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摘要：RCEP區(qū)域合作展開后，不可避免的會遇到涉外民商事案件數量的激增，而RCEP雖然從多維度規(guī)定了合作的細則，對跨境破產帶來的相關問題卻沒有解釋。我國的跨境破產法律正處于積極探索的階段，因此有必要在區(qū)域合作體系的背景下完善國立法，構建一套跨境破產司法協(xié)作機制。從我國的跨境破產立法實踐處罰，目前我國與其他成員國之間的跨境破產互相認可與協(xié)助仍然面臨問題，缺乏法律基礎。我們應當借鑒其他區(qū)域經濟組織以及其他國家的司法實踐，在立法方面，完善我國的跨境破產程序效力認定規(guī)則，完善本國債權人的保護，推定解釋互惠原則，合理適用公共政策保留，而在程序規(guī)則上，引入主從破產程序制度與平行破產程序，構建RCEP跨境合作司法協(xié)作體系，形成法治化的營商環(huán)境，為境外投資與國際貿易往來提供便利。
前言
2012年，東盟十國發(fā)起了《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》（RECP），而在2020年，我國正是與東盟十國、日本、韓國、澳大利亞以及新西蘭共十五個國家正式簽署了該協(xié)定，并于2021年底正式生效，成為全球目前規(guī)模最大且潛力最大的自由貿易協(xié)定，RCEP的生效為區(qū)域合作的深化發(fā)展創(chuàng)造了嶄新機遇，為世界經濟開放注入了強勁動力，為中國經濟的繁榮帶來了強力的引擎。[1]在機遇到來的同時，風險也隨之而來，尤其是隨著成員國來華投資與貿易的規(guī)模擴大，當投資方破產時將面對諸多涉外法律問題。RCEP并未對跨境破產做出約定，一旦來自不同成員國的當事人發(fā)生利益沖突，由于缺少法律基礎，債權人難以獲得公平、公正的利益分配，同時也存在著破產財產被惡意轉移的潛在問題。因而在RCEP的背景下討論跨境破產合作的相關問題有必要性，合理解決跨境破產合作問題，對形成區(qū)域間法治化營商體系尤為重要。本文從我國跨境破產制度的實踐與探索為起點，總結出了我國域跨境破產立法的困境，進而借鑒其他國家的司法實踐與其他區(qū)域經濟組織的有意探索，為完善我國跨境破產立法，形成RCEP跨境破產合作機制提出拙見，以冀國際經貿往來的健康長遠發(fā)展。
我國跨境破產的立法與實踐探索
1.我國跨境破產的立法實踐
隨著我國對外開放腳步的加快，國際貿易往來日益密切，涉外經濟的汪洋大海致使跨境破產問題逐漸浮現。如今，隨著RCEP的簽署，這個全球規(guī)模最大且最有潛力的區(qū)域經濟組織的誕生把區(qū)域間跨境破產司法合作制度的完善提上了日程。跨境破產，是指開始的破產程序中，債權人或債務人分屬于不同的國家或破產財產分散于不同國家，或由外國法支配破產債權的分配等含有涉外因素的破產。[2]跨境破產的債務人、債權人和破產財產與不同額的國家與地區(qū)發(fā)生聯系，具有鮮明的涉外屬性，然而傳統(tǒng)破產法的理論卻并沒有將其納入一般民商事判決承認與執(zhí)行規(guī)則調整的范圍之外，成為破產法與國際私法立法的灰色地帶。伴隨著區(qū)域經濟伙伴關系的成立，世界貿易市場日漸膨脹，信貸服務也不斷擴張，容易導致經營者們做出錯誤的預判，因而實踐中也不斷涌現債務人停止支付的案件。然而對于國家而言，維護主權的主觀愿望要遠遠高于拯救慘淡經營的跨國公司，因此在實現跨境破產區(qū)域間司法合作道路上仍然布滿坎坷。
