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(試行)律師從事婚姻家事案件調(diào)解業(yè)務操作指引(2024)

    日期:2024-03-27    

(本指引于 2024年3月27日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決通過,試行一年。試行期間如有任何修改建議,請點擊此處反饋

目錄

第一章 總則

第二章 基本原則

第三章 接受委托

第四章 各類婚姻家事糾紛案件

第五章 調(diào)解文書的制作和司法確認

第六章 附則

 

第一章 總則

第一條 為了指導上海律師從事婚姻家事糾紛調(diào)解法律服務業(yè)務,保障律師在婚姻家事糾紛調(diào)解中依法履行職責,充分發(fā)揮律師在婚姻家事糾紛中的調(diào)解作用,及時解決婚姻家事糾紛,維護社會和諧穩(wěn)定,根據(jù)《中華人民共和國律師法》及相關(guān)法律法規(guī),遵循國家司法行政機關(guān)和全國、上海市律師協(xié)會制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則,特制定本指引。

第二條 指引所稱婚姻家事案件調(diào)解,主要是指律師通過說服、疏導等方法,促使當事人在平等、自愿、合法的基礎(chǔ)上自愿達成調(diào)解,解決發(fā)生在以婚姻和血緣為紐帶的夫妻、父母、子女及生活在一起的其他親屬之間,涉及人身、財產(chǎn)等民事權(quán)利義務糾紛的活動。主要包括婚約財產(chǎn)糾紛、婚戀同居糾紛、離婚(財產(chǎn))糾紛、撫養(yǎng)糾紛、扶養(yǎng)糾紛、贍養(yǎng)糾紛等。

 

第二章 基本原則

第三條 律師調(diào)解婚姻糾紛,應當遵循下列原則:

(一)自愿原則,按照當事人自己的真實意愿進行協(xié)商調(diào)解,律師除進行耐心細致的規(guī)勸、開導、說服、教育外,律師及其他任何機關(guān)、團體、個人等任何第三方都不能強迫、壓制或采取其他方式進行干涉;

(二)平等原則,當事人雙方在調(diào)解過程中權(quán)利義務一律平等,受平等對待,不得采取任何歧視、偏袒的手段,促成雙方當事人達成調(diào)解;

(三)合法原則,調(diào)解不得違反法律,不得違背公序良俗,不得因調(diào)解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法或其他合法途徑維護自身的權(quán)利;

(四)保密原則,不得泄露當事人應當依法保護當事人的個人隱私,不得損害當事人的合法權(quán)益。但涉及侵害國家利益、社會利益、他人合法權(quán)益、當事人有自殺或者嚴重自虐傾向、當事人同意披露、司法機關(guān)要求提供、法律法規(guī)規(guī)定的其他保密限制等情形除外;

(五)誠信原則,誠實守信,審慎及時地完成調(diào)解工作。

 

第三章 接受委托

第四條 律師可以接受調(diào)解機構(gòu)、當事人的選(指)定,擔任婚姻家事案件的調(diào)解員,主持或參與婚姻家事糾紛的調(diào)解活動。

實習律師不得單獨接受調(diào)解機構(gòu)、無律師執(zhí)業(yè)資格人員或中止會員權(quán)利、停止執(zhí)業(yè)期間內(nèi)的律師人員不得接受調(diào)解機構(gòu)、當事人的選(指)定,擔任婚姻家事案件的調(diào)解員。

第五條 根據(jù)當事人的選(指)定參與婚姻家事糾紛調(diào)解的,應當由當事人提出申請,當事人應填寫并提交《婚姻家事案件調(diào)解申請書》。

第六條 申請調(diào)解或移送、委托調(diào)解的婚姻家事糾紛,應有明確的被申請人、具體的調(diào)解要求、調(diào)解的事實及依據(jù),屬于婚姻家事糾紛調(diào)解受理范圍的,應當予以受理,并按程序進行受理登記,3日內(nèi)告知當事人。

第七條 經(jīng)審查,不屬于調(diào)解受理范圍的,不予受理,并向當事人或移送、委托部門做出解釋。

不受理范圍包含如下:

(一)所涉法律關(guān)系依法規(guī)定不能調(diào)解的或不屬于婚姻家庭民事糾紛類案件的;

(二)當事人下落不明,需要公告送達的;

(三)當事人在國外或者境外,且無法通過電話、傳真、網(wǎng)絡等方式進行調(diào)解的;

(四)屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條規(guī)定情形的;

(五)其他無法調(diào)解的情形。

第八條 如律師在審查時發(fā)現(xiàn)糾紛可能激化的,要采取必要的緩解疏導措施;可能引起治安、刑事案件的糾紛,以及可能引發(fā)群體性事件、越級上訪等矛盾的糾紛,應向黨委政府、公安機關(guān)和婦聯(lián)組織、司法行政機關(guān)報告。

