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律師代理政府信息公開法律業(yè)務操作指引(2021)

    日期:2021-06-24    

(本指引于2021年6月18日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決通過


第一章 總則

第一條(目的和依據(jù))為了指導律師辦理與政府信息公開相關的法律業(yè)務,依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國行政復議法》《中華人民共和國律師法》《中華人民共和國政府信息公開條例》《上海市政府信息公開規(guī)定》和最高人民法院相關司法解釋及其他相關規(guī)定(以下全文統(tǒng)一使用法規(guī)名稱的簡稱),制定本操作指引,供本市律師參考。

第二條(適用范圍)本操作指引適用于本市律師辦理與政府信息公開相關的訴訟和非訴訟業(yè)務。主要適用于律師代為申請公開政府信息、提起政府信息公開行政復議與行政訴訟;為政府信息公開工作機構提供法律咨詢和法律意見、受托起草修改政府信息公開答復、向政府信息公開相關工作人員提供法律培訓、代理政府信息公開有關的行政復議和行政訴訟等法律服務。

第三條(律師業(yè)務原則和要求)律師承辦政府信息公開法律業(yè)務,應堅持以事實為依據(jù),以法律為準繩的原則,恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律,不受行政機關、其他組織和個人的非法干涉,維護當事人的合法權益和法律的正確實施。

(法條索引:《律師法》第二條)

第四條(政府信息的定義)本操作指引所稱的政府信息,是指行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的,以一定形式記錄、保存的信息。

(法條索引:《政府信息公開條例》第二條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第二條)

第五條(政府信息公開法律原則)政府信息公開,應當堅持以公開為常態(tài)、不公開為例外,遵循公開、公平、合法、便民、及時的原則。

(法條索引:《政府信息公開條例》第五條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第三條)

第六條(行政監(jiān)督)律師認為行政機關在政府信息公開工作中侵犯其或者其委托人(公民、法人或者其他組織)的合法權益的,可以向上一級行政機關或者政府信息公開工作主管部門投訴、舉報。

(法條索引:《律師法》第三十七條、《政府信息公開條例》第五十一條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第五十條第二款)

第七條(律師服務收費)律師辦理政府信息公開法律業(yè)務,根據(jù)《上海市律師服務收費管理辦法》的規(guī)定進行收費,實行市場調(diào)節(jié)價。

律師代理政府信息公開行政訴訟案件,不得實行風險代理收費。

(法條索引:《律師服務收費管理辦法》第九條、《上海市律師服務收費管理辦法》第六條、第十四條第二款)

 

第二章 主動公開

第八條(主動公開范圍)下列政府信息屬于行政機關應當主動公開的范圍:

(一)行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件;

(二)機關職能、機構設置、辦公地址、辦公時間、聯(lián)系方式、負責人姓名;

(三)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃及相關政策;

(四)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計信息;

(五)辦理行政許可和其他對外管理服務事項的依據(jù)、條件、程序以及辦理結果;

(六)實施行政處罰、行政強制的依據(jù)、條件、程序以及本行政機關認為具有一定社會影響的行政處罰決定;

(七)財政預算、決算信息;

(八)行政事業(yè)性收費項目及其依據(jù)、標準;

(九)政府集中采購項目的目錄、標準及實施情況;

(十)重大建設項目的批準和實施情況;

(十一)扶貧、教育、醫(yī)療、社會保障、促進就業(yè)等方面的政策、措施及其實施情況;

(十二)突發(fā)公共事件的應急預案、預警信息及應對情況;

(十三)環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況;

(十四)公務員招考的職位、名額、報考條件等事項以及錄用結果;

(十五)保障性安居工程建設、保障性住房分配、國有土地使用權出讓、國有產(chǎn)權交易等公共資源配置領域政府信息;

(十六)農(nóng)村綜合幫扶、社會救助和社會福利、基本醫(yī)療衛(wèi)生、災害事故救援、公共文化體育等社會公益事業(yè)建設領域政府信息;

(十七)權力清單、責任清單、負面清單及其動態(tài)調(diào)整信息;

(十八)基本公共服務的項目清單、服務標準;

(十九)年度重大行政決策事項目錄;

(二十)政府實事項目立項及實施情況信息;

(二十一)依照本市有關規(guī)定應予公開的行政處罰決定信息;

(二十二)直接作為行政執(zhí)法和行政管理依據(jù)的信息;

(二十三)國家和本市規(guī)定應當主動公開的其他政府信息。

在依申請公開政府信息過程中,對于需要廣泛公開的政府信息,律師可以建議行政機關在答復申請人的同時,依職權主動公開,避免將公共性政府信息只向申請人公開,減少對同一政府信息的重復申請,節(jié)約公共服務資源。

(法條索引:《政府信息公開條例》第二十條、《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》第五條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第二十條、)

第九條(各級政府主動公開信息的重點事項)設區(qū)的市級、縣級人民政府及其部門還應當根據(jù)本地方的具體情況,主動公開涉及市政建設、公共服務、公益事業(yè)、土地征收、房屋征收、治安管理、社會救助等方面的政府信息;鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府還應當根據(jù)本地方的具體情況,主動公開貫徹落實農(nóng)業(yè)農(nóng)村政策、農(nóng)田水利工程建設運營、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉、宅基地使用情況審核、土地征收、房屋征收、籌資籌勞、社會救助等方面的政府信息。

(法條索引:《政府信息公開條例》第二十一條)

