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《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(2013版)相關(guān)法律問題

    日期:2019-07-29     作者:陳家斌(北京觀韜中茂(上海)律師事務(wù)所律師)

       2012年12月25日國家住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布國家標準《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的公告(第1567號),批準《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》為國家標準,編號為GB50500-2013,自2013年4月1日起實施。其中,第3.1.1、3.1.4、 3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、 11.1.1條(款)為強制性條文,必須嚴格執(zhí)行。原國家標準《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2008同時廢止。

        此為國家公布的第三個建設(shè)工程工程量計價規(guī)范,業(yè)界簡稱《清單規(guī)范》2013版或13《清單規(guī)范》。此前,2008年7月9日國家住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布第63號公告,批準《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》為國家標準,編號為GB50500-2008,即《清單規(guī)范》2008版或08《清單規(guī)范》,廢止了原《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2003,即《清單規(guī)范》2003版或03《清單規(guī)范》?!肚鍐我?guī)范》經(jīng)歷了一個由《清單規(guī)范》2003版到《清單規(guī)范》2008版,到目前的《清單規(guī)范》2013版的沿革。

        因工程造價產(chǎn)生的糾紛,稱為工程建設(shè)承發(fā)包領(lǐng)域第一或最大的糾紛源也不為過,而《清單規(guī)范》(以下無特別注明,均指2013版)主要針對的就是建設(shè)工程承包工程量和價款的計量和計算,還涉及合同若干重要條款的規(guī)定,對發(fā)包方、承包方及相關(guān)方的利益關(guān)系重大。

        如何理解規(guī)范中的條文特別是強制性條文與合同法、當事人合同約定間的關(guān)系,以及與其他法律比如《建筑法》《招標投標法》等的關(guān)系,對相關(guān)從業(yè)人員以及從事建筑行業(yè)法律服務(wù)的專業(yè)律師,都是一個極其重要、不可忽視的課題,但現(xiàn)實情況卻并不樂觀。原因在于,從事工程計量計價方面的專業(yè)人員,比如造價工程師、監(jiān)理工程師等,對于計算工程量及其價格,使用工程造價計價軟件等技術(shù)性工作較熟悉,長于工程造價的計量計算等,但在法律方面則偏薄弱;相關(guān)法律專業(yè)人員,長于法律知識,但對工程造價和相關(guān)規(guī)定及計算造價等技能則并不擅長。故要準確理解和適用《清單規(guī)范》,必須結(jié)合法律和建設(shè)工程技術(shù)等多方面知識和經(jīng)驗方能完成。

        在對《清單規(guī)范》的理解,實務(wù)中的觀點和解讀很多,各種觀點雜陳,分歧不少,甚至還有錯誤的解讀。比如,有的從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)律師認為,違反《清單規(guī)范》的規(guī)定,合同或者合同相關(guān)條款約定無效,應(yīng)按定額進行計價;還有一種觀點又正好相反,認為《清單規(guī)范》是由國家住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布公告實施的,未使用部令,連部門規(guī)章都不算,為規(guī)范性文件。諸此種種。這樣一些的觀點是否正確,在法律上是否成立,對各方利益影響甚巨,很有予以分析和研究的必要。

        一、 《清單規(guī)范》的法律淵源

        《清單規(guī)范》雖然由國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布,但其法律淵源為全國人大常委會通過的法律,并不是部門規(guī)章或規(guī)范性文件。

        首先,國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部在第1567號公告中明確,批準《清單規(guī)范》為國家標準,標準代碼為GB50500-2013。使用的是GB打頭的國家標準代碼,并不是GBT,即并未使用國家推薦標準的代碼。根據(jù)最新全國人大常委會2017年11月4日修訂通過,自2018年1月1日起施行的《標準化法》第二條:“本法所稱標準(含標準樣品),是指農(nóng)業(yè)、工業(yè)、服務(wù)業(yè)以及社會事業(yè)等領(lǐng)域需要統(tǒng)一的技術(shù)要求。標準包括國家標準、行業(yè)標準、地方標準和團體標準、企業(yè)標準。國家標準分為強制性標準、推薦性標準,行業(yè)標準、地方標準是推薦性標準。強制性標準必須執(zhí)行。國家鼓勵采用推薦性標準?!?/span>