第九條 律師在收到調(diào)解機構(gòu)、當事人的選(指)定后,應主動查證、確認本人與糾紛各方當事人是否存在利益沖突。律師事務所在收到律師的披露信息后,應主動查證、確認本所與糾紛各方當事人是否存在利益沖突。經(jīng)查證、確認,不存在利益沖突的,律師可以接受該選(指)定,律師事務所也可以與各方當事人簽署書面委托調(diào)解協(xié)議。本指引所指利益沖突定義參照《上海市律師協(xié)會律師執(zhí)業(yè)利益沖突認定和處理規(guī)則》第四條執(zhí)行。

第十條 律師事務所應在合理形式查驗各方當事人身份證明材料后,與各方當事人簽署書面委托調(diào)解協(xié)議。委托調(diào)解協(xié)議內(nèi)容,應包括以下組成部分:

(一) 各方委托人身份信息、聯(lián)系方式與地址;

(二) 受托律師事務所;

(三) 受托律師調(diào)解員;

(四) 申請委托調(diào)解糾紛類型與基本內(nèi)容;

(五) 委托調(diào)解費用與支付方式;

(六) 委托調(diào)解期限;

(七) 委托解除、終止情形;

律師事務所與各方當事人,可以在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上,另行約定履行委托調(diào)解所需要的其他內(nèi)容。

第十一條 根據(jù)其他相關(guān)規(guī)定,律師收到調(diào)解機構(gòu)、當事人的選(指)定后,應向所屬區(qū)縣司法行政部門或上海市律師協(xié)會披露的,依相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十二條 律師參與調(diào)解前,應調(diào)查核實糾紛情況,律師可以通過詢問當事人、關(guān)系人、知情人及周圍群眾,實地調(diào)查收集原始書證、物證等方式,對糾紛的性質(zhì)、爭議焦點、糾紛產(chǎn)生的原因、發(fā)展過程及目前所處狀態(tài),證據(jù)情況及來源,當事人請求內(nèi)容、對糾紛的態(tài)度及個性特征進行初步了解,并形成調(diào)查記錄

第十三條 律師擬定調(diào)解方案時要堅持調(diào)解工作原則,對有關(guān)情況作出初步評估,在查明事實、分清原委的基礎(chǔ)上,找到糾紛雙方當事人請求的共同點和分歧點,確定調(diào)解方向和方法。

第十四條 律師應做好工作安排及時聯(lián)系當事人,提前告知調(diào)解的時間、地點,以及需要準備的相關(guān)材料。

第十五條 律師調(diào)解中應以口頭或書面形式向當事人告知其權(quán)利和義務,主要包括:

(一)權(quán)利:自主決定接受、拒絕或終止調(diào)解;要求有關(guān)調(diào)解人員回避;要求調(diào)解公開或不公開進行;表達真實意愿;自愿達成協(xié)議。

(二)義務:如實陳述事實;不提供虛假證明材料;遵守調(diào)解現(xiàn)場秩序,尊重調(diào)解員;尊重對方當事人行使權(quán)利;不加劇糾紛激化矛盾;自覺履行協(xié)議。

第十六條 律師調(diào)解中應進行保密性說明,并勸離無關(guān)人員。在調(diào)解過程中,律師應向當事人說明保密性,并勸離無關(guān)人員,以確保調(diào)解過程的隱私和安全。

第十七條 調(diào)解中,律師應充分聽取當事人陳述事實、申述觀點、理由和要求,核實糾紛情況,并做好調(diào)解記錄,請當事人、調(diào)解員、記錄人簽字、蓋章或者按指印確認。允許雙方當事人就爭議問題展開陳述,給予雙方同等的尊重,避免當事人感受到排擠或疏離。

第十八條 針對婚姻家庭糾紛的特殊性,律師在調(diào)解過程中對當事人進行充分說理,耐心疏導,消除隔閡,緩和關(guān)系,引導幫助當事人自主達成調(diào)解意向。如果有必要,可以邀請當事人的親屬、鄰里、同事、所在社區(qū)基層組織工作人員、婦聯(lián)干部參與調(diào)解,或啟動專家?guī)欤埦哂袑iT知識、特定經(jīng)驗的人員或有關(guān)社會組織的人員參與調(diào)解,其專業(yè)意見將作為調(diào)解的參考依據(jù)。此外,還要注意防止糾紛激化,避免因調(diào)解不及時或方法不當而導致當事人自殺或其他違法犯罪行為的發(fā)生。

第十九條 婚姻家庭糾紛案件的調(diào)解方法,可以綜合運用背靠背調(diào)解法、面對面調(diào)解法、換位思考法、甜蜜愛情回憶法、親情融化法、擱置爭議法、逆向思維法、冷處理法。

 

第四章 各類婚姻家事糾紛案件

第一節(jié) 婚約財產(chǎn)糾紛

第二十條 概念

婚約財產(chǎn)糾紛又稱彩禮糾紛,通常指一方以結(jié)婚為目的給予對方數(shù)額較大的財物,在雙方不能締結(jié)婚姻時或者在離婚訴訟中,財產(chǎn)受損的一方請求對方返還財物而產(chǎn)生的糾紛。

第二十一條 主要特點

(一)彩禮是基于當?shù)氐娘L俗習慣,為了締結(jié)婚姻關(guān)系而給付的財物,其性質(zhì)屬于附條件的贈與行為,當條件不成就或消失時,給付方可以請求返還。

