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（本文由上海律協(xié)勞動法業(yè)務研究委員會上傳并推薦）
企業(yè)部分員工，特別是高級管理層，通常對企業(yè)的經(jīng)營和技術狀況了解頗深，因而可能使企業(yè)面臨這類員工跳槽后經(jīng)營或從事與企業(yè)相同或類似業(yè)務而給企業(yè)帶來競爭甚至直接損失的風險。競業(yè)限制的產(chǎn)生目的即防止這類現(xiàn)象給企業(yè)造成損失，同時以用人單位支付勞動者經(jīng)濟補償金的形式，平衡勞動者在競業(yè)限制期間的合法權(quán)益，使企業(yè)通過與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議來保護企業(yè)的競爭利益和商業(yè)秘密，并實現(xiàn)用人單位和勞動者之間的利益平衡。
我國《勞動合同法》和相關的司法解釋等法律法規(guī)中，都含有對競業(yè)限制的主體、期限和責任等內(nèi)容的規(guī)定，但是實踐中仍然存在很多與競業(yè)限制協(xié)議相關的糾紛，在2014年上海市第一、第二中級人民法院審結(jié)的勞動爭議案件中，即存在此類糾紛。本文欲通過對前述2014年的真實案例進行分析，解讀勞動關系中競業(yè)限制對用人單位可能造成的法律風險及防范措施，以期實現(xiàn)實踐與理論的完美結(jié)合。
1.競業(yè)限制概述
有關勞動關系競業(yè)限制的相關內(nèi)容，在我國《勞動合同法》和《關于審理勞動爭議案件的解釋（四）》等法律法規(guī)中都有規(guī)定，這些規(guī)定是各勞動和人事爭議仲裁委員會以及各級人民法院處理有關競業(yè)限制勞動爭議的重要法律依據(jù)。根據(jù)這些規(guī)定，筆者總結(jié)出競業(yè)限制所涉及的要點主要有期限、人員范疇和經(jīng)濟補償金等方面，以下即逐一進行分析。
1.1 競業(yè)限制協(xié)議
根據(jù)法律規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關的保密事項，同時對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。并且根據(jù)法律規(guī)定，若用人單位和勞動者對競業(yè)限制進行約定，而勞動者違反了上述約定的，還應當按照約定向用人單位支付違約金。
由此可見，勞動者承擔起競業(yè)限制義務，實質(zhì)上是用人單位與勞動者之間契約關系的一種體現(xiàn)，因而在雙方不存在關于競業(yè)限制的相關約定時，勞動者是可以不予承擔該義務的，雖然此時勞動者可能會面臨因侵犯用人單位商業(yè)秘密而承擔賠償責任的風險，但此賠償對于用人單位來說仍是得不償失的。
1.2 競業(yè)限制義務的承擔者
根據(jù)法律規(guī)定，用人單位可以對負有保密義務的勞動者，在勞動合同或者保密協(xié)議中與其約定競業(yè)限制條款，但競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。根據(jù)該項規(guī)定，我們可以清晰地看出在企業(yè)中通常需要承擔競業(yè)限制義務的勞動者范疇，即負有保密義務的高級管理人員、高級技術人員和其他人員，這說明并非用人單位中的任何一名員工都有資格或有必要承擔競業(yè)限制義務。
1.3 競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金
根據(jù)法律規(guī)定，用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制義務，同時約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。若未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持，并且該月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準時，應按照勞動合同履行地最低工資標準支付。
法律還規(guī)定，在用人單位和勞動者約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，解除勞動合同時除另有約定外，用人單位可要求勞動者履行競業(yè)限制義務，而勞動者履行了競業(yè)限制義務后可要求用人單位支付經(jīng)濟補償。
