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（本論文由醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
由于醫(yī)療的專業(yè)性與技術(shù)性，醫(yī)療損害鑒定制度是醫(yī)療損害責(zé)任制度的核心支柱，因?yàn)樗诤艽蟪潭壬详P(guān)系到法官對醫(yī)療事實(shí)的法律分析及最終的裁判結(jié)果。鑒定的公正、公平、科學(xué)、統(tǒng)一顯得尤其重要。
1、醫(yī)療損害鑒定體制的現(xiàn)狀以及存在問題
當(dāng)前，我國醫(yī)療損害責(zé)任制度是由三個雙軌制所構(gòu)成的二元化的醫(yī)療損害責(zé)任制度。楊立新、張寶珠等學(xué)者認(rèn)為三個雙軌制即訴因、賠償標(biāo)準(zhǔn)與鑒定的雙軌制。(1)醫(yī)療損害責(zé)任訴因的雙軌制，既有醫(yī)療事故責(zé)任，又有醫(yī)療過錯責(zé)任；(2)醫(yī)療損害賠償標(biāo)準(zhǔn)法律適用的雙軌制，醫(yī)療事故責(zé)任適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療過錯責(zé)任適用《侵權(quán)責(zé)任法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)；(3)醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的雙軌制，醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療事故責(zé)任鑒定，司法鑒定機(jī)構(gòu)組織醫(yī)療過錯責(zé)任鑒定。
2010年7月1日《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，在一定程度上改善了醫(yī)療損害賠償糾紛的雙軌制現(xiàn)狀，使醫(yī)療損害賠償在訴因、賠償標(biāo)準(zhǔn)法律適用上達(dá)到了統(tǒng)一。但沒有對我國目前爭議頗大的醫(yī)療損害鑒定二元化制度作出規(guī)定。2010年6月28日，衛(wèi)生部發(fā)出通知，要求各級醫(yī)學(xué)會繼續(xù)依法履行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定等法定鑒定職責(zé)。同時指出。對于司法機(jī)關(guān)或醫(yī)患雙方共同委托的醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定，醫(yī)學(xué)會應(yīng)當(dāng)受理，并可參照《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，依法組織鑒定。醫(yī)療損害責(zé)任技術(shù)鑒定分級參照《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)(試行)》執(zhí)行。最高人民法院也在2010年7月1日發(fā)布關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》若干問題的通知，規(guī)定人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。該通知并未將醫(yī)療事故鑒定完全“封殺”，司法實(shí)踐中醫(yī)療鑒定的二元化問題仍未得到徹底解決。
目前上海還是采取醫(yī)學(xué)會鑒定的醫(yī)療鑒定模式。上海高院在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后頒布的《上海法院關(guān)于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：法院審理醫(yī)療糾紛民事案件中，當(dāng)事人申請醫(yī)療損害鑒定的，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致以外，應(yīng)由法院依職權(quán)委托醫(yī)學(xué)會組織專家進(jìn)行鑒定。醫(yī)學(xué)會認(rèn)為無法鑒定，法院可依據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》另行委托具有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)組織鑒定。