(二)婚約是男女雙方關(guān)于締結(jié)婚姻關(guān)系的約定,不具有法律上的約束力,以男女雙方自愿履行為條件,任何一方都有權(quán)解除登記結(jié)婚的約定。

(三)彩禮的實際給付人和接受人不局限于準備締結(jié)婚姻關(guān)系的男女雙方本人,還可能包括雙方的父母或者親屬,這些人都可以成為婚約財產(chǎn)糾紛的當事人。

(四)爭議的內(nèi)容涉及的是財產(chǎn)關(guān)系,即是否應當返還財物以及返還財物的方式及其數(shù)額等。

第二十二條 審查要點

(一)返還彩禮的條件

    1)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù);

2)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活;

3)婚前給付并導致給付人生活困難。

適用前款第二項、第三項的規(guī)定,應當以雙方離婚為條件。

(二)返還彩禮的范圍

1)戀愛期間一方為表達感情而贈與對方的小額財物屬于一般贈與性質(zhì),不屬于彩禮范圍。

2)彩禮已被男女雙方共同消費的,或者雖未登記結(jié)婚,但雙方已在共同生活中共同消費或毀損的,則不予以返還。

第二十三條 調(diào)解要點

(一)調(diào)解員與當事人雙方進行充分溝通,了解雙方無法締結(jié)婚姻的原因,以確定調(diào)解方向。

(二)調(diào)解員向當事人雙方釋明法律規(guī)定,引導雙方厘清彩禮返還的范圍和條件,以確定爭議財產(chǎn)的范圍。

(三)調(diào)解員結(jié)合法律規(guī)定并運用調(diào)解技巧,促進當事人雙方友好協(xié)商,逐步化解雙方的矛盾,縮小心理差距,達成合理的調(diào)解協(xié)議。

 

第二節(jié) 婚戀同居糾紛

第二十四條 概念

婚戀同居糾紛,主要是指男女雙方基于婚姻、戀愛等原因共同生活、居住而形成的關(guān)系。

這類糾紛不僅會涉及當事人情感糾葛,同時附帶產(chǎn)生身份關(guān)系、財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等糾紛。

第二十五條 主要特點

(一)同居關(guān)系形成原因復雜。常見婚戀同居關(guān)系有以下幾種情形:

1)未辦理結(jié)婚登記且不以夫妻名義共同居住生活;

2)未辦理結(jié)婚登記且以夫妻名義共同生活,但不符合事實婚姻;

3)有配偶者與他人同居;

4)因婚姻無效或者被撤銷而形成的同居關(guān)系等。

(二)糾紛內(nèi)容呈現(xiàn)多樣性、復雜性、綜合性。當事人不僅針對是否解除關(guān)系產(chǎn)生爭議,同時還可能就財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、中止妊娠賠償、債權(quán)債務關(guān)系、家庭暴力等一系列問題引發(fā)糾紛。

(三)牽涉關(guān)系較為復雜。在婚戀同居關(guān)系糾紛中,最核心問題是要解決男女雙方之間的問題,但同時也涉及其他家庭成員,可能會涉及未成年子女權(quán)益。

第二十六條 審查要點

(一)關(guān)于是否構(gòu)成事實婚姻

當事人符合在1994年2月1日以前,未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活者,可能符合結(jié)婚實質(zhì)要件的,可參照本章離婚糾紛等調(diào)解指引辦理。

(二)關(guān)于財產(chǎn)分割問題

處理婚戀同居關(guān)系糾紛時,審查當事人是否就財產(chǎn)歸屬簽訂協(xié)議或者約定;若當事人對同居期間財產(chǎn)歸屬未簽訂過任何書面協(xié)議。原則上,各自所得,歸各自所有;雙方當事人同居期間基于共同法律行為所得的財產(chǎn),按照共有處理。

(三)關(guān)于子女撫養(yǎng)問題

涉及未成年子女權(quán)益時應當審慎盡責,根據(jù)未成年人出生醫(yī)學證明、戶口簿、親子鑒定報告等書面材料確定親子關(guān)系。針對因婚戀同居所生子女的撫養(yǎng)權(quán)處理,與合法婚姻關(guān)系解除時的子女撫養(yǎng)權(quán)處理方法基本相同,按照最有利于未成年子女的原則處理。未成年子女年滿八周歲的,應當尊重其真實意愿。

第二十七條 調(diào)解要點

由于婚戀同居關(guān)系形成的原因和案件的具體情況復雜,為保護婦女和兒童的合法權(quán)益,有利于婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定,維護安定團結(jié),在調(diào)解婚戀同居類型糾紛的過程中,要注意以下要點:

(一)對雙方關(guān)系做出初步評估,明確調(diào)解方向,是處理情感糾紛問題,還是處理財產(chǎn)分割等涉及解除關(guān)系的問題;

(二)把握糾紛的關(guān)鍵,找準切入點和突破口;

(三)視案件情況運用雙方的社會支持系統(tǒng)(如家人、朋友等)幫助調(diào)解;巧用調(diào)解技巧,不必急于求成,適當引入“冷靜期”;

