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曾經(jīng)有臺(tái)灣的律師與我討論，在臺(tái)灣構(gòu)成背信罪的行為在大陸司法實(shí)踐中是否同樣可以立案并最終獲得法院的判定？當(dāng)時(shí)，該臺(tái)灣律師代理的一個(gè)案件已經(jīng)在臺(tái)灣成功以侵占、欺詐以及背信之罪名予以立案，與該案件相關(guān)之財(cái)產(chǎn)和公司則分布在大陸各個(gè)大中城市，且有關(guān)被告都在大陸的公司中兼任重要的管理職位。該臺(tái)灣律師成功地在臺(tái)灣立案所涉及的很多證據(jù)是基于大陸公司股權(quán)異常變動(dòng)和資產(chǎn)異常轉(zhuǎn)移之行為。而如果想要在大陸依照同樣的事實(shí)，指控那些涉案當(dāng)事人犯有同樣的背信罪，似乎尚無(wú)法可依。本文將簡(jiǎn)要分析臺(tái)灣地區(qū)和大陸關(guān)于背信行為的法律規(guī)定，并結(jié)合一些相關(guān)的案例，對(duì)背信行為的法律認(rèn)定作初步探討。
所謂背信行為，是指處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為人，故意濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害該人財(cái)產(chǎn)利益的行為。背信行為的本質(zhì)在于行為人違背了基于他人的委托而產(chǎn)生的信任關(guān)系和誠(chéng)實(shí)處理他人事務(wù)的義務(wù)，他人可基于委托、委任的基礎(chǔ)法律關(guān)系而追究行為人的法律責(zé)任。而背信行為是否構(gòu)成犯罪，行為人是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任，則取決于各國(guó)或各地區(qū)的不同立法。
背信罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，是一種破壞誠(chéng)實(shí)信任關(guān)系的犯罪。1928年的中華民國(guó)《刑法》及1935年國(guó)民黨政府頒行的刑法都規(guī)定了背信罪，臺(tái)灣地區(qū)目前的《刑法》仍然延續(xù)了當(dāng)時(shí)法律對(duì)于背信罪的規(guī)定。大陸《刑法》由于受前蘇聯(lián)《刑法》的影響，未能規(guī)定普通背信罪，但規(guī)定了特殊類(lèi)型的背信犯罪。
臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第342條第1項(xiàng)規(guī)定了背信罪，即“為他人處理事務(wù)，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務(wù)之行為，致生損害于本人之財(cái)產(chǎn)或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罰金。前項(xiàng)之未遂犯罰之?！?
根據(jù)該條規(guī)定，就客觀方面，行為人必須有“為他人處理事務(wù)”的義務(wù)，須以為他人處理事務(wù)為前提。所謂“為他人”，系指受他人委任而為其處理事務(wù)。也就是說(shuō)，行為人與本人間需有特定的關(guān)系，例如委任關(guān)系。主觀上，行為人需要“意圖為自己或第三人不法之利益，或?yàn)閾p害本人之利益?！彼^不法利益，須與本人之財(cái)產(chǎn)或其他利益所受之損害為間接關(guān)系，方可構(gòu)成本罪。如將持有他人之所有物直接加以處分，應(yīng)屬侵占罪，而非背信罪。也就是說(shuō)行為人需要有故意為此犯罪的行為，方可構(gòu)成本罪。因此，背信罪不處罰過(guò)失犯。若有過(guò)失為上述行為者，則應(yīng)依照民法上就其當(dāng)事人間之法律關(guān)系（例如委任關(guān)系）處理。此外，行為人須有“違背其任務(wù)之行為”，行為結(jié)果為“致生損害于本人之財(cái)產(chǎn)或其他利益”，也就是說(shuō)，行為人以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無(wú)此意圖，則缺乏意思要件，即使有違背任務(wù)之行為，并致?lián)p害于本人之財(cái)產(chǎn)或其他利益，也難以構(gòu)成背信罪。換句話(huà)說(shuō)，背信罪必須違背任務(wù)之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構(gòu)成要件。若本人利益之受損害，基于正當(dāng)原因，并非出于不法行為，則因缺乏犯罪意思要件之故，也難以構(gòu)成本罪。
臺(tái)灣有個(gè)購(gòu)買(mǎi)彩票的案例，比較好地說(shuō)明了背信罪的構(gòu)成以及相應(yīng)的刑事處罰：
