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2019年5月15日，美國總統(tǒng)特朗普簽署名為“確保信息和通信技術及服務供應鏈安全”的行政命令，宣布進入所謂的“國家緊急狀態(tài)”，禁止在信息和通信領域進行所謂“可能對國家安全構成風險的交易”，同時美國商務部以國家安全為由，將華為公司及其70家附屬公司列入出口管制“實體名單”。華為被列入美國出口管制實體清單不僅造成自身海外業(yè)務利潤下滑，也對美國本土企業(yè)帶來極大困擾。由于很多與華為保持合作的客戶如在美國農(nóng)村地區(qū)運營無線網(wǎng)絡的第三方電信服務提供商，如禁止其在2019年5月15日起繼續(xù)與華為開展合作，必然損壞這些美國公司的利益，故美國商務部曾以“延長華為的臨時通用許可證”的方式允許美國公司繼續(xù)與華為開展相關業(yè)務。該“臨時通用許可證”共計延期五次。2020年5月15日，美國商務部首先發(fā)布了一條信息，即針對華為的“臨時通用許可證”再度延長90天，此消息一讀被市場解讀為放松對華為的管制措施，但是隨后美國商務部又公布了針對管控華為進口諸如芯片類商品的最新管制措施，通過修改外國產(chǎn)品直接規(guī)則和實體清單管控物項特別要求的步驟來限制外國廠商為華為設計、研發(fā)、生產(chǎn)特定物項產(chǎn)品的業(yè)務合作模式，進一步管控華為規(guī)避美國出口管制最低比例原則從而延緩華為5G研發(fā)的能力。受此消息影響，美國15日華爾街開盤伊始芯片股和科技股均暴跌。
筆者在外講課時曾多次提及，美國出口管制EAR的兩大理論基石一為美國的國家安全，二為美國的外交利益，所以美國出口管制EAR下不僅管制軍品、軍民兩用物項，還管控民用物項。在2018年8月出臺的《出口管制改革法案》“Export Control Reform Act of 2018，簡稱 ECRA”中更進一步明確將新興和基礎技術”（Emerging and Foundational Technologies）列入管控物項。該技術即指對美國國家安全至關重要，且不屬于 《1950 年國防產(chǎn)品法》（Defense Production Act of 1950）中規(guī)定的關鍵技術，包括人工智能、網(wǎng)絡技術、生物醫(yī)藥、智能制造、金融科技、AR 和 VR 技術、新一代ICT等。
所謂國家安全，初聽感覺非常寬泛且主觀，但在EAR下有對何謂美國國家安全有明確論述，如出口物項對一國的軍事實力會造成顯著提升進而威脅到美國的軍事優(yōu)勢的，即可被判別為影響美國國家安全，相關物項即有可能被歸類為國家安全管控“NS”，物項如出口到D1組國家（國家安全管控原因），需要在出口前向BIS申請出口許可證。
在美國國防部2019年4月所發(fā)布的《5G生態(tài)：國防部的風險和機遇》一文中，已經(jīng)很好解釋了華為為何會被美國列入實體清單的原因。文中指出，目前全球領域采用兩種方式部署5G新頻譜，第一種的重心放在6GHZ以下的電磁頻譜上，簡稱“SUB-6”，第二種側重于24-300GHZ之間的頻段，簡稱“毫米波”。目前中美在5G領域的對抗，主要體現(xiàn)在“SUB-6”與“毫米波”頻譜分配問題之間的競爭。美國的運營商會繼續(xù)探索毫米波技術，但是如果沒有追隨者，就不可能在5G領域領先。如果“SUB-6”成為全球標準，則中國很可能會成為這一階段的引領者。隨著5G在全球范圍技術的應用，中國的智能手機和互聯(lián)網(wǎng)應用及服務會占據(jù)主導地位，即使它們被美國排除在外，這將給美國國防部的未來帶來嚴重的潛在風險。如果中國在5G基礎設施和系統(tǒng)領域處于領先地位，那么未來國防部的5G生態(tài)系統(tǒng)可能被迫會將中國組件嵌入其中，這將對國防部業(yè)務和網(wǎng)絡安全構成嚴重威脅。該報告中提出建議國防部應倡導積極保護美國技術知識產(chǎn)權，以減緩中國電信生態(tài)系統(tǒng)的擴張。美國應該利用出口管制來減緩西方供應商的市場損失率，即使它可能會增加中國實現(xiàn)自給自足的速度。