(四)始終保持敏感性,注意了解是否涉及家庭暴力、侵害未成年子女利益,據(jù)此判斷是否進入調(diào)解或停止調(diào)解。

 

第三節(jié) 離婚(財產(chǎn))糾紛

第二十八條 概念

離婚(財產(chǎn))糾紛,主要是指離婚時夫妻雙方因財產(chǎn)分割問題引發(fā)的糾紛,主要涉及房產(chǎn)、股權(quán)及其他財產(chǎn)分割、債權(quán)債務處理、過錯賠償?shù)取?/span> 

第二十九條 主要特點

(一)夫妻共同財產(chǎn)以夫妻關(guān)系為存在基礎(chǔ),同樣具有濃厚的感情色彩,離婚時處理財產(chǎn)問題,首先要解決情感、情緒、關(guān)系問題,這是有效處理財產(chǎn)糾紛的前提。

(二)糾紛調(diào)解會涉及個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的認定個人債務與共同債務的區(qū)分、不同類型夫妻共同財產(chǎn)的分割、夫妻雙方利益與第三方利益的平衡、離婚過錯責任等問題的厘清。

(三)法律對離婚財產(chǎn)分割、債務清償、過錯賠償?shù)榷加忻魑囊?guī)定,但調(diào)解中要多元考慮當事人本人意愿、有利于生活和物盡其用等因素,促成調(diào)解協(xié)議的達成與履行等。

第三十條 審查要點

(一)個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的認定

夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的工資、獎金、勞務報酬生產(chǎn)、經(jīng)營、投資的收益、知識產(chǎn)權(quán)的收益、繼承或者受贈的財產(chǎn)(明確指定給夫妻一方的除外)、其他應當歸共同所有的財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)。夫妻對共同財產(chǎn),有平等的處理權(quán)

一方的婚前財產(chǎn)、一方因受到人身損害獲得的賠償或者補償、遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產(chǎn)、一方專用的生活用品、法律規(guī)定的其他應當歸一方的財產(chǎn)屬于個人財產(chǎn)。

(二) 夫妻雙方是否有書面財產(chǎn)約定

夫妻雙方可以書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。有約定的從約定,沒有約定或者約定不明確的,適用上述(一)個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)的認定。

(三)不同類型夫妻共同財產(chǎn)的分割審查要點

1)土地、房產(chǎn)及其他不動產(chǎn)。主要審查購買時間(婚前還是婚后?)、出資情況(夫妻共同財產(chǎn)出資,還是個人財產(chǎn)出資,一方或者雙方父母出資,借款等?)、產(chǎn)權(quán)登記情況(登記在夫妻一方還是雙方名下,登記在他人名下,共同共有還是按份共有,調(diào)解方案若涉及更名的應提前與權(quán)屬登記部門核實更名條件)、使用情況(夫妻一方使用還是共同居住使用、空關(guān)、出租、他人借住等,如何交接?)、負債情況(房貸或者其他抵押貸款的出借人、貸款人、貸款余額、是否可變更貸款人以及變更條件等)、市場價值(調(diào)解時該房屋市場價凈值)、雙方調(diào)解方案以及履約能力(該不動產(chǎn)如何分割,若涉及一方給予另一方折價補償款的應提示另一方若付款方違約其后續(xù)救濟途徑)等。

2)車輛及車牌。主要審查車輛購置時間(婚前還是婚后)、出資情況(夫妻共同財產(chǎn)出資,還是個人財產(chǎn)出資,一方或者雙方父母出資,借款等?)、權(quán)屬登記情況(調(diào)解方案若涉及更名的,應提前與車輛權(quán)屬登記部門核實更名條件)、使用情況(車輛在夫妻一方還是第三人處,如何交接等)、負債情況(車貸或者其他抵押貸款的出借人、貸款人、貸款余額、是否可變更貸款人以及變更條件等)、市場價值(調(diào)解時該車輛及車牌市場價凈值)、雙方調(diào)解方案以及履約能力(若涉及一方給予另一方折價補償款的應提示另一方若付款方違約其后續(xù)救濟途徑)等。

3)存款、理財產(chǎn)品、股票以及其他現(xiàn)金類財產(chǎn)。主要審查雙方各自名下銀行存款、微信、支付寶存款,其他理財產(chǎn)品余額等。若一方要求另一方提供流水核實的,以雙方協(xié)商意見為準,律師原則上不主動要求一方或者雙方必須提供。

4股權(quán)。主要審查股權(quán)取得時間(婚前還是婚后)、出資情況(夫妻共同財產(chǎn)出資,還是個人財產(chǎn)出資,一方或者雙方父母出資,借款等?)、股權(quán)登記情況(一方名下還是雙方名下、或者第三人名下)、公司實際經(jīng)營者(夫妻一方還是雙方,或者他人?)、負債情況(質(zhì)押情況、質(zhì)押權(quán)人、債務金額、是否可解除質(zhì)押等)、市場價值(調(diào)解時該股權(quán)市場凈值)、股權(quán)變更(非股東方要求取得公司股權(quán)的,應按照公司法相關(guān)規(guī)定征求其他股東意見,以及股權(quán)變更所需材料及條件等)、雙方調(diào)解方案以及履約能力(若涉及一方給予另一方折價補償款的應提示另一方若付款方違約其后續(xù)救濟途徑)等。