由此可見，在約定勞動者的競業(yè)限制義務以及履行過程中，用人單位依法或依約支付勞動者經(jīng)濟補償金是用人單位不可避免的一項義務，該項經(jīng)濟補償金不僅是對勞動者承擔義務的一種有效補償，對用人單位來說也是預防勞動者泄露其相關秘密信息的有效保障。
1.4 競業(yè)限制義務的期限
根據(jù)法律規(guī)定，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的期限，不得超過兩年。對此，《上海市高級人民法院關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》也曾規(guī)定，當用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制義務單位約定經(jīng)濟補償金時，若對經(jīng)濟補償金協(xié)商不成，限制期最長不得超過兩年。由此可見，對于用人單位和勞動者之間能約定競業(yè)限制的期限，應當以2年為上限，因而雙方須在2年內(nèi)的期限上進行自由協(xié)商。
1.5 競業(yè)限制義務的范疇
對于競業(yè)限制義務的范疇，應當包括義務的內(nèi)容范疇和履行地域范疇。對義務的內(nèi)容范疇，我國《勞動合同法》有著明確的規(guī)定，即承擔競業(yè)限制義務的勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。
其中，對用人單位生產(chǎn)或經(jīng)營的產(chǎn)品、從事的業(yè)務的范疇的確定，是勞動者的業(yè)務是否違反了競業(yè)限制義務的重要依據(jù)。對義務履行地獄范疇，我國法律規(guī)定用人單位和勞動者可對此進行約定，賦予了用人單位和勞動者對此自行協(xié)商的權(quán)利。
1.6 違反競業(yè)限制義務的法律責任
競業(yè)限制義務作為一項用人單位與勞動者之間約定的義務，在上述違反有關該義務的約定時，均應向?qū)Ψ匠袚鄳倪`約責任。根據(jù)法律規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定時，應當按照約定向用人單位支付違約金，同樣的，法律還規(guī)定了因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者可請求解除競業(yè)限制的約定。
可見，盡管競業(yè)限制義務是依用人單位與勞動者的約定所產(chǎn)生的，但若雙方在實際履行過程中存在違約行為，雙方不僅可依據(jù)協(xié)議約定要求對方承擔責任，還可以法律規(guī)定作為強有力的依據(jù)。
2.競業(yè)限制典型案例及啟示
在2014年上海市第一、第二中級人民法院的勞動爭議案件中，不乏用人單位和勞動者之間因競業(yè)限制而產(chǎn)生的糾紛，且這些糾紛涉及到了競業(yè)限制中的許多方面，比如經(jīng)濟補償金和勞動者違反競業(yè)限制義務時的違約責任等。筆者欲對具體案例的分析，通過分析得出對用人單位應對此類糾紛時的啟示。
2.1 用人單位已根據(jù)協(xié)議向勞動者支付了一次性經(jīng)濟補償金，而無需再另行支付勞動者競業(yè)限制補償金
在朱某與甲減重咨詢有限公司的勞動爭議案件中，朱某與該公司簽訂了《關于解除勞動合同的協(xié)議》，其中約定了“公司支付朱某一次性經(jīng)濟補償金共計稅前219，167元，該款項是對朱某因其與公司的勞動關系以及因其與公司的勞動關系解除而可能擁有的所有權(quán)利和主張的全部和充分的補償”， “為了保護公司與公司最終股東的商業(yè)秘密，朱某同意與最終股東簽訂《保密協(xié)議》并書面明確朱某所掌握或知曉的商業(yè)秘密范圍，朱某在與公司勞動關系解除后，對約定的商業(yè)秘密仍然應當承擔保密義務?！?span lang="EN-US">
根據(jù)法院的觀點，因雙方簽訂的解除協(xié)議明確一次性經(jīng)濟補償金是對朱某可能擁有的所有權(quán)利和主張的全部和充分的補償，且明確解除協(xié)議將取代之前所涉主題的所有協(xié)議，故朱某要求競業(yè)限制補償金，未得到法律支持。該案中，法院判決的重要依據(jù)是朱某與該公司之間簽訂的協(xié)議中約定的一次性經(jīng)濟補償金，以此補償朱某可能擁有的部分或全部權(quán)利和主張，因而該類部分或全部權(quán)利和主張應當已將朱某對競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的要求包含在內(nèi)。