高雄市一張姓夫婦原經(jīng)營(yíng)樂(lè)透彩投注站，涂姓臺(tái)商因每次返臺(tái)都向他們投注而與他們相識(shí)。之后，涂姓臺(tái)商在大陸經(jīng)商時(shí)，就電話(huà)委托張姓夫婦代為下注。2009年5月間，涂姓臺(tái)商赴大陸前，給了張2000元新臺(tái)幣，并說(shuō)“投注的號(hào)碼，會(huì)用短信傳回來(lái)”。事后，張姓夫婦依涂姓臺(tái)商發(fā)回的號(hào)碼買(mǎi)了5期都沒(méi)中。2009年7月2日，涂姓臺(tái)商又請(qǐng)張姓夫婦以先前短信里的兩組號(hào)碼再買(mǎi)3期，結(jié)果中了“威力彩”頭獎(jiǎng)，獎(jiǎng)金9.2億元新臺(tái)幣。中獎(jiǎng)后，張姓夫婦于7月8日到中信銀行臺(tái)北總行領(lǐng)獎(jiǎng)，并將稅后7億多彩金存入張?zhí)~戶(hù)。而在涂姓臺(tái)商回臺(tái)后，張姓夫婦卻避而不見(jiàn)。涂姓商人指控張姓夫婦受托代購(gòu)彩券，中獎(jiǎng)后私吞彩金。最終，高雄地方法院以背信罪分別判處張姓夫婦兩人2年有期徒刑。
關(guān)于背信罪與侵占罪，臺(tái)灣地區(qū)法院曾經(jīng)在其判決中加以釋明：刑法上之背信罪，系指為他人處理事務(wù)之人，以侵占以外的方法違背任務(wù)而損害本人利益之行為而言；至于侵占罪，則系以侵占自己持有他人之物為其特質(zhì)，故行為人對(duì)因處理他人事務(wù)而持有之物，以不法所有之意思據(jù)為己有之行為，屬侵占罪，而非背信罪。背信罪，為一般的違背任務(wù)之犯罪；而侵占罪，則專(zhuān)指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有的侵占人自己而言。故違背任務(wù)行為，雖然系其持有之他人所有物，意圖不法據(jù)為己有，應(yīng)以侵占罪處罰，不能援用背信罪處斷。因此，若行為人之行為已該當(dāng)侵占罪之構(gòu)成要件時(shí)，即無(wú)背信罪之適用。
對(duì)于行為人不履行合同，是否構(gòu)成背信罪，臺(tái)灣地區(qū)法院也曾經(jīng)在判決中釋明，背信罪之主體限于為他人處理事務(wù)之人，如為自己之工作行為，無(wú)論圖利之情形是否正當(dāng)，與該條犯罪之要件不符。委托人向行為人定制證章，限時(shí)完成，銀貨兩交，屬于民法上的承攬契約。行為人于訂約后為委托人制作證章，屬于自己之工作行為，并非為他人處理事務(wù)，即使其工作瑕疵由于故意或過(guò)失所致，委托人除依法請(qǐng)求修補(bǔ)或解除契約或請(qǐng)求減少報(bào)酬，并請(qǐng)求損害賠償外，不能繩以《刑法》上之背信罪；行為人未履行出賣(mài)人之義務(wù)，而將買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物再出賣(mài)于他人，與為他人處理事務(wù)有區(qū)別，與背信罪以為他人處理事務(wù)為前提之構(gòu)成要件不符；耕作地之出租人，依法應(yīng)將耕作地交與承租人使用收益，但其交地行為，并非為承租人處理事務(wù)，則其不能交付，不問(wèn)其原因如何，均與《刑法》上之背信罪無(wú)關(guān)。因此，行為人在簽署合同后，拒不履行合同，因行為人行為屬于“自己之工作”，而非“為他人處理事務(wù)”，亦不能以背信罪論處。
對(duì)于行為人處理他人事務(wù)或管理、處分他人財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為，大陸《民法通則》規(guī)定了代理制度，大陸《合同法》則具體規(guī)定了委托合同，并從民事角度規(guī)范了代理、委托制度。另外，在一些特別法中，如大陸《公司法》對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的“忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”作出了具體規(guī)定。大陸《信托法》原則性地規(guī)定了“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”。
大陸現(xiàn)行《刑法》未規(guī)定普通背信罪，但規(guī)定了多種特殊的背信犯罪，如非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，挪用資金罪，擅自運(yùn)用客戶(hù)資金罪，違法發(fā)放貸款罪，侵占罪，職務(wù)侵占罪和挪用公款罪等。這些犯罪都具備了背信罪的構(gòu)成要件，只不過(guò)在犯罪主體、侵害對(duì)象或者行為方式等方面有一定的特殊性，因而是特殊類(lèi)型的背信犯罪。
對(duì)于濫用權(quán)限或違背信托義務(wù)，損害委托人財(cái)產(chǎn)利益的行為，除非行為人具備特殊身份，或侵害對(duì)象特殊，委托人方可追究行為人的刑事責(zé)任，大部分情形下，委托人只能通過(guò)民事訴訟的方式來(lái)追究行為的違約責(zé)任。要正確區(qū)分背信的罪與非罪，必須明確背信與違約的界限。首先，它們產(chǎn)生的前提條件不一樣，違約的前提條件是約定（即訂有合同），這種約定可以是民事合同也可以是經(jīng)濟(jì)合同，背信的前提是委任；其次，其行為的內(nèi)容不一樣，違約是違反約定中的義務(wù)，而背信則含有濫用權(quán)利與違背義務(wù)兩種情形；最后，違約與背信的結(jié)果要求也不同，違約不一定造成他人財(cái)產(chǎn)上的損失，而背信罪的成立必須造成他人財(cái)產(chǎn)上的損失。
