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薩維尼認為，法律的進化發(fā)展是從習慣法到學者法，最后再到法典編纂階段。今天，我們也熟知習慣法為民法的淵源之一。然而，在1986年的《民法通則》中，卻沒有習慣法的位置，《民法通則》第六條的內(nèi)容是“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”。遵循《民法通則》，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）中也無關(guān)于習慣的內(nèi)容。
后來的民事單行法中，主要指《合同法》及其司法解釋、《物權(quán)法》《婚姻法》等，開始體現(xiàn)習慣法的內(nèi)容。民法典，則在延續(xù)前期單行法中對于習慣法的內(nèi)容基礎上，另有新增。
上述也就是習慣法在我國民事立法中從無到有到全面確立的基本脈絡。
一、 民法典中出現(xiàn)“習慣”的內(nèi)容涉及十八個法條，五條屬于新增，十三個屬于延續(xù)原有單行法中相應內(nèi)容
下表比對了民法典對于“習慣”內(nèi)容的延續(xù)和新增經(jīng)過，為減少篇幅，僅顯示新增五處法條全文內(nèi)容，其余從略。
序號 |
民法典中出現(xiàn)“習慣”的內(nèi)容 |
與之前單行法的對比 |
1 |
第十條??處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。 |
新增，原《民法通則》第六條指的是國家政策 |
2 |
第一百四十條??行為人可以明示或者默示作出意思表示。 沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。 |
新增，對《民通意見》第66條之新增變化 |
3 |
第一百四十二條??有相對人的意思表示的解釋，﹍﹍ |
延續(xù)《合同法》第一百二十五條 |
4 |
第二百八十九條??法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，﹍﹍ |
延續(xù)《物權(quán)法》第八十五條 |
5 |
第三百二十一條??天然孳息，由所有權(quán)人取得；﹍﹍ |
延續(xù)《物權(quán)法》第一百一十六條 |
6 |
第四百八十條??承諾應當以通知的方式作出，﹍﹍ |
延續(xù)《合同法》第二十二條 |
7 |
第四百八十四條??以通知方式作出的承諾，﹍﹍ |
延續(xù)《合同法》第二十六條 |
8 |
第五百零九條??當事人應當按照約定全面履行自己的義務。﹍﹍ |
延續(xù)《合同法》第六十條 |
9 |
第五百一十條??合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款、﹍﹍ |
延續(xù)《合同法》第六十一條 |
10 |
第五百一十五條??標的有多項而債務人只需履行其中一項的，債務人享有選擇權(quán)；但是，法律另有規(guī)定、當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。 享有選擇權(quán)的當事人在約定期限內(nèi)或者履行期限屆滿未作選擇，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未選擇的，選擇權(quán)轉(zhuǎn)移至對方。 |
新增 |
11 |
第五百五十八條??債權(quán)債務終止后，當事人應當遵循誠信等原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務。 |
新增 |
12 |
第五百九十九條??出賣人應當按照約定或者﹍﹍ |
延續(xù)《合同法》第一百三十六條 |
13 |
第六百二十二條??當事人約定的檢驗期限過短，﹍﹍ |
延續(xù)《最高院關(guān)于審理買賣合同糾紛的司解》第十八條 |
14 |
第六百八十條??禁止高利放貸，﹍﹍ |
延續(xù)《最高院關(guān)于審理民間借貸案件的司解》第二十五條 |
15 |
第八百一十四條??客運合同自承運人﹍﹍ |
延續(xù)《合同法》第二百九十三條 |
16 |
第八百八十八條??保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。 寄存人到保管人處從事購物、就餐、住宿等活動，將物品存放在指定場所的，視為保管，但是當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。 |
新增 |
17 |
第八百九十一條??寄存人向保管人交付保管物的，﹍﹍ |
延續(xù)《合同法》第三百六十八條 |
18 |
第一千零一十五條??自然人應當隨父姓或者母姓，﹍﹍ |
延續(xù)全國人大常委會對《民法通則》第九十九條、《婚姻法》第二十二條解釋 |
二、 對民法典新增“習慣”的部分對建設工程合同的影響分析
（一）新增的五條的后三條內(nèi)容中，第八百八十八條與建設工程合同無關(guān)，第五百一十五條、五百五十八條對于建設工程合同可能產(chǎn)生影響，但可能影響的情境不多，且影響后果通過法條內(nèi)容便能知悉，不需詳析。