2.2 勞動者在競業(yè)限制義務到期前1日違反該義務，仍酌情向用人單位承擔違約責任
徐某與乙商務咨詢有限公司在簽訂勞動合同時，約定徐某“不論何種原因離開甲方公司”，“均不得在離職后一年之內(nèi)于同行業(yè)其他任何公司就職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類服務、從事同類業(yè)務”，否則應向該公司支付違約金人民幣100，000元，另，該公司已按月隨工資支付徐某競業(yè)限制補償金1，200元。徐某離職后，在一年競業(yè)限制期限到期前1日，獲批成立了與該公司經(jīng)營范圍大部分一致的公司。
根據(jù)法院觀點，徐某在競業(yè)限制期限內(nèi)設立與原公司經(jīng)營范圍相似的新公司，已經(jīng)違反了雙方的競業(yè)限制約定，應當支付違約金，但是根據(jù)徐某違約期限僅1日，因而酌情調(diào)整后由徐某支付該商務咨詢公司競業(yè)限制違約金人民幣15，000元。該案中，法院判決的重要依據(jù)依然是用人單位與勞動者之間對勞動者競業(yè)限制義務的明確約定，但在勞動者違反義務時的責任輕重方面，根據(jù)違約期限進行了酌情考量。
2.3 勞動者與用人單位建立勞動關系后，在勞動合同中約定了勞動者的競業(yè)限制義務，但未對經(jīng)濟補償金進行約定的，用人單位應當按照法定標準支付勞動者相應經(jīng)濟補償金
丁某與丙地產(chǎn)咨詢有限公司建立勞動關系后，與某外服公司簽訂書面勞動合同并由該外服公司將丁某派遣至丙地產(chǎn)咨詢有限公司。在丁某與丙地產(chǎn)咨詢有限公司簽訂的勞動合同中，雙方明確約定了丁某應當承擔競業(yè)限制義務，但并未對相關經(jīng)濟補償金進行約定。
根據(jù)法院觀點，即便丁某系經(jīng)某外服公司派遣至丙地產(chǎn)咨詢有限公司，因未影響當事人之間依據(jù)法律法規(guī)主張權(quán)利，因而應認定丁某與丙地產(chǎn)咨詢有限公司之間關于丁某競業(yè)限制義務的約定有效，在丙地產(chǎn)咨詢有限公司未能提供證據(jù)證明丁某存在未約定情形時，應當向丁某支付經(jīng)濟補償金，同時某外服公司應當承擔連帶責任。
鑒于雙方未就經(jīng)濟補償金的數(shù)額進行約定，因而適用《勞動合同法》相關規(guī)定，丁某可要求用人單位按照其解除或終止勞動合同前12個月平均工資的30%來按月向其支付經(jīng)濟補償金。該案中，法院判決的主要依據(jù)在于勞動者與用人單位之間確實存在有關勞動者競業(yè)限制義務的約定，且用人單位未能提供證據(jù)證明勞動者存在違反該義務的情形，因而在雙方未對經(jīng)濟補償金進行明確約定的情況下，勞動者可按法定標準要求用人單位向其支付經(jīng)濟補償金。
2.4 用人單位未就應支付勞動者競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的仲裁結(jié)果提起訴訟，視為放棄權(quán)利
施某與丁貿(mào)易有限公司解除勞動合同，系因該貿(mào)易公司認為施某不同意公司調(diào)崗調(diào)薪?jīng)Q定且雙方協(xié)商不一致時由該公司提出的。后施某不同意該決定而要求該貿(mào)易公司支付其違法解除勞動合同賠償金及3個月競業(yè)限制補償金。經(jīng)仲裁，施某要求該貿(mào)易有限公司支付3個月競業(yè)限制補償金的請求獲得支持，而該貿(mào)易有限公司未在限期內(nèi)對此提起訴訟，因而根據(jù)法律規(guī)定視為其放棄權(quán)利，從而應當支付施某3個月競業(yè)限制補償金。
在本案中，勞動者與用人單位之間因解除勞動合同而產(chǎn)生了糾紛，因而勞動者在實踐中未能及時就業(yè)，此時勞動者依法要求用人單位支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償，無論勞動者的要求是否確實有依據(jù)，用人單位未在限期內(nèi)就仲裁結(jié)果提起訴訟，因而根據(jù)程序性規(guī)定應當視為用人單位認可了該仲裁結(jié)果是用人單位承擔向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)闹苯釉颉?span lang="EN-US">