目前，我國跨境破產的立法依據主要是2007年實施的《中華人民共和國跨境破產法》（下文簡稱《企業(yè)破產法》），而在此之前，我國關于跨境破產的規(guī)則僅體現在地方的破產立法，尤其是對外投資與貿易發(fā)展起步早、體量大的廣東地區(qū)。如1987年的《廣東省經濟特區(qū)涉外公司條例》、《深圳經濟特區(qū)涉外公司破產條例》與1993年的《廣東省公司破產條例》等，主要對境外破產的域內效力，即外商在境外宣告破產后如何處理破產債務人位于我國的財產做出了規(guī)定。此幾項地方立法回應了當時跨境破產領域亟需解決的問題，但否認了境外破產的域內效力，具有鮮明的屬地主義色彩。且對外商回收資產提出了諸多限制，難以保證本國債權人利益的實現。如世紀之交發(fā)生的廣東國際信托投資公司（下文簡稱“廣國投”）破產一案中，由于亞洲金融危機的爆發(fā)，廣國投出現嚴重的資不抵債問題，只能依法實施破產。然而其在境內擁有多家全資、參股公司，由于當時跨境破產立法鮮明的屬地主義立場，回收境外資產陷入了難題。為此，最高人民法院于2002年頒布了《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》，正式確認了我國破產程序的域外問題。
從此開始，我國逐漸相應跨境破產國際私法合作的趨勢，全國人人大也順勢在2006年通過了現行的《企業(yè)破產法》，其中第五條規(guī)定：依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發(fā)生效力；對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行?！睋?，我國對跨境破產立法的態(tài)度從鮮明的屬地主義轉向了有限的普及主義，開始有條件的承認與執(zhí)行境外破產的判決和裁定，為跨境破產案件提供了法律基礎，也將我國的跨境破產立法逐漸與國際接軌。然而遺憾的是，此項規(guī)范仍然存在適用的難題，由于條件的苛刻，在司法實踐中也鮮有依據第五條承認境外破產程序域內效力的案例，以下就將論述《企業(yè)破產法》的立法缺憾。
1.我國跨境破產立法的缺憾
2.立法理念相對落后
我國涉破產程序域外效力的規(guī)范，即《企業(yè)破產法》第一款之規(guī)定，有將國家利益無限制擴張之嫌，即將破產債務人的權利延伸至境外以獲得全面的救濟，然而這就對境外法院提出了極高的要求：必須無條件的承認我國破產程序的效力，以此給予我國破產管理人相當的權限，以全面接管破產債務人的財產。盡管出發(fā)點在于維護本國債權人的利益，這種要求別國讓渡司法主權的做法仍會受到極大地阻礙。同時，與我國對待域內破產程序域外效力的擴張態(tài)度相反的是，我國在承認域外破產程序域內效力上卻持有限的普及主義立場，域外破產程序要想在我國發(fā)生效力，須有條約的支持或滿足互惠原準則，還須要符合相當數量單例外規(guī)定，這就使得我國的跨境破產立法設計呈現出了境內外破產程序不平等對待的局面，導致《企業(yè)破產法》第五條第一款與第二款出現邏輯上的矛盾：在互惠原則的要求下，賦予我國的破產程序高于外國破產程序的效力，有礙于實現跨我國境破產制度的開放與國際合作。
1.互惠原則要求過高
在我國的破產實務界，互惠通常延伸解釋為事實互惠和推定互惠兩種，其中事實互惠意味著，只有當申請人所在國已經存在承認我國破產程序的先例時，我國才認定存在互惠關系。我國以往的司法實踐普遍認為，外國一般民商事判決的承認與執(zhí)行和外國破產程序的承認與協(xié)助中的互惠，均應當理解為事實互惠。[3]我國已有的司法實踐當中，對于互惠原則的認定實際上只存在根據民商事國際條約以及確立的互惠條款協(xié)助外國破產程序的案例，互惠原則作為審查標準與其他涉外民商事案件別無二致，并未體現出破產這一特殊事項的不同之處，在全球貿易高度融合的當下，跨國民商事案件不斷涌現，跨境破產問題也屢見不鮮，目前這樣的制度設計實難適應實踐的需求。