此次美國商務部先是給予第六次延長華為的“臨時通用許可證”，后又針對外國廠商為華為設計、研發(fā)、生產(chǎn)特定物項產(chǎn)品的業(yè)務合作模式設定新的管控要求，給予市場彼此矛盾的錯覺，事實上“臨時通用許可證”并非如一些自媒體作者所認為的，是與華為開展5G合作的許可，美國對華為的管制從未有放松的跡象。
美國商務部針對華為的“臨時通用許可證”授權美國企業(yè)與華為繼續(xù)保持業(yè)務合作的領域有三塊，其一為華為實體清單生效前既有的第三方網(wǎng)絡服務和設備，對其提供包括軟件用于補丁修復；安全漏洞補丁升級等不能顯著增強軟件或設備基礎功能的服務方式（意即排除5G頻段SUB-6技術合作）。合作僅限于與華為在2019年5月16日前已經(jīng)簽署生效協(xié)議的合作范圍，設備嚴格限定為基礎設施設備和網(wǎng)絡修補。其二為針對個人消費者用戶的電子終端設備（如電話、平板電腦、智能手表、便攜式WIFI）和用戶駐地設備（CPE,如網(wǎng)路開關、住戶互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)關、數(shù)字機頂盒、家庭網(wǎng)絡適配器），合作業(yè)務依然限定為針對上述設備提供軟件用于補丁修復、安全漏洞補丁等不能顯著增強軟件或設備基礎功能的服務，上述設備局限于2019年5月16日前公開發(fā)售的設備。其三為針對既有的第三方網(wǎng)絡服務和設備的網(wǎng)絡安全研究與漏洞披露以維持第三方網(wǎng)絡服務系統(tǒng)和設備的可靠性和穩(wěn)定性。
上述規(guī)定雖針對與華為開展既有的基礎電信網(wǎng)絡服務合作的“臨時通用許可證”，但依然受到頗多申請文件要求。由于“臨時通用許可證”限定的合作范圍均為2019年5月16日前已經(jīng)簽署的合作協(xié)議或市面投產(chǎn)的智能設備，故“臨時通用許可證”可以理解為保護那些已經(jīng)與華為簽署合作協(xié)議的美國第三方企業(yè)或已經(jīng)購買了華為智能設備的消費者的利益免于因華為被列入實體清單而造成合同履行不能或消費利益無法得到保障，而BIS六次順延“臨時通用許可證”其實也是在評估若最終終止“臨時通用許可證”可能會造成哪些沖擊并將對美國企業(yè)和消費者的損害降低到最低。鑒于美國5G頻譜技術采取的是毫米波技術，與華為研發(fā)的“SUB-6”技術處于競爭關系，故除非“SUB-6”未來形成全球范圍采用的5G技術標準從而形成完整的生態(tài)供應鏈，并因此倒逼美國電信運營商不得不采納“SUB-6”技術標準，在此情況下，華為才可能會重新進入美國市場。
關于美國商務部擬定針對華為的出口管制規(guī)則的消息在去年就有傳聞，昨天最終靴子落地。此處修改有幾處重要變化，諸如一個是在736.2章節(jié)下新增了(b)(3)(vi)段落，如出口商“知道”出口、再出口、一國內(nèi)轉移的外國生產(chǎn)的特定物項系供應給華為，應當事先得到BIS許可或滿足許可例外條件；對被列入實體清單的華為及其海外114家附屬公司進行了再次梳理，以確定進一步實施管控的實體企業(yè)范圍；最為關鍵的是在華為被制裁的實體清單目下增加了腳注1。腳注1要求針對受國家安全管控物項或特定ECCN編碼下物項，不得在未得到BIS許可或適用許可例外的條件下出口、再出口、一國內(nèi)轉移相關外國生產(chǎn)物項給華為及其附屬公司。其中關于外國生產(chǎn)物項定義為兩類，第一類為外國生產(chǎn)產(chǎn)品系美國特定軟件、技術的直接產(chǎn)品并為華為及其附屬公司設計、生產(chǎn)的，其中外國生產(chǎn)產(chǎn)品系應歸類于ECCN代碼3E001, 3E002, 3E003, 4E001, 5E001, 3D001, 4D001, 5D001；美國特定軟件諸如ECCN 3D991, 4D993, 4D994, 5D991；美國特定技術諸如ECCN 3E991, 4E992, 4E993, or5E991；第二類為外國生產(chǎn)產(chǎn)品的設備、工廠是美國原產(chǎn)技術或軟件的直接產(chǎn)品的，其中外國生產(chǎn)產(chǎn)品應歸類于ECCN3E001,3E002, 3E003, 4E001, 5E001, 3D001, 4D001, 5D001；美國原產(chǎn)技術包含ECCN 3E991, 4E992, 4E993, 5E991；美國原產(chǎn)軟件包含ECCN 3D991, 4D993, 4D994, or 5D991；此即為EAR下的外國直接產(chǎn)品規(guī)則對華為管控的具體體現(xiàn)，這個物項范圍預計未來還會增減。