        綜合國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的公告和《中華人民共和國標準化法》的規(guī)定,《清單規(guī)范》是國家標準,而且是國家強制性標準,是在全國范圍內(nèi)必須執(zhí)行的強制性標準,當屬法律強制性規(guī)定。至于《清單規(guī)范》中的強制性條文,是強制性法律規(guī)定中又再次強調(diào)要強制執(zhí)行的條文,但由于法律規(guī)定國家標準都“必須執(zhí)行”,再次強調(diào)的意義也不大。

        《清單規(guī)范》既然是被納入《標準化法》的國家標準,其法律淵源當為法律,其法律效力當定位于國家法律規(guī)定的層面,不能僅根據(jù)其發(fā)布部門為國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部,又未使用部令等原因,而判斷其歸屬規(guī)范性文件。

        至于不遵守或違反《清單規(guī)范》的規(guī)定是否影響合同或某個合同條款的效力,《合同法》第五十二條第五款規(guī)定:“有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?!泵鞔_規(guī)定違反法律的強制性規(guī)定為無效。但最高人民法院《合同法司法解釋(二)》第十四條又規(guī)定:“合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的強制性規(guī)定,是指效力性強制性規(guī)定”。所以需要對《清單規(guī)范》進行進一步判斷其為效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定。

        二、效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的區(qū)別與判斷標準

        何為效力性強制規(guī)定,何為管理性強制規(guī)定,我國現(xiàn)行法律中并無直接條文予以界定。對于其理解和判斷標準,主要以最高人民法院相關(guān)文件和案件來解讀和判斷,輔之以主流學理理論。

        2009年5月13日最高人民法院在《合同法司法解釋(二)》第十四條中確認此種區(qū)分。2009年7月7日,《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)中又對此進行了闡述,其第15條:“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,關(guān)系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定,注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的,人民法院應(yīng)當認定合同無效;違反管理性強制規(guī)定的,人民法院應(yīng)當根據(jù)具體情形認定其效力?!钡?6條:“人民法院應(yīng)當綜合法律法規(guī)的意旨,權(quán)衡相互沖突的權(quán)益,諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等,綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的,人民法院應(yīng)當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的市場準入資格而非某種類型的合同行為,或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為,人民法院對于此類合同效力的認定,應(yīng)當慎重把握,必要時應(yīng)當征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院?!?nbsp;

       在此之前,最高人民法院以回復(fù)地方法院請示以及在相關(guān)案例判決中,也確認了合同效力的認定要視違反效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定區(qū)別對待。

        綜合最高人民法院相關(guān)文件和案例中的觀點,判斷某項法律規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定的標準有二:一是,法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了違反該規(guī)定導(dǎo)致合同無效的;二是,如果法律、行政法規(guī)并未明確違反該規(guī)定合同無效,再進行如果違反該規(guī)定是否嚴重侵害國家、集體和社會公共利益,是否需要國家權(quán)力對當事人意思自治行為予以干預(yù)的分析和判斷。如果僅影響雙方當事人的利益,但沒有嚴重損害國國家、集體和社會公共利益的,亦不能輕易認定合同無效。

        另外,從學理上來說,《合同法》有鼓勵交易,不輕易認定合同無效的原則和理念,故即使違反法律強制性規(guī)定,將無效合同或條款的范圍予以限定,只對違反效力性強制規(guī)定的作無效認定,也是主流法學理論觀點。

         三、《清單規(guī)范》屬法律管理性強制規(guī)定

        首先,從《清單規(guī)范》的法律淵源來看,《標準化法》第十條規(guī)定:“對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求,應(yīng)當制定強制性國家標準?!薄肚鍐我?guī)范》與保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全關(guān)聯(lián)性并不強,應(yīng)屬滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求,側(cè)重點在對社會經(jīng)濟活動的管理,而非側(cè)重對當事人行為效力予以法律上的干預(yù)和評判,行政管理法律規(guī)范的特征明顯。

        其次,從《清單規(guī)范》的15個強制條文來看,基本內(nèi)容為管理性技術(shù)要求,涉及的利益限于相關(guān)合同當事人,即使違反,也不會嚴重損害國國家、集體和社會公共利益。以《清單規(guī)范》強制性條文第11.1.1 “工程完工后,發(fā)承包雙方必須在合同約定時間內(nèi)辦理工程竣工結(jié)算”這一規(guī)定為例,即使當事人未在合同約定時間內(nèi)辦理工程竣工結(jié)算,只會影響合同當事人的利益,合同當事人可通過民事訴訟、工程造價司法鑒定予以解決,不會嚴重損害國國家、集體和社會公共利益。