5)保險、字畫、古董、貴重首飾、虛擬財產(chǎn)以及其他財產(chǎn)等。通過專業(yè)分析幫助雙方當事人初步判斷該財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn),然后引導雙方就財產(chǎn)現(xiàn)狀、數(shù)量、價值等達成一致意見,并根據(jù)有利于生活和物盡其用的原則采取包括但不限于實物分割、折價補償、競價等方式促成調(diào)解。

6債權(quán)。主要審查債權(quán)形成時間(婚前還是婚內(nèi))、錢款來源(個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)、第三人財產(chǎn))、借款人、借款金額、借款期限、利息、當事人雙方調(diào)解意愿及調(diào)解方案等。

7)債務。主要審查債務形成時間(婚前還是婚內(nèi))、借款人(夫妻一方還是雙方,是否有借款合意等)、借款用途(是否用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)、共同經(jīng)營)、借款金額、期限、利息,是否有夫妻約定且告知債權(quán)人,雙方調(diào)解意愿及調(diào)解方案等。

8)離婚損害賠償。過錯方是否存在重婚、與他人同居、實施家暴、虐待或遺棄家庭成員的情形,主觀故意情況損害行為與損害后果,因果關(guān)系,雙方調(diào)解意愿及調(diào)解方案等。

第三十一條 調(diào)解要點

(一)先調(diào)“情”。緩解雙方當事人的情緒、矛盾,與當事人建立良好的信任關(guān)系,形成可以協(xié)商的氣氛。

(二)再理“事”。了解當事人需求及意愿,運用自身專業(yè)知識及能力,幫助當事人梳理財產(chǎn)及債權(quán)債務、過錯情況,厘清糾紛癥結(jié),引導雙方需求合理化,縮小差距。

(三)終依“法”。根據(jù)法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定,綜合考慮案情、遵循照顧女方、照顧子女、照顧無過錯方的原則,以及有利于生活和物盡其用,有利于子女健康成長以及雙方當事人意愿等,形成具有可操作性的調(diào)解方案。

 

第四節(jié) 撫養(yǎng)糾紛

第三十二條 概念

所謂撫養(yǎng)糾紛,主要是指因離婚等原因涉及的子女撫養(yǎng)糾紛,通常包含撫養(yǎng)費給付、撫養(yǎng)權(quán)歸屬和探望權(quán)三大問題。     

第三十三條 主要特點

(一)離婚后子女撫養(yǎng)的方式會發(fā)生變化,由共同直接撫養(yǎng)變?yōu)橐环絾为殦狃B(yǎng),或者雙方輪流撫養(yǎng)。子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題,與子女的切身利益和健康成長密切相關(guān)。

(二)很多當事人因急于離婚,在處理婚姻糾紛時,往往不夠理智,對子女的撫養(yǎng)問題考慮不周,容易從個人得失角度出發(fā)爭奪撫養(yǎng)權(quán),或者是對撫養(yǎng)費和探望權(quán)的溝通不夠明確具體,沒有充分考慮未成年子女的成長需要。

(三)糾紛涉及的未成年子女有的因年紀較小,或因受到大人誘導、脅迫等原因不能充分表達自己的訴求。

第三十四條 審查要點

(一)了解未成年人的情況,包含但不限于年齡(是否小于2周歲,是否大于8周歲)、性別、健康狀況(比如未成年子女是否患有嚴重疾?。蛔优欠耠m已成年但仍需父母撫養(yǎng))、受教育情況(比如就讀的學校、年級)、慣常和誰一起生活等等。當子女小于2周歲時,原則上由女方直接撫養(yǎng)。當子女年滿8周歲時,要征詢子女本人對撫養(yǎng)權(quán)歸屬的意見并綜合考慮。

(二)了解離婚雙方的情況,包含但不限于健康狀況(比如是否患有不利于直接撫養(yǎng)子女的疾病等)、受教育情況、有無刑事犯罪記錄(尤其是有無基于家暴、虐待、強奸等暴力性犯罪而被追究刑事責任的情形)、住房情況、平時和子女直接生活的情況、爺爺奶奶外公外婆是否同住以及是否健康等情況。

(三)了解離婚雙方各自經(jīng)常居住地,兩方家庭矛盾是否激化等情況,以便考慮輪流撫養(yǎng)是否有適用的可能。

第三十五條 調(diào)解要點

(一)撫養(yǎng)糾紛的調(diào)解,要堅持“兒童利益最大化”原則,在這個前提下,再結(jié)合具體情況擬定調(diào)解方案。

(二)針對患病的子女,測算撫養(yǎng)與治療費用,以救治子女為出發(fā)點,雙方都應盡力支持治療,共同承擔醫(yī)療費用。

(三)針對已成年但仍需撫養(yǎng)的子女,比如尚在校接受高中及其以下學歷教育的,或因患病等非子女主觀原因?qū)е聼o/限制民事行為能力的,應引導離婚雙方對該類子女的撫養(yǎng)問題達成一致;