第十條(公開途徑)行政機關主動公開的政府信息,律師可以通過政府公報、政府網(wǎng)站或者其他互聯(lián)網(wǎng)政務媒體、新聞發(fā)布會、政府信息查閱場所以及報刊、廣播、電視等途徑獲取。

(法條索引:《政府信息公開條例》第二十三條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第二十一條)

第十一條(主動公開時限)屬于主動公開范圍的政府信息,應當自該政府信息形成或者變更之日起二十個工作日內(nèi)及時公開,但法律、法規(guī)規(guī)定超過二十個工作日的除外。

法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定或者行政機關承諾少于二十個工作日的,按照相關規(guī)定或者承諾的時限公開。

(法條索引:《政府信息公開條例》第二十六條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第二十七條)

第十二條(行政機關不依法履行主動公開義務的處理)律師認為行政機關不依法履行主動公開政府信息義務,應當先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的不予公開、不完全公開答復,以及逾期不予答復等不服的,可以向上級行政機關申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。

(法條索引:《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第三條)

第十三條(依申請公開的政府信息屬于主動公開范圍的處理)申請人申請公開的政府信息屬于行政機關主動公開范圍的,律師應當建議行政機關作出答復;但行政機關并沒有義務依申請重復公開,律師可以建議行政機關告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑,即視為行政機關依法履行了政府信息公開法定職責。在不影響行政效率的前提下,律師可以建議行政機關從便民角度考慮為申請人直接提供其所需要的政府信息。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十六條第(一)項、《上海市政府信息公開規(guī)定》第三十八條第(一)項)

 

第三章 依申請公開

第一節(jié) 申請公開政府信息法律業(yè)務

第十四條(律師參與申請公開政府信息的方式)律師可以接收當事人的委托,以委托人的代理人名義申請公開政府信息;也可以作為委托人的聯(lián)系人,以委托人的名義參與申請公開政府信息;也可以出于正當?shù)哪康?,以自己的名義申請公開政府信息。

依申請公開的主體是“公民、法人或者其他組織”,申請人在申請公開政府信息時應當提供證明申請人是適格主體的證明材料,公民的身份證、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、社會團體的社會團體法人登記證書等等。公民以身份證為主,部分行政機關不接受律師證、駕駛證作為公民的身份證明。

(法條索引:《政府信息公開條例》第二十九第二款第(一)項、《上海市政府信息公開規(guī)定》第二十九第二款條第(一)項)

第十五條(政府信息公開答復作為證據(jù)使用)為證明特定事實存在的政府信息公開申請,會產(chǎn)生公開、區(qū)別處理、涉密、涉商業(yè)秘密、涉?zhèn)€人隱私、涉三安全一穩(wěn)定、不屬于政府信息等不同答復情形,均可以用于證明相關民事或者行政案件基本事實;政府信息公開答復為行政機關出具的法律文書,屬于證據(jù)種類中的書證,具有較高的證明效力。

第十六條(提出政府信息公開申請的注意事項)律師需對申請公開的信息作區(qū)分處理,屬于政府信息公開范圍的,按照法律規(guī)定向行政機關提出政府信息公開申請,不屬于政府信息的或者不應當公開的,告知申請人該信息有獲取不到的風險。

建議律師引導申請人合理行使權利,告知向申請公開政府信息超出一定數(shù)量或者頻次范圍需要繳納費用的事項。

行政機關依法決定收取信息處理費的,應當在政府信息公開申請?zhí)幚砥谙迌?nèi),按照申請人獲取信息的途徑向申請人發(fā)出收費通知,說明收費的依據(jù)、標準、數(shù)額、繳納方式等。申請人應當在收到收費通知次日起20個工作日內(nèi)繳納費用,逾期未繳納的視為放棄申請,行政機關不再處理該政府信息公開申請。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十七條)、《政府信息公開信息處理費管理辦法》第二條、第六條)

第十七條(政府信息公開申請方式和申請收到之日的確定)申請公開政府信息有以下幾種方式:

(一)通過互聯(lián)網(wǎng)申請

通過行政機關明確的互聯(lián)網(wǎng)渠道提交政府信息公開申請的,以系統(tǒng)提示申請?zhí)峤怀晒χ諡槭盏缴暾堉铡=ㄗh律師注意留存網(wǎng)站的電子回執(zhí)或通知短信。

通過行政機關對外公布的政府信息公開申請郵箱提交申請的,以電子郵件系統(tǒng)接收之日為收到申請之日。

(二)郵寄申請

以掛號信等郵寄方式提交政府信息公開申請的,以行政機關簽收之日為收到申請之日。

以普通信函等無需簽收的郵寄方式提交政府信息公開申請的,或者將政府信息公開申請寄送至行政機關政府信息公開工作機構以外的機構或個人的,律師可以建議政府信息公開工作機構應當于收到申請的當日與申請人進行確認,確認之日為收到申請之日。申請人沒有提供聯(lián)系電話或提供的聯(lián)系電話無法接通的,律師可以建議行政機關政府信息公開工作機構做好登記,自恢復與申請人的聯(lián)絡之日啟動處理程序并起算期限。

律師應注意留存掛號信、普通信函、快遞等信件的收寄憑證。

(三)當面申請

當面提交政府信息公開申請的,以提交之日為收到申請之日,律師有權要求行政機關出具書面收件憑證。律師應盡可能在配備監(jiān)控記錄設備的固定場所提交申請,并留存書面收件憑證。