         第三,從司法實踐來看,幾乎沒有以違反《清單規(guī)范》而認定合同或條款為無效的判例,特別是高級別法院的判例。

       第四,根據(jù)舉重以明輕的學理論證方式,《清單規(guī)范》中15個強制性條文如果說都不屬于效力性強制規(guī)定,那《清單規(guī)范》中非強制性條文更不能稱之為效力性強制規(guī)定,進而推斷整個《清單規(guī)范》都不屬于效力性強制規(guī)定是符合邏輯的。

       綜上,即使違反《清單規(guī)范》,包括其中的強制性條文,在民事法律上并不必然導(dǎo)致合同或合同相關(guān)條款無效。另外,根據(jù)《標準化法》第三十六和三十七條規(guī)定不執(zhí)行國家強制性標準所承擔的法律責任,一個是概括性的“依法承擔民事責任”,一個是“依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《進出口商品檢驗法》、《消費者權(quán)益保護法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定查處,記入信用記錄,并依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以公示;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任”,違反《清單規(guī)范》究竟要承擔何種民事法律責任并不明確,但至少沒有規(guī)定違反《標準化法》的合同為無效。

        四、違反《清單規(guī)范》的民事法律責任

        有效的民事法律行為和無效的民事法律行為,在責任承擔和后果處理上,分別適用不同的民事法律規(guī)則,對當事人利益影響極大。如果認定某違反《清單規(guī)范》的合同或合同條款有效,適用《合同法》第八條的規(guī)定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力”;如果無效,則適用《合同法》第五十八條的規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任?!蓖ㄟ^舉例來加以說明。

        例一、關(guān)于計價風險

       《清單規(guī)范》第3.4.1規(guī)定“建設(shè)工程發(fā)承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內(nèi)容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內(nèi)容及范圍”。

        如果當事人違反該條規(guī)定,在合同中約定,包括材料漲跌價在內(nèi)的所有風險都由承包人承擔。在認定該約定有效的情況下,包括材料漲跌價在內(nèi)的風險都由承包人承擔,只有在漲跌幅度巨大的情形下,存在向法院或仲裁機構(gòu)主張,適用情勢變更原則而予以有限調(diào)整的可能。而在認定該約定無效的情形下,包括材料漲跌價在內(nèi)的風險就不一定都由承包人承擔,而是根據(jù)過錯原則來確定由哪一方承擔或雙方按一定比例分擔。

        例二、關(guān)于工程量偏差

       《清單規(guī)范》第9.6目錄項下用三個條款,規(guī)定了工程量偏差超過正負15%如何處理的:

        9 .6 .l 合同履行期間,當應(yīng)予計算的實際工程量與招標工程量清單出現(xiàn)偏差,且符合本規(guī)范第9.6. 2條、第9.6. 3條規(guī)定時,發(fā)承包雙方應(yīng)調(diào)整合同價款。

        9. 6 .2 對于任一招標工程量清單項目,當因本節(jié)規(guī)定的工程量偏差和第9.3節(jié)規(guī)定的工程變更等原因?qū)е鹿こ塘科畛^15%時,可進行調(diào)整。當工程量增加15%以上時,增加部分的工程量的綜合單價應(yīng)予調(diào)低;當工程量減少15%以上時,減少后剩余部分的工程量的 綜合單價應(yīng)予調(diào)高。

        9. 6 .3 當工程量出現(xiàn)本規(guī)范第9.6.2條的變化,且該變化引起相關(guān)措施項目相應(yīng)發(fā)生變化時,按系數(shù)或單一總價方式計價的,工程量增加的措施項目費調(diào)增,工程量減少的措施項目費調(diào)減。

        這三條規(guī)定涉及合同價格的調(diào)整,包括綜合單價和相關(guān)措施費的調(diào)整,對發(fā)承包雙方利益影響很大。如果合同的約定與規(guī)范的規(guī)定不一致時,比如合同約定無論工程量有何變化,綜合單價不調(diào)整這樣的常見約定,此時如何處理?按合同約定綜合單價不變還是按《清單規(guī)范》進行調(diào)整?