（二）關(guān)于民法典第十條內(nèi)容，上列民法典的十八個法條，對于“習慣”的內(nèi)容表述是不一樣的，共有“習慣”“交易習慣”“當?shù)亓晳T”“風俗習慣”四種，再細讀法條，可以察覺，凡使用“習慣”“當?shù)亓晳T”“風俗習慣”之處，指的是習慣法作為一種法的淵源形式、相對于成文法淵源的補充，而使用“交易習慣”之處，則是指交易習慣作為一種行為模式、相對于當事人之間的契約行為、在合同權(quán)利義務內(nèi)容方面的確立和補充。如果看出這一點，并了解民法典第十條和臺灣地區(qū)民法典第一條“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理”一樣，有意申明法官在民事審判活動中不能以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判，便可了解，《民法典》第十條內(nèi)容也不對建設工程合同產(chǎn)生影響。
有人或許會認為，建設工程施工合同的幾個示范文本明顯是施工領(lǐng)域的交易習慣，且已為很多判例所確認，怎么說民法典第十條對于建設工程合同沒有影響呢？
實際上，建設工程施工合同的前后4個示范文本作為交易習慣，其意義在于示范文本所反映的交易習慣，是相對于當事人之間的契約行為，是對施工合同權(quán)利義務內(nèi)容無約定或約定不清時的確定和補充，其法律淵源在于民法典第五百一十條，即“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習慣確定”，可該條本來自于《合同法》第六十一條。從此角度，民法典第十條對建設工程合同并不產(chǎn)生影響。
（三）真正對建設工程合同產(chǎn)生影響的是民法典第一百四十條。該條內(nèi)容為：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。（第二款）沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！?
該一法條的前身為最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）（簡稱“《民通意見》”）第66條：“一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶?quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！备鶕?jù)該條前款部分，可知默示可以作為意思表示的方式，但根據(jù)該條后款部分，不作為的默示，即沉默，只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
這里存在一個漏洞，即不作為的默示無法根據(jù)交易習慣而構(gòu)成意思表示，這一漏洞在《民通意見》中是可以理解的，畢竟1986年的《民法通則》都還沒有習慣法的位置，而本次民法典第一百四十條則補齊了這個漏洞。
上述補漏行為對于建設工程合同的是有意義的，因為它提供了在施工合同中，當以示范文本作為交易慣例引入時、不作為的默示視為意思表示的路徑。僅以最新的2017版示范文本為例，在《建設工程施工合同》（示范文本）（GF-2017-0201）的通用條款部分，出現(xiàn)“視為”的地方有29處，出現(xiàn)“視同”的地方有1處，2013版示范文本也是如此。我們知道示范文本的通用條款的“視為”和“視同”對于合同爭議的意義，這些“視為”和“視同”的地方往往出現(xiàn)在一方提出某項主張或聲明時，對方不做回復（即不作為的默示）的情況下產(chǎn)生什么樣的法律后果。
例如，通用條款第19.2條“對承包人索賠的處理”中約定：“（2）發(fā)包人應在監(jiān)理人收到索賠報告或有關(guān)索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復的，則視為認可承包人的索賠要求?！?
假設在一個未使用示范文本的施工合同糾紛中，承包人提出了索賠，發(fā)包人逾期未作答復，那么，在引入示范文本作為交易慣例的前提下，如果要進一步地以逾期未復認定是不作為的默示而視為意思表示的，那么民法典第一百四十條就是其法律依據(jù)。若非該條，根據(jù)《民通意見》第66條的規(guī)定，因交易習慣并非不作為的默示的法定依據(jù)，，故發(fā)包人的逾期未復行為就不會產(chǎn)生意思表示的法律后果。民法典第一百四十條應該是注意并解決了這一問題，今后，以施工合同的示范文本作為交易慣例引入時，不作為的默示構(gòu)成意思表示就有法可依了，這本來也是交易習慣可以和應當起到的作用。
民法典第一百四十條，對于施工合同之外的工程合同之影響，在此暫不分析了，首先是因為工程合同的主要糾紛還是在施工合同方面，其次相對于施工合同的示范文本，其他示范文本能否作為行業(yè)交易慣例，會被判決支持，爭議也大。
綜上梳理與分析，習慣在我國民事立法中，經(jīng)歷一個從無到有到全面確立和完善的過程，民法典相對于之前的民事單行法律，真正新增的“習慣”內(nèi)容部分只有五條，其余均是延續(xù)，在五條新增內(nèi)容中，真正對于建設工程合同發(fā)生影響的是第一百四十條，在施工合同領(lǐng)域，在建設工程施工合同（示范文本）能作為交易習慣的基礎上，發(fā)包人、承包人的不作為的默示構(gòu)成意思表示的法律后果，自此就有法可依不容爭議了。
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