(四)傳真申請

以通過行政機關公開的傳真號碼提交政府信息公開申請的,自傳真收到并經(jīng)政府信息公開工作機構和律師確認之日為收到申請之日。

(五)其他申請方式

以行政機關對外公布的其他接收渠道提交申請的,以行政機關規(guī)定的時間為收到申請之日;沒有規(guī)定的,以經(jīng)政府信息公開工作機構和律師確認之日為收到申請之日。

(六)申請之日無法確認的處理方式

申請之日無法確認的,以登記之日為申請之日。

需要與申請人確認政府信息公開申請收到時間的,但申請人未提供聯(lián)系電話或者提供的聯(lián)系電話無法接通的,以行政機關政府信息公開申請收件登記之日為收到申請之日。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十一條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第三十條)

第十八條(政府信息公開處理期限起算日)政府信息公開申請的處理期限,自收到政府信息公開申請之日的次日起計算。

申請需要繳納信息處理費的,律師在收到行政機關的收費通知之日,告知當事人自收到通知之次日起20個工作日內(nèi)繳付以及逾期支付的風險及后果。政府信息公開申請?zhí)幚砥谙迯纳暾埲送瓿衫U費次日起重新計算。

(法條索引:《國務院辦公廳政府信息與政務公開辦公室關于政府信息公開期限有關問題的解釋》《政府信息公開信息處理費管理辦法》第六條第二款)

第十九條(政府信息公開申請的一般性建議)政府信息公開申請的形式應當符合法律規(guī)定的規(guī)范,一般建議采用可以查詢送達信息的信件、數(shù)據(jù)電文在內(nèi)的書面形式;如采用書面形式確有困難的,經(jīng)口頭提出并由受理該申請的政府信息公開工作機構代為填寫書面政府信息公開申請的,應由申請人在政府信息公開申請書上簽字、捺印或者蓋章。

(法條索引:《政府信息公開條例》第二十九條第一款)

第二十條(政府信息公開申請的要求)政府信息公開申請應當包括下列內(nèi)容:

(一)申請人的姓名或者名稱、身份證明、聯(lián)系方式;

(二)申請公開的政府信息的名稱、文號或者便于行政機關查詢的其他特征性描述(包括可供行政機關內(nèi)部檢索政府信息的關鍵詞);

(三)申請公開的政府信息的形式要求,包括獲取信息的方式、途徑;

(四)以信件方式申請的應同時提供包括身份證在內(nèi)的行政機關能夠接受的身份證明文件的復印件,以數(shù)據(jù)電文方式申請的應同時提供包括身份證在內(nèi)的行政機關能夠接受的身份證明文件的圖片。

 (法條索引:《政府信息公開條例》第二十九條第二款、《上海市政府信息公開規(guī)定》第二十九條第二款)

第二十一條(一事一申請原則)一個政府信息公開申請只對應一個政府信息項目。為提高工作效率,方便申請人盡快獲取所申請公開的信息,對一些要求公開項目較多的申請,律師可以建議行政機關要求申請人按照“一事一申請”原則對申請方式加以調(diào)整。

(法條索引:《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》第三條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第三十一條第一款)

第二十二條(歸并處理)對將申請公開的政府信息拆分過細的情況,即申請人就一個具體事項向同一行政機關提出多個內(nèi)容相近的信息公開申請的情況,行政機關需要對現(xiàn)有的信息進行拆分處理才能答復,為提高工作效率,政府信息公開工作機構可要求申請人對所提申請作適當歸并處理。

對于行政機關正當?shù)臍w并要求,申請人應予配合。

(法條索引:《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》第三條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第三十一條第三款)

第二十三條(補正的條件)申請人提交的政府信息公開申請內(nèi)容不明確、不完備或存在其他要素欠缺的,律師應當建議行政機關在收到申請之日起7個工作日內(nèi)一次性告知申請人作出更改、補充,進行補正。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十條、《上海市政府信息公開規(guī)定》第三十二條第一款)

第二十四條(補正的要求)出現(xiàn)下列情況時,律師應當建議行政機關告知申請人相應的補正要求:

(一)申請內(nèi)容不明確,需要進一步補充說明;

(二)申請請人身份信息、聯(lián)系方式不明確,需要明確相關信息,不能影響信息提供或答復書送達;

(三)委托申請未能提供委托書、委托人及受托人證件信息的,需補充相關證件信息;

(四)申請公開涉及特定對象的政府信息,未提供相關利益證明的,需要補充提交。

若補正的事情不符合要求或者補正后仍無法確定申請內(nèi)容的,或面臨行政機關無法處理該申請的風險。

第二十五條(補正業(yè)務建議)申請人可以明確提供政府信息的名稱、文號的一般不屬于補正情形;申請人確實無法提供有效關鍵詞和不具有明確指向性特征性描述的,律師可以建議先行咨詢,獲取答復后根據(jù)答復內(nèi)容提出政府信息公開申請。

第二十六條(補正的期限)補正的期限以行政機關一次性補正告知書上列明的期限為準;無正當理由逾期未補正的,視為放棄申請,行政機關不再處理逾期未補正的政府信息公開申請。律師應在補正期限內(nèi)進行補正。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十條)

第二節(jié) 行政機關的政府信息公開答復業(yè)務

第二十七條(制定機關的答復義務)政府信息公開原則上先向制作機關申請,由制定機關負責答復。

制作機關是指對外以自己名義履行行政管理職能的過程中制作政府信息的行政機關。

(法條索引:《政府信息公開條例》第十條第一款)