        如果約定無效,當工程量偏差超過15%時(這個數(shù)值實際上是參照了FIDIC合同條款而來),按《清單規(guī)范》的規(guī)定,承包人有權(quán)調(diào)整綜合單價和相應(yīng)的措施費。

        如果合同約定有效,處理的基本原則仍是有約定從約定,即按合同約定處理,承包人一般無權(quán)要求調(diào)整。

        需要注意的是,如合同使用了行政管理部門推薦的示范文本,或雖未使用示范文本,但合同中有合同組成文件和解釋順序的條款,且《清單規(guī)范》作為了合同文件的組成部分,則需要根據(jù)合同約定的文件解釋順序來確定優(yōu)先適用《清單規(guī)范》還是合同其他條款約定,此時《清單規(guī)范》的性質(zhì)發(fā)生了變化,應(yīng)視為當事人的約定,那么解釋順序在前的約定優(yōu)先在后的約定。如按合同組成文件解釋順序進行分析,仍不能得出明確的優(yōu)先適用何種約定的,則需要綜合全部合同文件,包括招標投標文件,甚至履約事實等,來推斷當事人真實意思表示,由法庭依證據(jù)規(guī)則予以裁判。

        五、 《清單規(guī)范》的執(zhí)行現(xiàn)狀、不足及修訂商榷

        (一) 《清單規(guī)范》強制性條文執(zhí)行并不理想

       《清單規(guī)范》2013版中規(guī)定了15條強制性條文,在實踐中,部分強制性條文執(zhí)行較好,其中10條執(zhí)行情況較好,較少產(chǎn)生糾紛:有2條在一定條件下會出現(xiàn)糾紛;還有3條執(zhí)行普遍不好,產(chǎn)生了大量糾紛。

         1 、執(zhí)行較理想的10個 強制性條文:

        ①第3.1.1: 使用國有資金投資的建設(shè)工程發(fā)承包,必須采用工程量清單計價。

        ②第3.1.4: 工程量清單應(yīng)采用綜合單價計價。

        ③第3.1.5 :措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算,不得作為競爭性費用。

        ④第3.1.6: 規(guī)費和稅金必須按國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計算,不得作為競爭性費用。

        ⑤第4.2.l:分部分項工程項目清單必須載明項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量。

        ⑥第4.2.2: 分部分項工程項目清單必須根據(jù)相關(guān)工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范規(guī)定的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量計算規(guī)則進行編制。

        ⑦第4.3.1:措施項目清單必須根據(jù)相關(guān)工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范的規(guī)定編制。

        ⑧第5.1.1:國有資金投資的建設(shè)工程招標,招標人必須編制招標控制價。

        ⑨第6.1.4:投標人必須按招標工程量清單填報價格。項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位、工程量必須與招標工程量清單一致。

        ⑩第8.1.1:工程量必須按照相關(guān)工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范規(guī)定的工程量計算規(guī)則計算。

         執(zhí)行較好的原因在于,目前業(yè)界普遍采用工程量清單和綜合單價法模式計價,又廣泛使用工程造價計算機軟件,此類軟件是根據(jù)《清單規(guī)范》進行開發(fā)的,包括格式、項目、編號、特征描述等,都與《清單規(guī)范》相符,發(fā)包人或承包人相關(guān)造價人員直接套用即可,行為模式形成了定式。至于安全文明施工費、規(guī)費和稅金不得作為競爭性費用也廣為接受,一方面是因發(fā)包方大多理解此規(guī)定,一般不會向承包方就這幾項提出價格減讓或下浮的要求,另一方面是因?qū)Τ邪接欣?,其也會以國家?guī)定不能競爭為由,堅持要求按國家規(guī)定執(zhí)行。對于招標人必須編制招標控制價的規(guī)定,無論是否為國有資金投資的項目,發(fā)包人一般從控制工程造價角度考慮,也會編制招標控制價,規(guī)定超過招標控制價為廢標。

        2 、在一定條件下會出現(xiàn)糾紛的2個 強制性條文:

       《清單規(guī)范》第4.1.2:“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分,其準確性和完整性應(yīng)由招標人負責”和第8.2.1 :“工程量必須以承包人完成合同工程應(yīng)予計量的工程量確定”,一般工程招標都會將招標工程量清單列入招標文件,而且是重要的部分,不會遺漏,故第4.1.2前半句執(zhí)行較好。