3.用人單位可能面臨的競業(yè)限制相關風險及防范措施
根據(jù)前述分析，我們發(fā)現(xiàn)用人單位在與勞動者簽訂有關競業(yè)限制的協(xié)議時，一方面保障了勞動者不會輕易從事與其經(jīng)營業(yè)務相沖突的業(yè)務，但該等結(jié)果的重要前提是雙方對此進行了約定以及用人單位在此過程中依法履行了相關義務。
但實踐中，用人單位無論是因疏忽或故意，都可能存在未依法進行競業(yè)限制約定的操作，最終承擔向勞動者支付經(jīng)濟補償金或承擔其他違約責任的風險。筆者結(jié)合前述分析，就此提出以下幾項觀點，以供用人單位進行參考：
3.1 對競業(yè)限制的期限、經(jīng)濟補償金和違約責任等進行明確約定
在有關競業(yè)限制的爭議中，用人單位和勞動者之間關于競業(yè)限制的協(xié)議內(nèi)容是判斷雙方責任的主要依據(jù)，因而在用人單位期望勞動者承擔競業(yè)限制義務時，與勞動者進行明確的約定無疑是確保勞動者切實履行義務的重要手段。但是根據(jù)前述案例，對有關競業(yè)限制的相關內(nèi)容進行明確約定，也是用人單位保障自身利益的一種手段。
比如勞動者按照約定履行了競業(yè)限制義務后，在用人單位和勞動者未就經(jīng)濟補償進行約定時，用人單位須按照法定標準向勞動者支付相應的經(jīng)濟補償，該標準是勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%或勞動合同履行地最低工資標準。
但在實踐中，完全可能存在該等法定標準實際上比用人單位和勞動者之間經(jīng)協(xié)商后約定的標準高的情況。因而，此時對該等內(nèi)容進行明確約定，能在一定程度上降低用人單位承擔向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)某杀?。如前述案例，對競業(yè)限制期限進行約定，也是對勞動者實施競業(yè)行為的一項有力約束，因為即便如前述案例中勞動者僅違約1天，但在實質(zhì)上仍屬于違約，因而用人單位可要求勞動者承擔違約責任。
3.2 適當限制競業(yè)限制人員范圍
根據(jù)法律規(guī)定，競業(yè)限制義務的承擔者限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，其中高級管理人員和高級技術人員的范疇容易確定下來，但對法律規(guī)定的“其他負有保密義務的人員”便需要用人單位斟酌一二了。
對于競業(yè)限制人員，用人單位依法應當向其支付經(jīng)濟補償金，這對用人單位來說也是一項經(jīng)營成本，因而建議用人單位對應當與誰簽訂以及簽訂多久的競業(yè)限制協(xié)議進行斟酌，避免簽訂期限過長或與不必要的勞動者簽訂該等協(xié)議，增加負擔向勞動者支付經(jīng)濟補償金的成本。
3.3 明確勞動者承擔違約責任并不抵消競業(yè)限制義務的履行
根據(jù)法律規(guī)定，勞動者在違反競業(yè)限制義務時應當向用人單位承擔違約責任，但在實踐中，可能存在勞動者以其已承擔違約責任為由而聲稱無需繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。雖然在實踐中存在一定的合理性，但是從法律角度來看，違反合同的一方在必要時應以繼續(xù)履行合同義務作為承擔違約責任的一種形式，承擔了違約責任并不必然導致繼續(xù)履行的放棄。
根據(jù)最高院《關于審理勞動爭議案件的解釋（四）》也規(guī)定了勞動者違反競業(yè)限制約定時，向用人單位支付違約金后，用人單位可要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。可見，勞動者的競業(yè)限制義務并不因為支付違約金而解除，如果勞動者在支付違約金后，繼續(xù)違反競業(yè)限制義務的，用人單位還可以要求賠償。
這一規(guī)定主要考慮到勞動者先行違約，且用人單位維護其知識產(chǎn)權(quán)的合理需要，從平衡二者利益的角度作出來的，既有利于保障當事人的合法權(quán)益，也有利于弘揚誠實守信的市場準則和恪守信用的行為方式。
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