第二十八條(保存機關的答復義務)申請公開的信息沒有制作機關的,向保存機關申請,由保存機關答復。

保存機關是指從公民、法人和其他組織處獲取并保存相關信息的行政機關,其本身沒有職權制作相關信息。

(法條索引:《政府信息公開條例》第十條第一款)

第二十九條(其他情形下的答復義務主體)申請公開的信息既有制作機關又有保存機關的,向制作機關申請,由制作機關答復。

若申請公開的信息是由行政機關設立的派出機構、內(nèi)設機構制作的,可以向該派出機構、內(nèi)設機構申請,由該派出機構、內(nèi)設機構答復。

若申請公開的信息由兩個以上行政機關共同制作的,應向牽頭制作的行政機關申請,由牽頭制作的機關答復。

牽頭制作的行政機關是指多方聯(lián)合履行行政職能時,負責聯(lián)系和組織的行政機關。

若申請政府信息公開時行政機關被撤銷或者行政管理職能發(fā)生變更的,向承繼其行政管理職能的行政機關申請,由承繼機關答復;沒有承繼機關的,向作出撤銷或者變更決定的行政機關申請,由作出撤銷或者變更決定的機關答復。

(法條索引:《政府信息公開條例》第十條第二款、第三款、第二十七條)

第三十條(多個答復機關均存在答復義務的協(xié)調(diào)處理)當申請公開的政府信息涉及多個行政機關時,行政機關之間應當進行溝通、確認,保證行政機關公開的政府信息準確一致。

相關行政機關意見不一致時,考慮職責權限是否可以區(qū)分,可以區(qū)分的,按照有權機關的意見辦理;無法區(qū)分的,提請共同的上級行政機關確定。

申請人申請公開的信息依照法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定需要批準的,行政機關需先經(jīng)批準后予以公開。

(法條索引:《政府信息公開條例》第十一條)

第三十一條(對申請的區(qū)分處理)律師可以建議行政機關對申請公開的政府信息作區(qū)分處理,若未進行區(qū)分處理,存在未完全履行或未充分履行政府信息公開法定職責的風險。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十六條)

第三十二條(對重復申請的處理)行政機關已就申請人提出的政府信息公開申請作出答復、申請人重復申請公開相同政府信息的,律師可以建議行政機關告知申請人不予重復處理。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十七條)

第三十三條(依申請公開的答復期限)行政機關收到政府信息公開申請,能夠當場答復的,應當當場予以答復,申請當日為答復之日;不能當場答復的,應當自收到申請之日起二十個工作日內(nèi)予以答復;需要延長答復期限的,應當經(jīng)政府信息公開工作機構負責人同意,并告知申請人,延長的期限最長不得超過二十個工作日。

行政機關征求第三方和其他機關意見所需時間,不計算在前款規(guī)定的答復期限內(nèi),但是律師應當建議行政機關將征求意見的期限和理由告知申請人。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十三條)

第三十四條(針對不同申請的具體答復方式)針對不同的政府信息公開申請,行政機關的答復方式存在以下幾種情形:

(一) 屬于政府信息公開范圍的

屬于政府信息公開范圍的,行政機關應當依法公開。

(二) 不屬于政府信息的

申請人所申請公開內(nèi)容不屬于《政府信息公開條例》所指政府信息的,行政機關應告知申請人并說明有關情況。

(三)政府信息不存在的

行政機關經(jīng)檢索查找,未制作、獲取相關信息;已制作或獲取相關信息,但由于超過保管期限、依法銷毀、資料滅失等原因,客觀上無法提供的,告知申請人該政府信息不存在并說明情況。

未盡檢索義務而直接答復不存在的,存在敗訴風險。

(四)答復義務主體不掌握或不予公開、不予重復處理的

申請人所申請公開信息屬于其他行政機關職責范圍、本機關不掌握的,告知申請人并說明理由。

能夠確定負責公開該政府信息的行政機關的,告知申請人該行政機關的名稱、聯(lián)系方式。

(五)未制作、未加工的

申請公開內(nèi)容的需要行政機關對現(xiàn)有政府信息進行加工、分析的,行政機關可以不予提供。

(法條索引:《政府信息公開條例》第三十六條、第三十八條)

第三十五條(獲取方式和載體形式)申請人可以選擇郵寄、電子數(shù)據(jù)傳輸?shù)确绞将@取政府信息。

律師可以建議行政機關根據(jù)申請人的要求以及行政機關保存政府信息的實際情況,確定提供政府信息的具體形式;按照申請人要求的形式提供政府信息,可能危及政府信息載體安全或者公開成本過高的,可以通過其他適當形式提供,或者安排申請人查閱、抄錄相關政府信息。

(法條索引:《政府信息公開條例》第四十條)

第三十六條(不予公開的情形)涉及以下內(nèi)容的政府信息不予公開:

(一)國家秘密

申請人申請公開的信息依據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》第九條的規(guī)定,屬于國家秘密的政府信息,應告知申請人該信息依法不予公開。

(二)商業(yè)秘密

申請人申請公開的信息依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款 、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定,屬于商業(yè)秘密的政府信息,應告知申請人該信息依法不予公開。

(三)個人隱私

申請人申請公開的信息根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百一十一條 、《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第七十六條第五項的規(guī)定,屬于個人隱私的政府信息,應告知申請人該信息依法不予公開。