本律師就職的律師事務(wù)所曾經(jīng)處理過(guò)這樣的一個(gè)案件：一家著名的餐飲連鎖企業(yè)，其下屬餐廳遍布大陸各地。丁某為該公司的區(qū)域開(kāi)發(fā)經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司下屬餐廳的選址、與房屋占有人洽談、簽訂租賃協(xié)議等事宜。2006年10月，公司發(fā)現(xiàn)下屬餐廳經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地的租賃情況極不正常，于是展開(kāi)調(diào)查。后發(fā)現(xiàn)自2003年4月至2006年2月，在丁某任公司開(kāi)發(fā)部經(jīng)理期間，在公司可以與大房東直接簽訂租賃合同，取得低廉租金且不需要支付電增容補(bǔ)償費(fèi)的情況下，丁某伙同他人另行設(shè)立公司作為二房東，以公司代理的名義，按照低廉的租金價(jià)格與大房東簽訂租賃合同，然后再以非常高的租金價(jià)格外加虛假的電增容補(bǔ)償費(fèi)將該等房屋轉(zhuǎn)租給公司，從中賺取巨額差價(jià)。
本所律師協(xié)助該公司進(jìn)行了各方面的調(diào)查，據(jù)此掌握了大量的事實(shí)和詳細(xì)的證據(jù)，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，舉報(bào)丁某涉嫌商業(yè)賄賂、職務(wù)侵占、偽造公司印章、侵犯商業(yè)秘密等多項(xiàng)犯罪行為。最終，法院根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲的證據(jù)，判處丁某構(gòu)成公司人員受賄罪。
同樣的案例還有一個(gè)：張某于2008年5月至2009年9月，在大陸某公司先后擔(dān)任公司總裁秘書(shū)、銷(xiāo)售總監(jiān)助理等職務(wù)，負(fù)有保管上司英文私章、為上司填寫(xiě)報(bào)銷(xiāo)單等職責(zé)。2008年11月至2009年8月，張某利用職務(wù)便利，虛構(gòu)公務(wù)開(kāi)支，將私人消費(fèi)的發(fā)票及空白發(fā)票自行填寫(xiě)之后，擅自加蓋自己保管或私刻的上司私章向公司報(bào)銷(xiāo)，金額共計(jì)人民幣175783.01元。同時(shí)，陳某某于2007年8月起擔(dān)任該公司會(huì)計(jì)，負(fù)有初審公司人員報(bào)銷(xiāo)事宜等職責(zé)。陳某某明知張某系虛假報(bào)銷(xiāo)，仍于2009年2月下旬至8月，多次審核通過(guò)張某虛假報(bào)銷(xiāo)的有關(guān)材料，張某因此得以報(bào)銷(xiāo)金額共計(jì)人民幣113985元。期間，陳某某還幫助填寫(xiě)空白發(fā)票用于張某向公司報(bào)銷(xiāo)，陪同張某私刻上司私章并替張某藏匿私章。上述虛報(bào)的錢(qián)款全部轉(zhuǎn)入被告人張某的銀行賬戶(hù)，后張某通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬給予陳某某人民幣7200元，其余款項(xiàng)除少部分被二人吃用花銷(xiāo)外，均由張某占有、使用。法院經(jīng)審理認(rèn)定，張某、陳某某在擔(dān)任公司工作人員期間，利用職務(wù)便利，將本單位資金非法占為己有，金額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
上述兩案例中，行為人作為公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理或總監(jiān)助理，“為他人處理事務(wù)”，屬于背信罪的主體，其行為方式及行為后果皆符合背信罪的構(gòu)成要件，但因大陸《刑法》沒(méi)有明文規(guī)定普通背信罪，法院最終以特殊背信罪判處。
2006年6月29日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》首次明確規(guī)定了“背信”犯罪，即，第9條規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”和第12條第1款規(guī)定的“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”。
《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》第9條規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：“（一）無(wú)償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；（五）無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；（六）采用其他方式損害上市公司利益的?！?
《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》第12條第1款規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶(hù)資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金?！?