(四)了解離婚雙方的撫養(yǎng)意愿、撫養(yǎng)條件。在充分聽取雙方意見、考慮實際情況的基礎(chǔ)上,尋求最有利于子女健康成長的調(diào)解方案。

(五)對于子女探望,要考慮探望頻率、探望方式、是否過夜等問題,既要保障非直接撫養(yǎng)方和子女之間的感情培養(yǎng),也要保障直接撫養(yǎng)方的生活不因配合探望而受到過多干擾。

(六)調(diào)解過程中,要注重情理法三結(jié)合,動之以情、曉之以理、服之以法,引導離婚雙方擱置爭議,以孩子為重,達成切實可行的調(diào)解方案,以利于離婚后的落地履行。

 

第五節(jié) 扶養(yǎng)糾紛

第三十六條 概念

扶養(yǎng)糾紛主要包含特定的親屬,通常是夫妻之間、兄弟姐妹等同輩之間因經(jīng)濟供養(yǎng)和生活扶助問題引發(fā)的糾紛。

第三十七條 主要特點

(一)多維度糾紛融合,扶養(yǎng)糾紛非單一的撫養(yǎng)關(guān)系問題,還可能涵蓋經(jīng)濟、婚姻等多方面問題。

(二)被扶養(yǎng)人通常因疾病或殘疾陷入生活困境,需要持續(xù)的護理和經(jīng)濟支持。這一情形所需時間和資源較多,然而,因各種難題,許多親屬可能在承擔責任時猶豫不決,猶豫是否愿意接手。

(三)經(jīng)濟拮據(jù)帶來的挑戰(zhàn)扶養(yǎng)糾紛當事人通常面臨經(jīng)濟困境,這使得調(diào)解問題變得更加錯綜復雜。經(jīng)濟困境可能導致親屬在承擔經(jīng)濟責任方面存在疑慮,從而增加了調(diào)解的難度。

第三十八條 審查要點

(一)扶養(yǎng)糾紛的親屬范圍,確定扶養(yǎng)糾紛涉及的親屬關(guān)系,如夫妻、兄弟姐妹等。同時,深入了解親屬的基本狀況,受教育情況、有無刑事犯罪記錄、住房情況等。

(二)被扶養(yǎng)人的權(quán)益保障確定被扶養(yǎng)人的合法權(quán)益,保障其基本生活需求能夠得到保障。深入了解被扶養(yǎng)人的健康和生活狀況。特別是當被扶養(yǎng)人患有疾病需要治療時,我們應全面考慮生活費、治療費等費用,以確立最合適的扶養(yǎng)方案和扶養(yǎng)人選。

(三)確定具體養(yǎng)方式、支付標準、時間安排、并建立后續(xù)監(jiān)督機制和調(diào)整機制。

第三十九條 調(diào)解要點

扶養(yǎng)糾紛案件主要集中于被扶養(yǎng)的人因患病或殘疾陷入經(jīng)濟及生活自理困境,需親屬照料及提供經(jīng)濟支持。律師調(diào)解中,應針對案件具體情況,對當事人進行必要心理疏導,注意把握調(diào)解節(jié)奏,建立信任基礎(chǔ)。

律師處理扶養(yǎng)糾紛調(diào)解案件時,應把握如下要點:

(一)心理疏導與信任建立,通過有效的心理疏導,幫助當事人克服情緒障礙,建立起穩(wěn)固的信任基礎(chǔ)。

(二)提前調(diào)查,充分了解糾紛的關(guān)鍵點,制定最適宜的人力、物力支持計劃,并確保該調(diào)解方案及方向可以得到當事人認可。

(三)在調(diào)解過程中,綜合考慮情感和法律因素,引導當事人深入反思自己的立場,通過協(xié)商解決問題。

(四)加強撫養(yǎng)人各方的互相理解,通過細致的調(diào)解,促進彼此的理解與信任。正視存在的矛盾,并鼓勵當事人通過協(xié)商尋求糾紛解決的途徑。

 

第六節(jié) 贍養(yǎng)糾紛

第四十條 概念

贍養(yǎng)糾紛,主要是指成年子女與其父母之間因贍養(yǎng)問題而產(chǎn)生的民事糾紛。根據(jù)《民法典》第一千零七十四條第二款規(guī)定,有負擔能力的孫子女、外孫子女,對于子女已經(jīng)死亡或者子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母,有贍養(yǎng)的義務。因此,在特定情形下,也會發(fā)生孫子女、外孫子女與祖父母、外祖父母之間的贍養(yǎng)糾紛。

在最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中,贍養(yǎng)糾紛包括了贍養(yǎng)費糾紛和變更贍養(yǎng)關(guān)系糾紛。