(四)“三安全一穩(wěn)定”

申請人申請公開的信息在公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全、社會穩(wěn)定的政府信息,應告知申請人該信息依法不予公開。

行政機關以“三安全一穩(wěn)定”為由決定不予公開政府信息的,應當書面報告市人民政府辦公廳,答復書應當告知申請人審查過程。

(五)內(nèi)部信息

申請人所申請公開的政府信息屬于行政機關的人事管理、后勤管理、內(nèi)部工作流程等方面的,可以不予公開。不予公開的,行政機關應當說明理由。

已對公民、法人和其他組織的權利義務產(chǎn)生直接影響,并且作為行政機關行政管理依據(jù)的,應當公開。

(六)過程性信息

申請人所申請公開的政府信息屬于行政機關在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息,可以不予公開。

已對公民、法人和其他組織的權利義務產(chǎn)生直接影響,并且作為行政機關行政管理依據(jù)的,應當公開。

(七)執(zhí)法案卷

申請人所申請公開的政府信息屬于行政機關在執(zhí)法過程中形成的立案審批表、詢問調(diào)查筆錄、現(xiàn)場檢查筆錄、案件調(diào)查終結報告、處罰告知書等執(zhí)法案卷信息,可以不予公開。

(八)工商、不動產(chǎn)登記資料等信息

所申請公開信息屬于工商、不動產(chǎn)登記資料等信息,告知申請人依照國家工商行政管理總局《工商行政管理系統(tǒng)政府信息公開辦法(試行)》《中華人民共和國民法典》第二百一十八條、《中華人民共和國不動產(chǎn)登記條例》第二十七條第一款、第二十八條的規(guī)定辦理。

行政機關不能確定政府信息是否可以公開的,應當依照法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定報有關主管部門或者保密行政管理部門確定。

(法條索引:《政府信息公開條例》第十四條、第十五條、第十六條、《國務院辦公廳政府信息與政務公開辦公室關于明確政府信息公開與業(yè)務查詢事項界限的解釋》)

第三十七條(答復文書制作規(guī)范)政府信息公開答復文書應符合以下要求:

(一)法律適用正確

行政機關在制作答復文書時應列明法律依據(jù),引用法律條文時注意區(qū)分“條”“款”“項”,引用的條文要與政府信息公開處理決定一致。

(二)文書制作符合公文要求

標題、文號、申請人姓名/名稱、申請事實、法律依據(jù)、處理決定、申請人復議訴訟的權利和期限、答復主體、答復日期及印章。

第三十八條(送達)采取郵寄方式送達的,行政機關應通過郵政企業(yè)送達,不得選擇到付方式送達,也不得通過不具有國家公文寄遞資格的其他快遞企業(yè)送達,答復過程中注意留存送達憑證并及時歸檔。

申請人要求以電子郵件或政府網(wǎng)站在線答復的,行政機關應上傳加蓋印章的答復書掃描件或拍攝的彩色圖片作為附件,答復過程中注意留存送達憑證并及時歸檔。

(法條索引:《郵政法》第五十五條、《國務院辦公廳政府信息與政務公開辦公室關于政府信息公開處理決定送達問題的解釋》第一條、第二條)

第三十九條(送達期限)采取直接送達、委托其他行政機關代為送達等方式送達的,以申請人及其法定代理人簽收之日當日為期限計算時點。

采取郵寄送達方式送達的,以交郵之日當日為期限計算時點。

采用電子送達的,送達日期以網(wǎng)絡系統(tǒng)發(fā)出之日當日為期限計算時點。

第四十條(歸檔保存)政府信息公開申請辦結后,材料應當歸檔保存。

存檔材料可以包括以下材料:

(一) 政府信息公開申請表原件(含信封);

(二) 申請人證件及其他證明材料;

(三) 申請人提供的其他材料;

(四) 接收回執(zhí);

(五) 補正告知書;

(六) 第三方意見征詢書;

(七) 辦理單;

(八) 其他行政機關的協(xié)辦意見;

(九) 法律顧問咨詢建議書;

(十) 答復書及附件材料;

(十一) 郵寄單據(jù)(含掛號信憑證、掛號信回執(zhí)單、EMS郵寄單等)及相關簽收單據(jù);

(十二) 文件查閱和借閱記錄;

(十三) 其他認為需要歸檔保存的材料。

(法條索引:《政府信息公開條例》第四十五條)

第四十一條(存檔方式)建議政府信息公開工作機構配置掃描儀等必要設備,將案卷材料制成電子檔案,實現(xiàn)對案卷材料電子化保存,有條件的可在系統(tǒng)辦理平臺中設計電子化保存文檔;對于紙質(zhì)原件材料,建議按照日期和文號進行編號裝卷,確保儲存環(huán)境良好。因復議、訴訟或研究需要,可以按照索引快速查找卷宗。

第四十二條(數(shù)據(jù)分析和運用)律師可以建議政府信息公開工作機構定期匯總、統(tǒng)計政府信息依申請公開登記情況。有條件的可在依申請公開辦理平臺設置自動統(tǒng)計功能,加強依申請公開辦理數(shù)據(jù)的分析和運用,促進行政機關依法行政。

 

第四章 權利救濟與保障

第四十三條(救濟方式)律師認為行政機關在政府信息公開工作中侵犯其自身或者其委托人(公民、法人或者其他組織)合法權益的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

