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《上海律師》
文娛動態(tài)
違法送達之殤
日期：2013-02-04 作者：朱晶晶
● 朱晶晶:上海市嘉華律師事務所律師
行政處罰裁定書突如其來
2009年12月底，我接到一個咨詢電話，一位在上海經(jīng)商的施姓溫州女商人，焦急地問我能否為其處理一個棘手的案子。通過她發(fā)來的初步資料和電話中的簡述，我大致了解到案情背景如下：
施女士開設(shè)了一家田園進出口貿(mào)易公司，在上海經(jīng)營電器元件的進出口貿(mào)易，主要將其家鄉(xiāng)溫州樂清生產(chǎn)加工的產(chǎn)品出口銷往海外。2007年8月22日，田園公司為一家英國廠商貼牌加工生產(chǎn)的一批價值數(shù)十萬元的電器元件在發(fā)往寧波北侖港準備出口的途中，被溫州樂清市工商行政管理局查扣。當時查扣的理由是稱貨物停靠地屋主“無照經(jīng)營”。施女士得知該情況后，急忙要求在樂清當?shù)刎撠熒a(chǎn)監(jiān)督的公司另一股東王女士立即前往查扣現(xiàn)場說明情況，并連夜從上海趕往樂清處理。然而，樂清工商局卻無視施女士提供的公司營業(yè)執(zhí)照、外方客戶的委托加工授權(quán)書以及完整的進出口手續(xù)，執(zhí)意繼續(xù)扣押該批貨物。
無奈之下，田園公司就樂清工商局以“無照經(jīng)營”為由查扣貨物的行政強制措施向樂清市人民法院提起了行政訴訟，要求撤銷該強制措施。在該次訴訟中，樂清工商局自行撤銷了涉訴的以“無照經(jīng)營”為由所作出的行政強制措施，但稱其已對同一批貨物重新進行了扣押，理由為該批貨物所貼之品牌侵犯了樂清當?shù)匾患覐S商的商標權(quán)，并將新的扣押通知書作為證據(jù)提交給了法院。最終，該“無照經(jīng)營”行政扣押被法院判決違法，但由于樂清工商局重新進行了扣押，田園公司仍無法取回被查扣的貨物。
施女士委托律師繼續(xù)和樂清工商局進行交涉，在樂清工商局遲遲不向田園公司返還被查扣物品、亦不對所謂的“商標侵權(quán)”的案件作出處理結(jié)果的情形下，在2008年12月（距貨物被扣一年多后），田園公司就樂清工商局的“商標侵權(quán)”行政扣押行為向樂清法院提起行政訴訟，然樂清法院卻以超過起訴期限為由駁回了田園公司的訴訟。
田園公司就上述樂清法院的駁回裁定提起了上訴。在等待該案二審開庭審理的過程中，施女士又于2009年10月下旬收到了另一份對其權(quán)益影響極其重大的法律文書：樂清法院關(guān)于準予執(zhí)行樂清工商局對田園公司作出的商標侵權(quán)行政處罰決定書的裁定書，該裁定書要求田園公司向樂清工商局繳納罰款人民幣40萬元。通過該份“準予執(zhí)行裁定書”，施女士方知樂清工商局已經(jīng)就所謂的田園公司之“商標侵權(quán)”行為作出了行政處罰決定且已申請樂清法院強制執(zhí)行。由于樂清法院“準予執(zhí)行裁定書”并未附《行政處罰決定書》原文，施女士又委托律師自樂清法院調(diào)閱了案卷。法院案卷顯示，樂清工商局已于2008年10月就田園公司的“商標侵權(quán)”行為作出了行政處罰決定，并以田園公司“下落不明”為由通過公告方式于2009年2月對田園“送達”了該份《行政處罰決定書》，之后樂清工商局又向樂清法院申請了非訴行政執(zhí)行，樂清法院經(jīng)對該《行政處罰決定書》進行“合法性審查”后，作出了前述的“準予執(zhí)行”裁定，并通過郵政EMS快遞的方式送達給了施女士。