        但第4.1.2后半句,招標工程量清單的準確性和完整性應(yīng)由招標人負責和第8.2.1的規(guī)定,現(xiàn)實執(zhí)行并不理想,也是產(chǎn)生糾紛的重要發(fā)源點之一。這個問題在綜合單價包干合同中出現(xiàn)較少,在總價包干合同情形下出現(xiàn)較多。原因在于,如果是綜合單價包干,最終結(jié)算工程價款時,工程量按實際完工數(shù)量計量,原招標時的工程量清單即使不準確,對結(jié)算影響也不大,本身工程量是可以變動的。只是在實際完工的工程量與招標時所附工程量清單中的工程量偏離正負15%以上時,會產(chǎn)生是否調(diào)整綜合單價的爭議問題。在總價包干情形下,由于工程量清單的準確性直接涉及最終工程造價是否調(diào)整的問題,特別是在招標文件或合同中有約定,招標文件工程量清單僅供參考,承包人自行根據(jù)施工圖紙或施工經(jīng)驗核算擬承包項目的工程量,一旦總價包干,不予調(diào)整,此時產(chǎn)生糾紛的概率就相當大。通常是承包人會以《清單規(guī)范》規(guī)定工程量準確性和完整性由發(fā)包人負責為由,提出發(fā)包人招標時工程量不準,少于實際工程量,應(yīng)按實際完成的工程量調(diào)增工程價款,突破包干價。

        3 、執(zhí)行普遍不理想的3條:

        ①第3.4.1:建設(shè)工程發(fā)承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內(nèi)容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內(nèi)容及范圍。

        ②第6.1.3:投標報價不得低于工程成本。

        ③第11.1.1:工程完工后,發(fā)承包雙方必須在合同約定時間內(nèi)辦理工程竣工結(jié)算。

        關(guān)于風險約定問題,發(fā)包方出于控制總價和未來結(jié)算盡量減少承包人增加結(jié)算金額,提高工程造價的可預(yù)見性等角度考慮,盡管可能未使用《清單規(guī)范》3.4.1中的語句,但一般會用其他語句,將風險均約定給承包人承擔,不得因此提出工程造價的調(diào)整。投標價不得低于工程成本的規(guī)定,由于工程成本為投標企業(yè)的個別成本,而且極難界定和舉證證明,實際可操作性并不強,容易產(chǎn)生各說各話,一個說低于成本,合同無效,一個說沒有證據(jù)或不認可企業(yè)個別成本。至于按時辦理竣工結(jié)算的規(guī)定,則是承包人的理想,現(xiàn)實當中未按合同約定辦理竣工結(jié)算,甚至拖延決算的情形大量發(fā)生,也是訴訟高發(fā)原因。

         (二) 《清單規(guī)范》的不足

         1 、示范文本化傾向嚴重

        《清單規(guī)范》中有大量條文涉對發(fā)承包雙方合同條款如何約定及履約的規(guī)定,還有爭議解決程序、工程造價的確定、結(jié)算、造價鑒定等,占整個條文數(shù)量超過三分之二。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局以建市[2017]214號文發(fā)布《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)作為規(guī)范推薦使用,里面也涉及合同簽訂時相關(guān)條款如何約定,亦包括工程造價的確定、結(jié)算、爭議解決程序等。

        從理論上來講,示范文本不是法律性的規(guī)定,是相關(guān)部門為更好地方便當事人簽訂合同,提前擬訂的條款相對完備的合同文本,當事人可以在此基礎(chǔ)上進行修訂或選擇性采納,提高簽訂合同效率,有很強的實用性。而《清單規(guī)范》被納入了國家強制標準,必須強制執(zhí)行,那么《清單規(guī)范》與《示范文本》的法律效力不在一個層次上,一個有法律約束力,一個是沒有法律約束力,《示范文本》的條款只有在當事人據(jù)此簽訂了合同,才變?yōu)橛蟹杉s束力的合同條款。

        盡管二者有上述區(qū)別,但《清單規(guī)范》的法律約束力并沒有很好的體現(xiàn)出來,某種程度上,與《示范文本》的作用無異。以合同價款調(diào)整來舉例來對比說明。