在著名的韓國韓進海運株式會社（以下簡稱“韓進海運”）破產案當中足見前述制度設計的弊端：作為全球第七大航運公司，在2016年進入韓國的破產程序后，諸多國家都對其予以承認并提供了充分的司法協(xié)助。[4]可惜的是，韓進海運并未向中國申請承認破產程序效力，導致許多債權人通過非破產程序將韓進海運的在華資產用于債務清償，影響了其他債權人的平等、公平受償，同時擾亂了我國的市場秩序。國際社會為了應對跨境破產國際司法合作的問題，不斷努力統(tǒng)一各個國家的制度與審查標準，從而保護破產申請人在跨國貿易中的利益，由此誕生了1997年的《聯合國國際貿易法委員會跨境破產示范法》（下文簡稱“示范法”），目的是在最大范圍內，最低限度地滿足各國的不同要求，保證跨境破產案件的解決。然而我國對“互惠原則”認定的高要求顯然與國際社會對跨境破產不斷開放的態(tài)度背道而馳，而在RCEP成員國當中，緬甸、菲律賓、新加坡、日本、澳大利亞、新西蘭均已加入示范法，我國至今仍為加入任何與跨境破產有關的國際公約，不利于我國跨境破產司法合作的發(fā)展以及RECP間跨境破產司法合作格局的形成。
1.缺失司法實踐操作程序
如前所述在我國的《企業(yè)破產法》當中，與跨境破產制度相關的內容僅體現在其第五條，但是本條對于我國的法院應當如何妥善處理跨境破產案件卻沒有規(guī)定，難以適應RCEP背景下將會激增的跨境破產案件的解決。承認境外破產程序的域內效力僅是開啟破產程序的第一步，還有許多問題亟待調整，如破產程序可能涉及多個判決，承認之后又應當給予何種救濟手段。在韓進案中，正是出于對在我國執(zhí)行破產程序的成本擔憂，導致諸多船舶不愿在我國港口?？?，給我國的債權人帶來了不便。[5]在RCEP成員國當中，新加坡、日本等國都加入了示范法，對跨境破產的操作程序做出了規(guī)定，可以作為我國的有益借鑒。其中新加坡2017年加入示范法，在江蘇舜天船舶發(fā)展有限公司（下文簡稱“舜船公司”）破產案中，新加坡法院承認了舜船公司破產程序在新加坡境內發(fā)生效力，依據正是將示范法本土后的法律規(guī)范，規(guī)定了跨境破產的相關問題，展現出了普及主義的立場，最大程度上追求跨境破產的國際私法合作。而日本則在2000年就通過了《承認與協(xié)助執(zhí)行外國倒處理程序法》（以下簡稱“承認法”），也是將示范法本土化的結果，結合日本本土的民事法律體系對于跨境破產案件的管轄權做出了詳細的規(guī)定，廢除了日本之前破產立法互惠原則的限制，同時允許境內外破產程序的同時進行，為我國的科技破產執(zhí)行程序帶來了有益借鑒。通過RCEP，中日兩個貿易大國首次建立了自貿協(xié)定關系，將為中日貿易往來創(chuàng)造新的機遇，也必將為處于低潮的中日雙邊貿易與投資盡快擺脫徘徊局面注入新的活力，為此，我國跨境破產立法的完善將是重要的推動力，為外商來華投資筑牢法律保障。
RECP背景下我國跨境破產制度之完善與區(qū)域合作
1.合理保護我國債權人的合法權益
承認境外破產程序的結果是本國債權人得以依據外國法規(guī)定的破產程序將其債務得到清償，因此對于境外破產程序的承認是破產程序發(fā)生效力的關鍵，也是獲得國際私法協(xié)助的基礎。我國關于境外破產程序域內效力的規(guī)定在《企業(yè)破產法》第5條第二款:“對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行?！睘榱吮苊獬霈F前述的屬地主義立場的問題，在適用此條款時不應當持“絕對利己主義”的態(tài)度，即只要我國債權人在境外破產程序的程序性權利上沒有受到損害即可承認外國破產程序。在這個過程當中，應當考慮我國債權人在參與外國破產程序中是否受到不公正待遇，該外國破產程序與我國破產程序的差別，我國債權人是否在外國破產程序的參與途徑、債權申報、破產分配等程序性權利方面是否獲得與別國債權人相同的待遇等。我國在與RCEP成員國跨境破產的司法合作當中，不應采用充滿地域保護色彩的“圍欄規(guī)則”，即在國內債權人全部清償且有剩余時才移交境外破產程序予以管理，這顯然與我國探索出的有限普及主義相違背。[6]在區(qū)域經濟伙伴關系形成的當下，我們應當合理保護本國債權人的利益，確保破產財產得到充分利用，給予國內外債權人充分的信心。