施女士百思不得其解，為何明明打贏了官司卻拿不回貨？原來的“無照經(jīng)營”案怎么搖身一變成了“商標侵權(quán)”案？田園公司和樂清工商局之間一直在進行交涉和訴訟，怎么就突然變成“下落不明”了？所謂的《行政處罰決定書》素未謀面，法院為何要她支付40萬元的罰款？
面對如此離奇的案情和一籌莫展的施女士，我決定接下此案。
工商局無視程序罔顧事實作裁定
根據(jù)施女士介紹的情況，我從以下幾個方面開始入手此案：
第一，以《行政處罰決定書》未依法送田園公司為由，向樂清法院提出執(zhí)行異議，后又直接就樂清法院作出的準予執(zhí)行行政處罰決定的行政裁定書向溫州中院申請了再審；
第二，對《行政處罰決定書》提起行政復議。由于我國商標法規(guī)定，商標侵權(quán)案件當事人提起行政訴訟的期限為15日，而施女士找到我時，距其自律師處獲得法院調(diào)檔記錄從而得知行政處罰之事已有近兩個月的時間（60日的行政復議期限亦即將屆滿），已明顯超過前述15日的起訴期限，故只能選擇立即申請行政復議來啟動對該“行政處罰決定”的審查程序。
第三，參與撤銷行政強制措施的案件，配合施女士在樂清聘請的律師進行案件二審的工作。
上述第一個階段的工作所取得的一個有利效果，是樂清法院事實上暫時中止了行政處罰決定書的執(zhí)行，這為進行進一步的調(diào)查并采取措施贏得了寶貴的時間。在多次赴溫州及樂清進行閱卷、調(diào)查后，我發(fā)現(xiàn)樂清工商局所作出的行政處罰存在諸多問題，主要為：
第一，重復扣押。樂清工商局于2007年8月22日對田園公司的物品以“無照經(jīng)營”為由進行了查扣，2007年9月21日，在前述“無照經(jīng)營”扣押未撤銷的情況下，對同一批物品進行了“商標侵權(quán)”扣押。況且，除了在“無照經(jīng)營”案的訴訟過程中向法庭提交扣押通知書（復印件）外，樂清工商局未就“商標侵權(quán)”扣押對田園公司送達過任何法律文書，亦未告知過田園公司任何權(quán)利救濟途徑。
第二，送達。樂清工商局稱，因田園公司辦公地址搬遷，導致其郵寄出的聽證告知書和行政處罰決定書均被退回，故其在對田園公司送達聽證告知和行政處罰決定書時，均采取了公告送達的方式。
《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》關(guān)于公告送達做了如下規(guī)定：
（一）直接送達當事人的，由當事人在送達回證上注明收到日期，并簽名或者蓋章，當事人在送達回證上注明的簽收日期為送達日期；
（二）無法直接送達的，可以委托當?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)代為送達，也可以掛號郵寄送達，郵寄送達的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期；
（三）采取上述方式無法送達的，公告送達。公告送達，可以在全國性報紙或者辦案機關(guān)所在地的省一級報紙上予以公告，也可以在工商行政管理機關(guān)公告欄張貼公告，并可以同時在工商行政管理機關(guān)網(wǎng)站上公告。自公告發(fā)布之日起經(jīng)過六十日，即視為送達。公告送達，應當在案卷中記明原因和經(jīng)過。”
根據(jù)上述法律法規(guī)規(guī)定，公告送達聽證告知書和行政處罰決定書的前提是必須窮盡直接送達、委托當?shù)毓ど绦姓C關(guān)代為送達、掛號郵寄送達的方式后均無法送達的，才適用公告送達。