美國通過此次修改實體清單規(guī)則，未來預計將隨著華為的業(yè)務發(fā)展而將特定物項落入管控范圍，以形成針對華為生態(tài)鏈和供應鏈的某個環(huán)節(jié)實施重點打擊，從而造成華為在5G市場上的投入和運營面臨更大的壓力。舉例而言，如一家芯片設計廠商位于美國國外，他如受華為委托設計芯片架構，利用的如集成電路設計軟件系源自美國受控軟件，則該行為應當向BIS申請許可。
中國企業(yè)一直受到美國BIS的高度關注，2019年4月11日，美國商務部工業(yè)安全局（BIS）將50家實體列入未經(jīng)核實清單（UVL, Unverified List），其中37家為中國公司及高校；而2019年1月8日，美國BIS將包括8家中國科技企業(yè)在內(nèi)的28個實體納入出口管制實體清單，上述企業(yè)被列入清單的理由不盡相同但都會對日后從事國際進出口貿(mào)易活動造成實質性影響。而根據(jù)EAR756章節(jié)規(guī)定，企業(yè)針對被列入實體清單或未經(jīng)核實清單的行為都不能提出上訴(EAR中的上訴實際為中國常說的行政復議)，則對中國企業(yè)解決相關爭議無疑增加了難度和合規(guī)風險。而就在華為被列入美國實體清單的過去十年，以無線供應商產(chǎn)業(yè)為代表的高科技領域發(fā)生了有利于中國的轉變。華為的全球收入從2009年的約280億美元增加到2018年的1070億美元，同期愛立信的收入從279億美元下降到239億美元，諾基亞的收入從576億美元下降到266億美元。2009年全球收入排名前十的互聯(lián)網(wǎng)公司都是美國公司，而十年后前十的互聯(lián)網(wǎng)公司有四家為中國公司（阿里、騰訊、百度、頭條）。針對此趨勢，美國國防部建議美國政府調(diào)整貿(mào)易戰(zhàn)略來應對可能會將國家安全置于威脅中的供應鏈漏洞，其中除了前面提到的出口管制措施外，還建議美國拒絕接觸銷售5G商品的中國國有企業(yè)；建議CFIUS停止與銷售過帶有后門和安全漏洞產(chǎn)品歷史的公司進行交易；對發(fā)現(xiàn)有后門或嚴重安全漏洞的任何國家的任何商品征稅高額關稅并鼓勵五眼聯(lián)盟和北約組織采取相同形式的關稅，通過關稅貿(mào)易戰(zhàn)的形式可以獲取更加多的利益。從上述美國國防部的建議中，我們不難分析在華為被列入實體清單前后美國通過貿(mào)易戰(zhàn)加征關稅和繼續(xù)對?？低暤绕渌袊呖萍计髽I(yè)實施實體清單制裁的原因何在。華為作為5G領域的領軍企業(yè)遭受美國實體清單制裁的情況亦可能出現(xiàn)在其他中國高新科技企業(yè)身上。
針對華為及其附屬公司被美國商務部列入出口管制“實體名單”一事，中國商務部發(fā)言人高峰曾表示：“中方一貫要求中國企業(yè)認真嚴格執(zhí)行國家出口管制相關法律法規(guī)，履行出口管制國際義務，在海外經(jīng)營過程中，遵守相關國家的法律政策，合法合規(guī)開展經(jīng)營。我們堅決反對任何國家根據(jù)自己的國內(nèi)法對中國的實體實施單邊制裁，也反對泛化國家安全概念、濫用出口管制措施。我們敦促美方停止錯誤做法，為兩國企業(yè)開展正常的貿(mào)易與合作創(chuàng)造條件，避免對中美經(jīng)貿(mào)關系造成進一步?jīng)_擊。中方將采取一切必要措施，堅決維護中國企業(yè)的合法權利?！辫b于美國再度升級對華為的管控措施，中國政府是否反制？如何反制？我們拭目以待。
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