1.互惠關系的推定解釋
“互惠”本身的含義是參與方的利益共享，每一方都需要讓渡出自己的部分利益以實現互惠的目標。然而在司法實踐中，互惠原則的適用存在難題：由哪一方先行施惠，施惠的標準又為何，在我國《企業(yè)破產法》第5條中并未做出明確規(guī)定。我國實務屆普遍認同的實質互惠對于外國提出了極高的要求，而這種不肯吃虧的態(tài)度讓我國法院很難根據互惠原則承認境外破產程序。不過令人振奮的是，在2023年1月16日，北京京市第一中級人民法院（下文簡稱“北京一中院”）適用法律互惠原則承認德國亞琛地方法院作出的破產裁定，并承認德國破產管理人身份、允許其在我國境內履行職責。這是全國首例適用法律互惠原則承認外國破產程序的案件。[7]早在2015年，最高人民法院就在《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》第6條中提出，軟化處理互惠要求，考慮國際司法合作交流意向、對方國家承諾給予我國司法互惠等情況，由我國法院先行施惠，積極促成互惠關系。在2017年6月8日召開的第二屆中國-東盟大法官會議發(fā)表了《南寧聲明》，指出在承認與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院沒有以互惠為理由拒絕承認和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內法允許的范圍內，即可推定與對方國家之間存在互惠關系。這意味著我國與東盟各國就跨境破產承認與執(zhí)行的互惠原則上達成一致，用推定互惠取締實施互惠，而東盟十國作為RCEP的成員國，昭示著RCEP背景下推定互惠將成為主流，正如北京一中院的裁定所釋放出的積極信號，隨著互惠關系要求軟化，RCEP區(qū)域間跨境破產司法合作會更加流暢。
1.限制公共政策例外條款適用
公共政策的例外條款是承認與執(zhí)行涉外民商事判決與裁定的底線，無論是我國《企業(yè)破產法》第5條對于跨境破產程序“認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行”，還是示范法都體現出公共政策與國家主權的絕對底線。然而，在涉外民商事判決或裁定的實際承認與執(zhí)行過程當中，基于不同國家、不同區(qū)域的歷史背景、價值文化與立法體例，很難對于違反公共政策的情形做出普適的規(guī)定，因此為了避免同保護本國債權人利益一樣的“絕對的利己主義”的問題，對于跨境破產領域的公共政策問題也應當采取限縮的解釋，即只有當跨境破產程序嚴重違反了我國的法律的基本原則，損害了國家主權、安全與社會公共利益時才適用這一例外條款。而債權人獲取的權利已如前文所述被納入了承認境外破產程序域內效力的審查條件中，所以毋庸將其再至于公共政策的例外條款中加以適用。
1.引入主輔破產程序制度和平行破產程序