在本案中，樂清工商局根本無法證明其在采取公告送達前已窮盡上述法律法規(guī)所規(guī)定的送達方式。首先，其提供的所謂郵寄送達證明，沒有郵局的郵件查詢證明，不能證明該郵件已經(jīng)發(fā)出過；即使田園公司搬遷了辦公地址，田園公司自2007年8月22日貨物被樂清工商局扣押后一直與該局保持聯(lián)系，提出不服申辯，且田園公司提起的關(guān)于撤銷“商標侵權(quán)”案扣押貨物行為的行政訴訟尚在進行過程中。此外，在樂清工商局的多次調(diào)查筆錄中，均可見田園公司的代理律師繆云飛、法定代表人施女士、股東王女士（常駐樂清）的聯(lián)系地址、電話，田園公司根本不存在所謂“下落不明”一說（特別是田園公司留下了法定代表人施女士的個人聯(lián)系地址，實際上樂清工商局只要向該地址送達即可發(fā)生送達田園公司的法律效力）；而且，田園公司一直處于合法正常經(jīng)營狀態(tài)，正常按期向相關(guān)工商行政部門、稅務部門等機關(guān)進行申報、聯(lián)系，如樂清工商局采取了委托田園公司所在當?shù)氐墓ど绦姓C關(guān)代為送達的，就不可能送達不到田園公司。
而最具有諷刺意味的是，樂清工商局對前述對田園公司利益產(chǎn)生重大影響的《行政處罰決定書》、《聽證告知書》均進行公告送達，而準予執(zhí)行行政處罰決定書的行政裁定卻十分快捷、準確無誤地送達至田園公司的手中。讓人無法不懷疑所謂“下落不明”的真實性！
故樂清工商局采取公告的方式送達本案所涉行政處罰決定也已違反了法律規(guī)定，依法不能發(fā)生送達效力。更有意思的是，樂清工商局在計算公告期時，竟然不知期限須從起始日的次日起算，因而所有的公告期均不足法定期限。
第三，無處罰決定內(nèi)容。從樂清工商局向法院提供的其所謂通過網(wǎng)絡公告的行政處罰決定書來看，該處罰決定書名為《行政處罰決定書》，但并無處罰決定內(nèi)容，只有三條“處罰建議”。一份沒有處罰決定內(nèi)容的“處罰決定書”，很顯然是不可能“合法并且生效”的，也是無法執(zhí)行的。
第四，事實上不構(gòu)成商標侵權(quán)。事實上，所謂的商標權(quán)利人精圖公司原為外方的供應商，其在外方不知情的情況下，在中國搶注X商標。本案發(fā)生后，外方找到精圖公司協(xié)商處理商標事宜，雙方最后于2008年初（行政處罰決定書作出十個多月之前）即與外方公司達成協(xié)議，由精圖公司將X商標轉(zhuǎn)讓給外方公司。2008年3月，外方公司向國家商標局提交了商標轉(zhuǎn)讓申請，以及精圖公司的同意轉(zhuǎn)讓證明。精圖公司確認，在商標轉(zhuǎn)讓完成前的任何時候，外方公司均有權(quán)在中國境內(nèi)使用或授權(quán)他人使用X商標，有權(quán)自行加工、生產(chǎn)、銷售或委托他人加工、生產(chǎn)、銷售標有該等X標識的產(chǎn)品。
經(jīng)多方聯(lián)系，我們終于取得精圖公司的《承諾說明》以及外方公司的說明各一份，證明上述情形。
由此可見，X商標注冊權(quán)人精圖公司本身已確認，申請人接受外方公司授權(quán)加工、生產(chǎn)標有X標識的產(chǎn)品根本不構(gòu)成對其注冊商標專用權(quán)的侵犯！
審判不講理法形同虛設(shè)難服人
以上幾點中，任選一點均能說明本案所涉之行政處罰決定的合法性存在巨大缺陷。本案當事人施女士是一位非常堅毅的女性，為了討個說法，她與我在維權(quán)路上并肩奮戰(zhàn)4年有余。然而，遺憾的是，在這4年中，本案系列案件的復議機關(guān)、一審法院、二審法院、再審法院均對樂清工商局違法采用公告方式送達行政處罰決定書的事實視而不見，一概以超過訴訟/復議期限為由，駁回了田園公司的所有訴求。一紙違法的公告封堵了當事人所有維權(quán)之門，實乃司法之殤?！?/span>
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