第四十一條 主要特點

(一)雙方當事人之間是父母子女血緣關(guān)系,且子女方往往人數(shù)較多,導致子女方內(nèi)部觀點不一,形成共識不易,達成協(xié)議較難。

(二)雙方爭議的內(nèi)容表面來看是贍養(yǎng)問題,究其本質(zhì),往往牽扯到諸多家庭糾紛,且時間跨度較大。例如,早年父母的財產(chǎn)處分、家庭動遷利益的分配、先去世的父或母的遺產(chǎn)繼承等,還會涉及到家庭成員之間的親情等復雜因素,不易調(diào)處。

(三)標的金額較小,集中于10萬元以下。隨著《老年人權(quán)益保障法》的實施,父母方的請求更加多元化,除了金錢給付,還包括贍養(yǎng)行為的履行。例如,要求子女對自己的日常生活進行照顧料理,要求子女每月探望須達到一定次數(shù),有些父母對每次探望的時長亦有明確要求。

(四)父母方往往因年齡大,理解力受限,思維固化,或不能正常表達自身需求,增加了調(diào)解難度。

第四十二條 審查要點

(一)審查父母方是否具備民事行為能力,如無民事行為能力或者限制民事行為能力,應通知其法定監(jiān)護人代為進行調(diào)解;如尚未指定監(jiān)護人,應告知父母方,待指定法定監(jiān)護人后,再進行贍養(yǎng)糾紛的調(diào)解。

(二)查明雙方的親子關(guān)系,重點查明生育子女的人數(shù)、在世子女的情況等。所有在世的子女均應參與到贍養(yǎng)糾紛的調(diào)解過程中。

(三)查明父母方的居住現(xiàn)狀以及歷史居住情況,確保父母享有穩(wěn)定的居所。

(四)查明父母與各子女的關(guān)系,是否簽訂過贍養(yǎng)協(xié)議、家庭協(xié)議等,有利于通過化解矛盾,達成協(xié)議。

(五)查明各方的收入情況,包括父母財產(chǎn)的保管情況、日常開支情況等,從而有利于進行調(diào)處。

(六)查明其他情況,如父母訂立遺囑的情況,對各子女贈與財產(chǎn)的情況等,有利于從情感出發(fā),就雙方的爭議進行調(diào)處。

第四十三條 調(diào)解要點

(一)控制場面。因參與調(diào)解的當事人較多,為保證調(diào)解工作的順利開展, 調(diào)解員應提前說明發(fā)言規(guī)則,要求各當事人在聽取其他當事人發(fā)言時,應保持安靜,克制情緒,未經(jīng)允許不得打斷他人的發(fā)言,以避免場面失控。在調(diào)解中,調(diào)解員應保持立場的中立,避免情感代入,應綜合運用傾聽技巧和心理技巧,與當事人雙方建立信任,加強對調(diào)解過程的把控。

(二)加強引導。調(diào)解員可以從親情入手,喚起子女對父母生養(yǎng)恩情的感激; 也可以從道德入手,用傳統(tǒng)美德教育子女敬老愛老;最后從法律入手,解釋相關(guān)法律規(guī)定的內(nèi)容,說明不履行贍養(yǎng)義務,可能產(chǎn)生的法律責任。

(三)耐心用心。調(diào)解員應耐心傾聽各方當事人的陳述,細心揣摩各方當事人的真實想法,找出贍養(yǎng)糾紛背后的真實癥結(jié),從而對癥下藥,可以采取換位思考法、親情融化法,形成同理共情,促成各方當事人打開心結(jié),達成協(xié)議。

 

第五章 調(diào)解文書的制作和司法確認

第四十四條 律師調(diào)解員收到當事人申請或者調(diào)解機構(gòu)、當事人的選(指)定,主持或參與婚姻家事案件調(diào)解活動前,需要把調(diào)解機構(gòu)調(diào)解規(guī)則、委托調(diào)解規(guī)則在約定期限內(nèi)向你方及時送達或告知,同時讓當事人通過書面方式確認同意律師調(diào)解員進行調(diào)解。

第四十五條 經(jīng)當事人申請或者調(diào)解機構(gòu)、當事人的選(指)定,律師接受調(diào)解后需要制作案件受理登記表,對當事人身份信息、案件糾紛類型、案件來源、案情簡介做好登記工作。                                              

第四十六條 律師調(diào)解員主持或參與婚姻家事案件糾紛調(diào)解活動,應當制作調(diào)解筆錄。律師調(diào)解員制作的調(diào)解筆錄,可以參照如下標準與內(nèi)容:

首部:

1) 調(diào)解筆錄字樣的標題,如多次組織開展調(diào)解庭,應當予以分別注明;

2) 調(diào)解糾紛編號;

3) 調(diào)解日期及調(diào)解地點;

4) 調(diào)解員的身份信息及記錄人員的身份信息;

5) 當事人身份信息,當事人為自然人的,應載明姓名、出生年月、身份證號碼、住址、聯(lián)系方式、委托代理人信息等。

正文:

1) 一方當事人的訴求;

2) 案情簡述,可以根據(jù)糾紛具體情況及當事人要求簡要記錄糾紛情況;

3) 另一方當事人的答辯意見;

4) 如各方在調(diào)解過程中對證據(jù)進行質(zhì)證的,就各方的質(zhì)證意見予以記錄;

