或受托投資的情況，通過雙備案無疑會大大降低非法集資等合規(guī)風險。
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