(法條索引:《政府信息公開條例》第五十一條)

第一節(jié) 政府信息公開行政復議

第四十四條(復議申請及受理)不服信息公開答復,或者接受信息公開申請的行政機關超出信息公開答復期限未作出答復的,原申請行政信息公開的公民、法人或者其他組織可以作為行政復議申請人。

有權申請行政復議的公民死亡的,其近親屬可以申請行政復議。有權申請行政復議的公民為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的,其法定代理人可以代為申請行政復議。有權申請行政復議的法人或者其他組織終止的,承受其權利的法人或者其他組織可以申請行政復議。
    同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織,可以作為第三人參加行政復議。
    公民、法人或者其他組織對行政機關的具體行政行為不服申請行政復議的,作出具體行政行為的行政機關是被申請人。

(法條索引:《行政復議法》第九條、第十條)

第四十五條(復議申請的方式)申請人申請行政復議,可以書面申請,也可以口頭申請;律師草擬行政復議申請書,應載明行政復議申請的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間。

(法條索引:《行政復議法》第十一條)

第四十六條(行政復議申請人的委托)信息公開申請人認為受理申請政府信息公開的行政機關侵犯其合法權益,向行政機關提出行政復議申請,要求復議機關受理行政復議申請、作出行政復議決定的,可以委托律師代理復議案件。

在接受委托之前,應就公民、法人或其他組織擬提起的信息公開行政復議材料進行審核,審核復議申請的主體資格、政府信息公開申請記錄、行政機關的回復,以及復議申請的復議機關、受理范圍、申請期限等。

符合行政復議條件的,可接受該當事人的委托;不符合行政復議條件的,建議律師向當事人說明情況,當事人堅持申請行政復議的,律師在告知當事人行政復議風險并由當事人簽字確認后,律師將書面記錄附注案卷,可以接受委托。

第四十七條(行政復議被申請人的委托)接受行政復議被申請人的委托,應在復議機關收到申請人的行政復議申請書之后辦理委托手續(xù)。接受行政復議被申請人的委托時,可以指派1至2名律師作為該行政機關的代理人。

第四十八條(風險提示)關于申請期限,審查是否超出行政復議的申請期限,如有,在接受委托時應提前告知委托人。公民、法人或者其他組織認為政府信息公開相關行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請;但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。

第四十九條(服務規(guī)范)關于行政復議目的,建議律師在收案階段了解委托人的委托目的,明確行政復議是否存在必要性,并幫助委托人梳理清晰的申請請求。

接受委托后,承辦律師就是否已經(jīng)向行政復議機關遞交行政復議申請書及相關材料,是否有聽證會安排等重要節(jié)點,建議律師向委托人及時反饋,告知案件進展。

第五十條(復議機關的確定)信息公開復議案件的行政機關,是作出相關政府信息公開答復行為的行政機關所在的縣級以上人民政府或者其上一級行政機關。

(法條索引:《政府信息公開條例》第五十一條)

第五十一條(復議決定的作出)行政復議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調(diào)查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。

行政復議機關負責法制工作的機構應當自行政復議申請受理之日起七日內(nèi),將行政復議申請書副本或者行政復議申請筆錄復印件發(fā)送被申請人。被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內(nèi),提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料。
    申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料,除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私外,行政復議機關不得拒絕。

(法條索引:《行政復議法》第二十二條、第二十三條)

第五十二條(證據(jù)規(guī)則)在行政復議過程中,被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據(jù)。

(法條索引:《行政復議法》第二十四條)

第五十三條(行政復議的撤回)行政復議決定作出前,律師經(jīng)說明理由可以要求撤回行政復議申請;撤回行政復議申請的,行政復議終止。

(法條索引:《行政復議法》第二十五條)

第五十四條(行政復議決定)行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的政府信息公開行政行為進行審查,提出意見,經(jīng)行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后,按照下列規(guī)定作出行政復議決定:

(一)政府信息公開行政行為認定事實清楚,證據(jù)確鑿,適用依據(jù)正確,程序合法,內(nèi)容適當?shù)?,決定維持;

(二)被申請人不履行法定職責的,決定其在一定期限內(nèi)履行;

(三)政府信息公開行政行為有下列情形之一的,決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的,可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為:1、主要事實不清、證據(jù)不足的;2、適用依據(jù)錯誤的;3、違反法定程序的;4、超越或者濫用職權的;5、具體行政行為明顯不當?shù)模?/span>

(四)被申請人不按照《行政復議法》規(guī)定的期限提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料的,視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù),決定撤銷該具體行政行為。行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的,被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。

(法條索引:《行政復議法》第二十八條)

第二節(jié) 政府信息公開行政訴訟

第五十五條(行政訴訟原告的委托)對符合人民法院受理的信息公開行政訴訟案件,律師可接受原告的委托。

在接受委托之前,應就公民、法人或其他組織擬提起的信息公開行政訴訟進行審核,審核該起訴是否符合屬于人民法院的受案范圍、擬起訴的當事人是否具有原告的訴訟主體資格、起訴是否超過起訴期限等起訴條件。

符合起訴條件的,可接受當事人的委托;不符合起訴條件的,應當向當事人說明情況;當事人堅持訴訟的,律師在告知當事人訴訟風險并由當事人簽字記錄在卷后,可以接受委托。

(法條索引:《行政訴訟法》第二十五條、第三十一條、第四十四條、第四十五條、第四十六條、第四十九條)