從以上規(guī)定可以看出，雖然首次明確了“背信”犯罪，但大陸《刑法》仍然嚴(yán)格限制了背信犯罪的主體、行為對(duì)象及行為形式。首先，背信損害上市公司利益罪的犯罪主體是特殊主體，只有上市公司的董事、監(jiān)事、控股股東或?qū)嶋H控制人能夠構(gòu)成本罪；其次，本罪侵犯的客體是公司董事、監(jiān)事等高級(jí)管理職務(wù)的廉潔性和上市公司的經(jīng)濟(jì)利益。行為人違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)是構(gòu)成本罪的本質(zhì)特征；第三，背信罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，實(shí)施了操縱上市公司進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，侵害上市公司利益的行為，而這些行為由《刑法》通過(guò)列舉的方式列明；第四，背信罪須有損害后果的實(shí)際發(fā)生才構(gòu)成。而關(guān)于背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，犯罪主體只能是金融機(jī)構(gòu)，個(gè)人不能成為本罪主體?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（六）》第12條第1款中所指的“擅自”是指沒(méi)有經(jīng)過(guò)客戶(hù)或委托人的同意，即使經(jīng)過(guò)上級(jí)同意但沒(méi)有經(jīng)過(guò)客戶(hù)或委托人的同意，仍屬于“擅自”。而“受托義務(wù)”一般來(lái)源于委托合同和信托合同，而不問(wèn)其采用口頭形式還是書(shū)面形式（除法律有規(guī)定必須采用書(shū)面合同的以外）。所以，一般而言“違背受托義務(wù)”就是違反合同義務(wù)，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。但由于行為人實(shí)施了擅自運(yùn)用客戶(hù)等行為并達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，故行為人要負(fù)刑事責(zé)任。
無(wú)獨(dú)有偶，在大陸河南省，也發(fā)生過(guò)一起與本文開(kāi)頭提及的第一個(gè)案例相同的案例：
程先生長(zhǎng)期在鐘某某經(jīng)營(yíng)的投注站購(gòu)買(mǎi)彩票。因程先生經(jīng)常在外地工作，所以委托鐘某某按其確定的號(hào)碼代買(mǎi)彩票，并事先將購(gòu)買(mǎi)彩票的資金交給鐘某某。2006年8月24日，程先生投注的一組號(hào)碼中了雙色球二等獎(jiǎng)，獎(jiǎng)金為482798元。當(dāng)時(shí)程先生遠(yuǎn)在內(nèi)蒙古，未能及時(shí)了解中獎(jiǎng)情況。2006年8月26日，鐘某某到河南省福利彩票發(fā)行中心將稅后獎(jiǎng)金386238.4元領(lǐng)出。程先生返回后向他索要獎(jiǎng)金時(shí)，鐘某某卻拒不返還，程先生無(wú)奈將其告上法庭。法院經(jīng)審理認(rèn)為，程先生與鐘某某之間形成了委托合同關(guān)系。鐘某某的行為屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)將此筆獎(jiǎng)金給付程先生。2009年，河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院作出終審判決，判決鐘某某返還程先生雙色球第2006099期二等獎(jiǎng)獎(jiǎng)金386238.4元。
同樣的案件，在臺(tái)灣地區(qū)會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成刑事犯罪，而在大陸則僅是普通的民事案件，這完全取決于不同的刑事立法和刑事政策。但我們不妨考慮一個(gè)問(wèn)題：依照大陸《刑法》，鐘某某的行為是否構(gòu)成刑事侵占罪？但侵占罪是以“持有他人之物”為前提。鐘某某受托為程先生購(gòu)買(mǎi)彩票，未持有程先生的任何財(cái)產(chǎn)，因此也不符合侵占罪的構(gòu)成要件。
回到本文開(kāi)頭臺(tái)灣律師提到的案件，即高級(jí)管理人員通過(guò)隱晦的操作，將大陸公司的股權(quán)和資產(chǎn)進(jìn)行有目的的轉(zhuǎn)移和掏空的行為。依照大陸《民法通則》及《公司法》等，大陸公司僅有權(quán)對(duì)該等高級(jí)管理人員或董事提起民事訴訟，要求其賠償由此給公司造成的損失。大陸《公司法》對(duì)于股東針對(duì)董事、高管人員的違法行為而提起訴訟則作了一定的限制：如果董事、高級(jí)管理人員的行為造成公司損失的，則必須經(jīng)過(guò)監(jiān)事提起訴訟的前置程序；只有在特定情形下，公司股東才可以自己的名義直接向法院提起訴訟。同時(shí)，只有當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為造成股東損失的，股東方可向法院提起訴訟。而要通過(guò)刑事犯罪的途徑控告那些高管，則目前大陸似乎還沒(méi)有很強(qiáng)有力的法律支持和司法實(shí)踐來(lái)證明?！?
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