        《清單規(guī)范》第9.1.1規(guī)定:“下列事項(但不限于)發(fā)生,發(fā)承包雙方應(yīng)當按照合同約定調(diào)整合同價款”,列舉了一共15項可調(diào)整價款的內(nèi)容,包括法律法規(guī)變化、工程變更、工程量清單缺項、工程量偏差、物價變化提前竣工(趕工補償)、誤期賠償、索賠等。第9.1.4 規(guī)定:“發(fā)(承)包人應(yīng)在收到承(發(fā))包人合同價款調(diào)增(減)報告及相關(guān)資料之日起14天內(nèi)對其核實,予以確認的應(yīng)書面通知承(發(fā))包人。當有疑問時,應(yīng)向承(發(fā))包人提出協(xié)商意見。發(fā)(承)包人在收到合同價款調(diào)增(減)報告之日起14天內(nèi)未確認也未提出協(xié)商意見的,應(yīng)視為承(發(fā))包人提交的合同價款調(diào)增(減)報告已被發(fā)(承)包人認可。發(fā)(承)包人提出協(xié)商意見的,承(發(fā))包人應(yīng)在收到協(xié)商意見后的14天內(nèi)對其核實,予以確認的應(yīng)書面通知發(fā)(承)包人。承(發(fā))包人在收到發(fā)(承)包人的協(xié)商意見后14天內(nèi)既不確認也未提出不同意見的,應(yīng)視為發(fā)(承)包人提出的意見已被承(發(fā))包人認可?!?nbsp;

       《建設(shè)工程施工合同(示范文本2017)》通用條款第10.4.2:“變更估價程序。承包人應(yīng)在收到變更指示后14天內(nèi),向監(jiān)理人提交變更估價申請。監(jiān)理人應(yīng)在收到承包人提交的變更估價申請后7天內(nèi)審查完畢并報送發(fā)包人,監(jiān)理人對變更估價申請有異議,通知承包人修改后重新提交。發(fā)包人應(yīng)在承包人提交變更估價申請后14天內(nèi)審批完畢。發(fā)包人逾期未完成審批或未提出異議的,視為認可承包人提交的變更估價申請?!?nbsp;

       《清單規(guī)范》與《示范文本》都有條款涉及合同價款調(diào)整以及調(diào)整的程序性規(guī)定,但《清單規(guī)范》的規(guī)定仍不會被得到執(zhí)行。原因在于: 其一,《清單規(guī)范》條文規(guī)定的調(diào)整合同價款的前提是“發(fā)承包雙方應(yīng)當按照合同約定調(diào)整合同價款”,還是離不開當事人的“合同約定”。其二,一方未在提出調(diào)增(減)報告14天內(nèi)回復(fù),是否能按清單規(guī)范的規(guī)定確定該報告已被認可?答案顯然沒那么簡單。還要看當事人是否有其他不同的約定,當事人的約定仍然優(yōu)先。這樣一來,《清單規(guī)范》第9.1.4條的作用,與《建設(shè)工程施工合同(示范文本2017)》通用條款第10.4.2的作用相同,并沒有因其是國家強制標準而優(yōu)先適用。《清單規(guī)范》中有相當多的條文規(guī)定顯示出這種示范文本化傾向。

        2 、與其他法律法規(guī)和部門規(guī)章、規(guī)范性文件重復(fù)

        比如《清單規(guī)范》第9、10、11、12、13條規(guī)定的是合同價款調(diào)整、合同價款中期支付、竣工結(jié)算與支付、合同解除的價款結(jié)算與支付、合同價款爭議的解決等,而此類問題同時有《合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)(二)》、《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》(住建部令第16號2014年2月1日起施行)、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》(財政部、建設(shè)部2004年10月20日發(fā)布的財建[2004]369號)等法律或規(guī)范性文件調(diào)整。

        又比如,關(guān)于工程造價的鑒定,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)(二)》有相應(yīng)的規(guī)定、司法部還發(fā)布了《司法鑒定程序通則》(部令第132號,2016年5月1日起施行)、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部公告第1667號2017年8月31日發(fā)布了國家推薦標準《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》(GB/T51262-2017)。

       關(guān)鍵問題是,《清單規(guī)范》在與其他法律法規(guī)等均有規(guī)定時,并不能作為優(yōu)先適用的規(guī)定,其作為國家標準的法律屬性并不能得到體現(xiàn)和 落實。