數十年來，各國都在實踐中努力協(xié)調各個國家破產程序的域外管轄權，雖然難以達到普遍的一致結果，在探索中也誕生了許多有益的借鑒。從全球范圍內來看，跨境破產司法合作的程序模式攏共分為以下三種，分別是以美國1978年破產法中“輔助程序”為代表的修正的普及主義模式、以歐盟與聯合國跨境破產法為代表的修正的屬地主義模式與以跨境破產合作議定書為載體的國際司法協(xié)商模式。[8]聯合國示范法和《歐盟跨境破產條例》不約而同地選擇了第二種合作模式，即以主要利益中心規(guī)則為標準將跨境破產程序分為主從兩部分，兩套程序平行開始：主要破產程序有債務人主要利益中心所在的法院開始，效力具有普及性，而附破產程序在非主要利益中心地法院開始，其效力具有屬地性，域外效力有限。關于主要利益中心的認定，歐洲議會委員會贊成規(guī)則的文本，認為：“主要利益中心是指債務人通常具有非常緊密聯系的所在地，即多種商業(yè)利益的聚集和許多資產所在地”，具體體現在《歐盟跨境破產條例》中規(guī)定，主要利益中心為第三人可知的債務人經常性管理其經營活動的地點[9]；示范法也在其第17條規(guī)定，債務人的主要利益中心為注冊辦公地或經常居所地[10]。正如《歐盟跨境破產條例》說明條款第 19 條指出，其輔破產程序的意義不僅在于保護啟動程序的成員國的當地利益，還在于配合主破產程序，最大程度地發(fā)揮債務人財產的價值。如果遇到財產狀況較為復雜的債務人，其財產分布在各個國家或不同法域，由于實體法律的迥異，很難僅將主破產程序的效力及于其財產所在的所有其他國家，在這種情況下，對主破產程序的清算人來說申請輔破產程序就更為便捷[11]。RCEP的成員國實體法律差別大，立法體例和跨境破產相關立法也尚有差距，而主輔破產程序制度照顧了不同破產立法的差別，同時保障了債權人的切身需求，對解決RCEP成員國之間的跨境破產問題是正一劑良方。我國未來的跨境破產立法中可以借鑒歐盟與示范法的做法，引入主輔破產程序制度以及平行破產程序，支持債務人在本國申請的輔助破產程序，在保障主權不受侵害的前提下加強與其他國家的司法協(xié)作，保障各國與各方當事人的利益。
結論
“一帶一路”倡議提出已逾十年之久，我國對外開放的腳步從未停歇，而隨著RCEP的簽署，浩瀚的機遇伴隨著潛在的風險接踵而來。在對外經濟與貿易日益繁榮的當下，盡快處理好跨境破產程序，依法平衡中外當事人的利益，將會為RCEP奠定可靠的法律基礎，營造公平的營商環(huán)境，讓中外投資人充滿信心，迎接進一步開放的世界金融格局。
RCEP對地區(qū)以及世界經濟的重要作用（光明日報：http://www.gov.cn/xinwen/2022-01/16/content_5668513.htm）
張媛: 《跨國破產法律制度研究》，長春: 吉林大學出版社2012年。
石靜霞、黃圓圓：《跨界破產中的承認與救濟制度-基于“韓進破產案”的觀察與分析”》，載《中國人民大學學報》2017年第2期。
宋建立：《跨境破產案件的司法應對》，載《人民司法（應用）》2018年第22期。
參見范志勇，徐陽光：《我國跨境破產制度的規(guī)范評析與完善路徑》，載《福建師范大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期。
龍光偉，王芳，葉浪花：《“一帶一路”背景下中國跨境破產的發(fā)展路徑選擇——新加坡跨境破產發(fā)展歷程的經驗與啟示》，載《人民司法》2020年第一期。
全國首例！北京一中院適用法律互惠原則承認德國破產程序（北京日報：https://bj.bjd.com.cn/5b165687a010550e5ddc0e6a/contentShare/5e719732e4b05e1038541c55/AP63d75d68e4b043bcce2c4488.html）。
張玲：《跨境破產的國際合作模式》，載《甘肅政法學院學報》2009年第1期。
宋錫祥：《論歐盟跨國破產法》，載《法學評論》2004年第4期。
參見《聯合國國際貿易法委員會跨境破產示范法》第17條。
張玲：《我國與“一帶一路”沿線國家跨境破產司法合作的現實困境與解決路徑》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第6期。
滬公網安備 31010402007129號