筆者認(rèn)為現(xiàn)行的醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定模式存在諸多問題。雖然《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中規(guī)定了獨(dú)立鑒定制度，醫(yī)學(xué)會在性質(zhì)上也屬于非營利性社會團(tuán)體，具有獨(dú)立的法人地位，但同時也是一個具有行業(yè)利益色彩的社團(tuán)性組織。更何況，醫(yī)學(xué)會在日常工作開展中，與一方當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系、人員交叉的關(guān)系纏繞，使其根本無法保持利益無涉的中立地位，醫(yī)療事故的實(shí)際認(rèn)定率顯著偏低，其強(qiáng)烈的行政色彩很可能失去對鑒定結(jié)論的客觀認(rèn)定。
而且醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定模式所體現(xiàn)的醫(yī)療權(quán)威是一種封閉式的鑒定模式，既沒有外界力量對鑒定過程的全程監(jiān)督，鑒定人從不在鑒定書上簽名，鑒定人在對事件的鑒定分析和下結(jié)論時，可以無所顧忌。鑒定專家在訴訟過程中也不出庭接受法官對鑒定結(jié)論的質(zhì)證詢問。因此，從鑒定的受理、到鑒定的完成、以至到鑒定結(jié)論的生效，幾乎都沒有任何外界勢力介入其中，鑒定專家即便作出不實(shí)鑒定，也不承擔(dān)任何法律責(zé)任。
2、英美和大陸兩大法系醫(yī)療鑒定制度的借鑒
2.1 英美法系醫(yī)療鑒定制度簡介
英美法系國家對于什么人能夠擔(dān)任鑒定人并沒有特殊的法律限制。英美法系中專家證人制度中的專家要比我國醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中所指的專家概念的外延大的多。美國、英國、澳大利亞等英美法系專家證人的選任是與其采取當(dāng)事人對抗主義的訴訟模式密不可分的。專家證人和律師一樣，由當(dāng)事人自行委派，沒有專門的鑒定組織或鑒定機(jī)構(gòu)。在這種訴訟模式下，為了使自己有爭議的事實(shí)所持的觀點(diǎn)更具有說服力，當(dāng)事人都會尋找最符合自己需要的專家證人，以便利用對自己有用的鑒定，同時，通過對對方專家證人的詢問，以達(dá)到盡可能降低不利于自己的鑒定的證據(jù)價值，由于詢問和反詢問交替進(jìn)行，“鑒定之戰(zhàn)”不可避免。
各國為了保證專家證人的真實(shí)義務(wù)，要求其必須以自己的良心和良知作證，不得違背其應(yīng)有的職業(yè)操守，英美法系證人作證之前大都有宣誓環(huán)節(jié)，違誓場合的證言有可能完全被排除掉。對醫(yī)療專家證人的適格性考察是避免不負(fù)責(zé)任證言的一種方法。一些州通過醫(yī)師資格方面(如地理因素，專業(yè)訓(xùn)練和證明，直接照料病人時間的百分比等)來加強(qiáng)對資格的限制，其他的預(yù)防措施還包括減少專家證人的金錢動機(jī)，比如設(shè)定專家服務(wù)年收入上限，對小時計費(fèi)的細(xì)化。
近年來，英美也開始強(qiáng)化專家證人責(zé)任，提出幾種可追究專家證人責(zé)任的途徑：法庭因?yàn)槠浒l(fā)表虛假意見而追究其法律責(zé)任；一方對另一方當(dāng)事人聘請的或者對自己聘請的專家證人以侵權(quán)或違約追究法律責(zé)任；其所屬團(tuán)體以其行為違反職業(yè)操守為由追究其行業(yè)責(zé)任。美國司法實(shí)踐對專家追究相應(yīng)的法律責(zé)任包括罰款，負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用的制裁，不予采納意見、追究侵權(quán)責(zé)任等。
2.2 大陸法系醫(yī)療鑒定制度簡介
在德國、法國等大陸法系國家，實(shí)行司法鑒定人登記名冊制，為醫(yī)患糾紛當(dāng)事人作出分析意見的醫(yī)學(xué)專家通常是進(jìn)入國家司法鑒定人登記名冊的所謂“司法鑒定人”(即用法律來確定鑒定人的資格和鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定權(quán))。這種制度既便于各類委托人(包括醫(yī)療糾紛當(dāng)事人)選擇司法鑒定人，也便于社會對司法鑒定人進(jìn)行監(jiān)督。法官有權(quán)指定、聘請司法鑒定人，正是由于這一地位和性質(zhì)，也必然決定了大陸法系各國法律要求鑒定人對雙方當(dāng)事人必須采取中立的立場。