第五十六條(接受被告委托的注意事項)對作出政府信息公開工作行為的行政機關和復議機關被列為共同被告的,同一個律師事務所不宜同時接受該共同被告的委托,以接受其中一個被告的委托為宜。

接受被告的委托時,可以由1至2名律師作為該被告的訴訟代理人,并建議律師告知被告其負責人應當出庭應訴及無故不參加庭審的法律風險;被告負責人不能出庭的,建議律師告知被告委托行政機關相應的工作人員出庭并按要求提供被告負責人不能出庭的情況說明,而不能僅委托律師代理參加庭審。

行政機關作為第三人的,接受其委托時,參照前述辦理。

(法條索引:《行政訴訟法司法解釋》第一百二十八條)

第五十七條(受案范圍)公民、法人或者其他組織認為下列政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益,可依法提起行政訴訟的:

(一)向行政機關申請獲取政府信息,行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的;

(二)認為行政機關提供的政府信息不符合其在申請中要求的內(nèi)容或者法律、法規(guī)規(guī)定的適當形式的;

(三)認為行政機關主動公開或者依他人申請公開政府信息侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私的;

(四)認為行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確,要求該行政機關予以更正,該行政機關拒絕更正、逾期不予答復或者不予轉送有權機關處理的;

(五)認為行政機關在政府信息公開工作中的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

公民、法人或者其他組織認為政府信息公開行政行為侵犯其合法權益造成損害的,可以一并或單獨提起行政賠償訴訟。

公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行主動公開政府信息義務,直接向人民法院提起訴訟的,應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的,可以向人民法院提起訴訟。

(法條索引:《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第一條、第三條)

第五十八條(確定適格的被告)公民、法人或者其他組織對國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門依申請公開政府信息行政行為不服提起訴訟的,以作出答復的機關為被告;逾期未作出答復的,以受理申請的機關為被告。

公民、法人或者其他組織對主動公開政府信息行政行為不服提起訴訟的,以公開該政府信息的機關為被告。

公民、法人或者其他組織對法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織公開政府信息的行為不服提起訴訟的,以該組織為被告。

有下列情形之一的,應當以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機關為被告:

(一)政府信息公開與否的答復依法報經(jīng)有權機關批準的;

(二)政府信息是否可以公開系由國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門確定的;

(三)行政機關在公開政府信息前與有關行政機關進行溝通、確認的。

(法條索引:《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第四條)

第五十九條(確定管轄法院注意事項)除遵循行政訴訟案件管轄規(guī)定之外,應查詢案件所在區(qū)域,是否存在經(jīng)最高人民法院批準,高級人民法院已根據(jù)審判工作的實際情況,確定行政案件跨行政區(qū)域管轄的規(guī)定。

第六十條(訴訟請求的列明)認為被告對原告要求公開或者更正政府信息的申請無正當理由逾期不予答復的,請求判決被告在一定期限內(nèi)答復。

認為被告依法應當公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的,請求撤銷或者部分撤銷被訴不予公開決定,并判決被告在一定期限內(nèi)公開;尚需被告調(diào)查、裁量的,請求判決其在一定期限內(nèi)重新答復。

認為被告提供的政府信息不符合原告要求的內(nèi)容或者法律、法規(guī)規(guī)定的適當形式的,請求判決被告按照原告要求的內(nèi)容或者法律、法規(guī)規(guī)定的適當形式提供。

認為被告依法應當更正而不更正與原告相關的政府信息記錄的,請求判決被告在一定期限內(nèi)更正;尚需被告調(diào)查、裁量的,請求在一定期限內(nèi)重新答復。

(法條索引:《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第九條、第十條)

第六十一條(代理被告應訴的服務規(guī)范)律師應當在答辯期內(nèi),協(xié)助被告迅速并重點完成下列應訴事項:

(一)查明被訴的行政行為是否客觀存在;

(二)被訴行政機關是否依法應被列為被告;

(三)原告的起訴是否屬于行政訴訟受案范圍;

(四)起訴人是否具備原告的資格;

(五)受訴人民法院有無管轄權;

(六)起訴是否超過起訴期限;

(七)協(xié)助被告擬定答辯狀,并向人民法院提交被訴行政機關作出政府信息公開工作的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件;

(八)其他代理律師應當協(xié)助完成的服務。

第六十二條(原告舉證責任注意事項)原告應對其向被告申請政府信息公開的事實舉證。

原告起訴被告拒絕更正政府信息記錄的,應當提供其向被告提出過更正申請以及政府信息與其自身相關且記錄不準確的事實根據(jù)。

原告起訴被告的政府信息公開工作行為給其造成損害,要求賠償?shù)?,應對造成損害的事實舉證。

(法條索引:《行政訴訟法》第三十八條、《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第五條、《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五條)

第六十三條(被告舉證責任注意事項)被告對作出的政府信息公開工作行為負有舉證責任,應當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。

被告拒絕向原告提供政府信息的,應當對拒絕的根據(jù)以及履行法定告知和說明理由義務的情況舉證。

因公共利益決定公開涉及商業(yè)秘密、個人隱私政府信息的,被告應當對認定公共利益以及不公開可能對公共利益造成重大影響的理由進行舉證和說明。

被告拒絕更正與原告相關的政府信息記錄的,應當對拒絕的理由進行舉證和說明。

被告能夠證明政府信息涉及國家秘密,及時請求在訴訟中不予提交。

被告主張政府信息不存在,原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關線索的,可以申請人民法院調(diào)取證據(jù)。