       3、條文合理性與可執(zhí)行性存疑

        以《清單規(guī)范》第5.3 “投訴與處理”為例,該目錄項下,用九個條款(5.3.1-5.3.9)規(guī)定了投標人對招標人公布的招標控制價未按照本規(guī)范的規(guī)定進行編制的情形下,向招投標監(jiān)督機構(gòu)和工程造價管理機構(gòu)投訴的規(guī)定。內(nèi)容包括投訴書應(yīng)包括的內(nèi)容、工程造價管理機構(gòu)受理投訴條件、處理流程以及時限等。

        事實上,《招標投標法》和《招標投標法實施條例》也對相應(yīng)內(nèi)容進行了規(guī)定?!墩袠送稑朔ā返诹鍡l規(guī)定:“投標人和其他利害關(guān)系人認為招標投標活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的,有權(quán)向招標人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴?!薄墩袠送稑朔▽嵤l例》第五章“投訴與處理”,用一個專章三個條款(60-62條),就投訴與處理進行了規(guī)定。

        《清單規(guī)范》第5.3.2規(guī)定了投訴書應(yīng)具備的內(nèi)容,規(guī)定投訴書必須包括投訴人與被投訴人的名稱、地址及有效聯(lián)系方式; 投訴的招標工程名稱、具體事項及理由; 投訴依據(jù)及有關(guān)證明材料;相關(guān)的請求及主張。但《招標投標法實施條例》第六十條規(guī)定:“......投訴應(yīng)當有明確的請求和必要的證明材料?!睂ν对V的要求只限于有“明確的請求”和“必要的證明材料”二項。如果投訴人的投訴書符合《招標投標法實施條例》的規(guī)定,但沒有滿足《清單規(guī)范》的要求,行政機關(guān)能否以投訴書不滿足國家強制標準為由拒收,是否會構(gòu)成消極行政不作為的違法行為?是否會激化矛盾?都不無疑問。

        另外,《民事訴訟法》第一百二十一條規(guī)定了起訴狀應(yīng)當具備的內(nèi)容,但其第一百二十條也規(guī)定:“書寫起訴狀確有困難的,可以口頭起訴,由人民法院記入筆錄,并告知對方當事人”,如果行政投訴的門檻比到法院訴訟還高的話,用國家強制標準來規(guī)定投訴和處理程序其合理性和可操作性值得商榷。

        (三)不足的原因和修訂商榷

        2017年5月全國人大常委會在修訂《標準化法》時所作的關(guān)于《標準化法(修訂草案)》的說明中指出,修訂該法的原因包括強制性標準制定主體分散,范圍過寬,內(nèi)容交叉重復(fù)矛盾,要整合強制性標準,防止強制性標準過多過濫?!稑藴驶ā返谑畻l規(guī)定:“對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求,應(yīng)當制定強制性國家標準?!?nbsp;

       顯然,強制性標準的制訂應(yīng)遵循前述法律修訂原則和立法本意,將強制性標準的范圍予以嚴格限定,對不涉及保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術(shù)要求,不能將其納入國家強制性標準,以避免國家標準的過多過濫。

        但《清單規(guī)范》很多條款與示范合同文本雷同,與其他行政法律法規(guī)的內(nèi)容重疊,又難以起來國家強制標準的作用,沒有定準位,也沒有慣徹《標準化法》的修訂原則。

         涉及當事人合同權(quán)利義務(wù)的條款,一來有合同法和相關(guān)司法解釋予以規(guī)范,二來屬市場經(jīng)濟條件下,市場主體間自主確定和協(xié)商的事宜,用國家標準來予以規(guī)范,不僅目的難以達到,還與市場化、法制化方向不吻合。諸如工程預(yù)付款的時間、比例等,屬市場主體自行協(xié)商范疇,不需要用法律強制規(guī)定,更不需要以國家強制性標準來規(guī)定,這樣會走到計劃經(jīng)濟的老路上去。故有必要調(diào)整思維和理念,在今后再次修訂《清單規(guī)范》時,大幅度刪除其他法律和行政法規(guī)已有規(guī)定的內(nèi)容,聚焦強制性技術(shù)性規(guī)范本身,使《清單規(guī)范》更清晰、簡明和合理,發(fā)揮其本身應(yīng)有的作用。  



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