以日本為代表，日本有專門的醫(yī)療賠償法，根據(jù)醫(yī)療賠償法的規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定由依法注冊成立的專門進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的醫(yī)療事故鑒定所負(fù)責(zé)。醫(yī)鑒所的鑒定人系具有醫(yī)學(xué)、法學(xué)知識，經(jīng)過相應(yīng)資格考試并取得國家頒發(fā)的醫(yī)療事故鑒定資格證書的專門人員，保證了鑒定的科學(xué)性與權(quán)威性。由法院組織鑒定。
以俄羅斯為代表，國家建立了健全獨(dú)立的醫(yī)療糾紛鑒定人名冊制度和具體案件的鑒定人三方選任制度，當(dāng)醫(yī)療糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人可向法院提出醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定申請，由法院來組織鑒定。由于法院作為組織者的完全中立地位，加之鑒定人的選任不受鑒定人所在地區(qū)和其服務(wù)機(jī)構(gòu)隸屬部門的限制，提高了糾紛雙方當(dāng)事人對鑒定結(jié)論的信任度。
我國臺灣地區(qū)屬普通法法系，臺灣地區(qū)的醫(yī)療糾紛鑒定由“衛(wèi)生署”組織的醫(yī)事審議委員會負(fù)責(zé)，其下設(shè)鑒定小組。醫(yī)事審議委員會由l5名～25名委員組成，委員會中至少有1／3以上的法律專家和社會人士，醫(yī)事審議委員會在對醫(yī)療鑒定事項(xiàng)進(jìn)行審議時，須先指定委員或委托有關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查研究，必要時還會請有關(guān)專家列席咨商。醫(yī)事鑒定小組則由15名～25名委員組成，包括醫(yī)療界代表10名，一些長期從事臨床工作的專家，法律專家及社會人士代表5名。在鑒定程序上主要有以下特征：(1)查明被告醫(yī)生的醫(yī)學(xué)經(jīng)歷，由與被告醫(yī)生無關(guān)的醫(yī)學(xué)中心提供初步鑒定意見；(2)召開醫(yī)事鑒定小組會議，請?zhí)峁┏醪借b定意見的醫(yī)生參與討論；(3) 醫(yī)療界代表委員依其臨床專業(yè)知識就整個醫(yī)療行為的全過程發(fā)表鑒定意見；(4)法律界及社會人士從患者利益和法律公平的角度，對鑒定意見提出質(zhì)疑；(5)鑒定意見力求一致方才下鑒定結(jié)論，決議事項(xiàng)需要過半數(shù)以上的委員同意，持相反意見的人數(shù)能否一致，由鑒定主席裁決。
上述各個國家的醫(yī)療糾紛鑒定模式盡管不同，但呈現(xiàn)出一些共同的特點(diǎn)：如對鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格準(zhǔn)入與規(guī)范管理(如建立名冊、評估制度)、鑒定人及鑒定機(jī)構(gòu)的中立性、鑒定專家的個人負(fù)責(zé)制度、鑒定結(jié)論遵循證據(jù)規(guī)則(鑒定人須出庭接受詢問及質(zhì)證)、醫(yī)療糾紛的最終定性權(quán)歸屬法官。
上述各國的醫(yī)療糾紛鑒定模式已相對成熟，筆者認(rèn)為可以借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國的實(shí)際，以構(gòu)建科學(xué)、合理、有效的醫(yī)療損害鑒定體制。具體來說，上述各國的醫(yī)療糾紛鑒定模式對我們的啟示是：(1)保持鑒定人及鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立，以保證鑒定的中立性；(2)嚴(yán)格鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入與規(guī)范管理，保證鑒定的科學(xué)性與權(quán)威性；(3)完善鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序，保證鑒定與司法的公正性；(4)最終達(dá)到保證鑒定的公信力。
3、醫(yī)療鑒定模式的建議
醫(yī)療鑒定是司法解決醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的一個重要環(huán)節(jié)。公正、科學(xué)的鑒定結(jié)論是公正解決侵權(quán)糾紛的前提。筆者建議從鑒定程序的公正和鑒定結(jié)論的科學(xué)出發(fā)對醫(yī)療鑒定制度進(jìn)行變革。
1 鑒定制度采取一元制 首先必須確立承擔(dān)侵權(quán)賠償?shù)那疤崾轻t(yī)療過錯，而不是醫(yī)療事故。與此相對應(yīng)的，在醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件中，建立統(tǒng)一的司法鑒定體制，實(shí)行醫(yī)療過錯司法鑒定一元制。