5)根據(jù)具體糾紛,如實記錄調(diào)解情況和調(diào)解過程,對涉及個人隱私、商業(yè)秘密等信息或應各方當事人要求不記錄的,可以在調(diào)解筆錄中省略;

6) 各方達成調(diào)解方案的,就調(diào)解方案予以記錄。

尾部:

調(diào)解員、各方當事人應在調(diào)解筆錄制作后確認簽字并簽署日期。

第四十七條 經(jīng)律師調(diào)解員調(diào)解的婚姻家事案件,律師調(diào)解員可以根據(jù)案件需要進行調(diào)查、回訪等活動,參與調(diào)查、回訪等活動的,應當制作調(diào)查筆錄、回訪筆錄。

第四十八條 經(jīng)律師調(diào)解員調(diào)解的婚姻家事案件,各方當事人達成一致的,律師調(diào)解員應及時告知各方當事人,其有權(quán)要求律師調(diào)解員出具書面調(diào)解協(xié)議。各方當事人要求律師調(diào)解員出具書面調(diào)解協(xié)議的,律師調(diào)解員應當制作調(diào)解協(xié)議。

律師調(diào)解員制作的調(diào)解協(xié)議,可以參照如下標準與內(nèi)容:

1)調(diào)解協(xié)議字樣的標題;

2)調(diào)解糾紛編號;

3)當事人的身份信息;

4)糾紛的主要事實、爭議事項;

5)當事人達成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容、履行方式、期限;

6)當事人應在調(diào)解協(xié)議尾部簽字,當事人為公司的,應當加蓋公司印章或由公司正式授權(quán)人員簽字,并且載明日期;

7)調(diào)解協(xié)議自各方當事人簽字或蓋章或按捺手印之日起生效;

8)調(diào)解協(xié)議即時履行完畢的,應予以注明。

當事人請求調(diào)解的事項及最終確認的調(diào)解方案內(nèi)容應予以明確,調(diào)解協(xié)議主文的內(nèi)容不能損害國家利益、公共利益及第三人利益。

第四十九條 經(jīng)律師調(diào)解員出具書面調(diào)解協(xié)議的,律師調(diào)解員應告知各方當事人就調(diào)解協(xié)議向有管轄權(quán)的人民法院申請司法確認或支付令的方法。

第五十條 律師調(diào)解員主持或參與婚姻家事案件糾紛調(diào)解活動,可以制作調(diào)解工作備忘錄等工作文件,內(nèi)容可以包含:

1)收案時間;

2)調(diào)解材料的送達情況;

3)調(diào)解活動的組織時間及次數(shù);

4)是否達成調(diào)解;

5)結(jié)案時間;

6)律師調(diào)解員認為有必要記錄的其他工作情況。

 

第六章 附則

第五十一條 本指引由上海市律師協(xié)會調(diào)解專業(yè)委員會起草,并非強制性或規(guī)范性規(guī)定,僅供律師在實際業(yè)務中參考。

第五十二條 相關(guān)法規(guī)或政策

(一)有關(guān)調(diào)解工作的法律政策

1)中央政法委、最高人民法院、司法部、民政部、財政部、人力資源和社會保障部《關(guān)于加強人民調(diào)解員隊伍建設的意見》(2018 年)

2)全國婦聯(lián)、中央綜治辦、最高人民法院、公安部、民政部、司法部《關(guān)于做好婚姻家庭糾紛預防化解工作的意見》(2017 年)

3)最高人民法院、司法部《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》(2017年)

4)司法部《關(guān)于進一步加強行業(yè)性、專業(yè)性人民調(diào)解工作的意見》(2014 年)

5)最高人民法院《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》(2011 年)

6)《中華人民共和國人民調(diào)解法》(2010)

(二)有關(guān)婚姻家庭的法律法規(guī)

1)《中華人民共和國民法典》(2021年)

2)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋(一)(2021年)

3)中華人民共和國反家庭暴力法(2015年)

4)中華人民共和國未成年人保護法(2020修訂)

5)中華人民共和國婦女權(quán)益保障法(2022修訂)

6)民政部關(guān)于貫徹落實《中華人民共和國民法典》中有關(guān)婚姻登記規(guī)定的通知(2021)

7)最高人民法院關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)

 

 

策劃:

孫彬彬  上海律協(xié)調(diào)解專業(yè)委員會

北京市中倫(上海)律師事務所

 

執(zhí)筆:

周丹妮  上海律協(xié)調(diào)解專業(yè)委員會

上海申浩律師事務所

范嬛菁  上海律協(xié)調(diào)解專業(yè)委員會

上海漢盛律師事務所

金玉珍  上海律協(xié)調(diào)解專業(yè)委員會

上海明識律師事務所

廖述蘭  上海律協(xié)調(diào)解專業(yè)委員會

上海瀛泰律師事務所

任芬芳  上海律協(xié)調(diào)解專業(yè)委員會

上海華夏匯鴻律師事務所

阮芳俊  上海律協(xié)調(diào)解專業(yè)委員會

上海博和漢商律師事務所

翟孝婭  上海律協(xié)調(diào)解專業(yè)委員會

上海段和段律師事務所

 





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