(法條索引:《行政訴訟法》第三十四條、第三十五條、《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第五條)

第六十四條(涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的訴訟要點)注意對申請獲取的政府信息內(nèi)容表述是否明顯符合《中華人民共和國保守國家秘密法》第九條規(guī)定的范圍,并收集對同類政府信息的案例進行類比。注意行政機關出示政府信息涉及的密級、涉密的期限(含發(fā)布的時間)或者附條件解密的具體情況。

對涉商業(yè)秘密、個人隱私的認定,需查證所申請公開的政府信息內(nèi)容是否涉及商業(yè)秘密、個人隱私的實質(zhì)定義。

(法條索引:《保守國家秘密法》第九條、《行政訴訟法》第三十二條、《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第六條)

第六十五條(涉及內(nèi)部管理信息的訴訟要點)對內(nèi)部管理信息的認定,重點關注內(nèi)部管理信息是否對外產(chǎn)生效力,以及是否對相對人權利義務產(chǎn)生實際影響進行判斷。

(法條索引:《政府信息公開條例》第十六條)

第六十六條(過程性信息的訴訟要點)對過程性信息的認定,重點關注是否屬于討論、研究或者審查過程中制作或者獲取的信息,并結合該信息涉及的事項是否對外產(chǎn)生效力,是否對相對人權利義務產(chǎn)生實際影響進行判斷。

(法條索引:《政府信息公開條例》第十六條)

第六十七條(不屬于政府信息的訴訟要點)對不屬于政府信息的認定,重點關注該信息是否為行政機關履行行政職責過程中制作或者獲取進行判斷。

黨務信息、公安機關履行刑事司法職能過程中制作或者獲取的信息,不屬于政府信息。

(法條索引:《政府信息公開條例》第二條)

第六十八條(裁判駁回原告訴訟請求情形)有下列情形之一,被告已經(jīng)履行法定告知或者說明理由義務的,人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求:

(一)不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開的;

(二)申請公開的政府信息已經(jīng)向公眾公開,被告已經(jīng)告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑的;

(三)起訴被告逾期不予答復,理由不成立的;

(四)以政府信息侵犯其商業(yè)秘密、個人隱私為由反對公開,理由不成立的;

(五)要求被告更正與其自身相關的政府信息記錄,理由不成立的;

(六)無法按照申請人要求的形式提供政府信息,且被告已通過安排申請人查閱相關資料、提供復制件或者其他適當形式提供的;

(七)其他應當判決駁回訴訟請求的情形。

(法條索引:《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第十二條)

第六十九條(裁判支持原告訴訟請求情形)有下列情形之一,人民法院根據(jù)情況作出相應支持原告或判令被告履行政府信息公開工作義務的訴訟請求:

(一)被告對依法應當公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的,人民法院應當判決撤銷或者部分撤銷被訴不予公開決定,并判決被告在一定期限內(nèi)公開。尚需被告調(diào)查、裁量的,判決其在一定期限內(nèi)重新答復。

(二)被告提供的政府信息不符合申請人要求的內(nèi)容或者法律、法規(guī)規(guī)定的適當形式的,人民法院應當判決被告按照申請人要求的內(nèi)容或者法律、法規(guī)規(guī)定的適當形式提供。

(三)人民法院經(jīng)審理認為被告不予公開的政府信息內(nèi)容可以作區(qū)分處理的,應當判決被告限期公開可以公開的內(nèi)容。

(四)被告依法應當更正而不更正與原告相關的政府信息記錄的,人民法院應當判決被告在一定期限內(nèi)更正。尚需被告調(diào)查、裁量的,判決其在一定期限內(nèi)重新答復。被告無權更正的,判決其轉送有權更正的行政機關處理。

(五)被告對原告要求公開或者更正政府信息的申請無正當理由逾期不予答復的,人民法院應當判決被告在一定期限內(nèi)答復。原告一并請求判決被告公開或者更正政府信息且理由成立的,參照本條第(一)項處理。

(六)被告公開政府信息涉及原告商業(yè)秘密、個人隱私且不存在公共利益等法定事由的,人民法院應當判決確認公開政府信息的行為違法,并可以責令被告采取相應的補救措施;造成損害的,根據(jù)原告請求依法判決被告承擔賠償責任。政府信息尚未公開的,應當判決行政機關不得公開。

(法條索引:《審理政府信息公開行政案件規(guī)定》第九條、第十條、第十一條)

 

第五章 附則

第七十條本指引由上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會起草,并非強制性或規(guī)范性規(guī)定,僅供律師在實際業(yè)務中參考。

第七十一條本操作指引如與新頒布的法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及相關規(guī)范性文件相抵觸的,應以新頒布的法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及相關規(guī)范性文件為準。

 

執(zhí)筆人:

曹竹平    上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會主任

               上海市匯業(yè)律師事務所合伙人

張春潮    上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會副主任

               上海申浩律師事務所合伙人

丁  鈺      上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會副主任

               上海金茂律師事務所合伙人

徐  軍      上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會委員

               上海中夏律師事務所合伙人

奚明強    上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會委員

               上海博和漢商律師事務所合伙人

張秀秀    上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會委員

               上海市匯業(yè)律師事務所律師

張文慧    上海市律師協(xié)會行政法業(yè)務研究委員會

               上海市匯業(yè)律師事務所律師

紀勁瑋    上海市金茂律師事務所



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