2 鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立 醫(yī)療過錯鑒定加大了與醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有直接利益關(guān)系的法醫(yī)參與度，切斷了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療行政部門的干擾、能夠比較客觀地作出公正的結(jié)論，醫(yī)療過錯鑒定的公正性大大超過醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故鑒定。筆者認(rèn)為醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)與醫(yī)學(xué)會完全分開，重新組建中立的司法鑒定機(jī)構(gòu)或利用現(xiàn)有的司法鑒定機(jī)構(gòu)（例如上海衡山路的上海司法鑒定中心），受司法部門統(tǒng)一管理，負(fù)責(zé)醫(yī)療過錯鑒定。
3 參與鑒定的專家應(yīng)包括臨床醫(yī)學(xué)專家和法醫(yī)專家 醫(yī)學(xué)是一門經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，疾病病因和表現(xiàn)的復(fù)雜性、個體的差異性以及醫(yī)療過程中的不確定性決定了一個醫(yī)生對疾病的診療水平在很大程度上依賴該醫(yī)生的醫(yī)學(xué)專業(yè)理論水平的高低和臨床經(jīng)驗(yàn)豐富程度。這就決定了對醫(yī)生的醫(yī)療行為是否存在過錯以及醫(yī)療行為與患者的損害后果是否存在因果關(guān)系的判斷必須是由有較高的醫(yī)學(xué)理論水平和豐富的臨床經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)學(xué)專家，否則醫(yī)療過錯鑒定的科學(xué)性、專業(yè)性將無法保證。對患者死亡原因的判斷和所造成傷殘等級的鑒定則是法醫(yī)的專長，因此在醫(yī)療過錯的鑒定中對死亡原因和損害傷殘等級的判斷則應(yīng)當(dāng)有法醫(yī)參加。
鑒于在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)有醫(yī)學(xué)專家參加司法鑒定，因此可以建立由醫(yī)學(xué)專家和法醫(yī)組成的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定專家?guī)?，在需要進(jìn)行醫(yī)療損害責(zé)任鑒定時．由鑒定組織機(jī)構(gòu)根據(jù)醫(yī)療鑒定所涉及的學(xué)科專業(yè)，確定專家的組成，指定多名醫(yī)學(xué)專家或者法醫(yī)進(jìn)行鑒定。由醫(yī)學(xué)專家和法醫(yī)共同進(jìn)行鑒定，能夠最大限度保證鑒定的公正性。
4 鑒定的委托允許異地鑒定 對于醫(yī)療糾紛訴訟，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請委托異地鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療過錯鑒定，以排除地域性的影響，確保醫(yī)療鑒定的公正性和客觀性。同時允許異地鑒定也符合司法鑒定的規(guī)定。
5 鑒定專家簽名 根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十條的規(guī)定：“鑒定專家對鑒定意見負(fù)責(zé)并在鑒定書上簽名或者蓋章?！贬t(yī)療過錯鑒定的專家在鑒定書上簽名，一方面是司法鑒定所必備的形式要件，另一方面也有利于加強(qiáng)鑒定專家對鑒定結(jié)論責(zé)任感。
當(dāng)前醫(yī)療事故鑒定的專家組鑒定模式采用集體負(fù)責(zé)制，不但難以發(fā)揮其應(yīng)有的約束與警示作用，反而容易導(dǎo)致鑒定人從眾或屈從權(quán)威的心理，帶來鑒定結(jié)論的偽真實(shí)。因此，這種單純的“專家集體合議制”應(yīng)修正為“集體合議，人人負(fù)責(zé)”，即全體鑒定人員均在鑒定意見書上簽字或蓋章，意見書不僅僅記載由多數(shù)票作出的鑒定結(jié)論與主要分析意見，同時必須增加對不同意見及理由的說明。
6 鑒定專家代表出庭接受質(zhì)證 根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條、第一百二十五條和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十七條、第五十九條的規(guī)定，鑒定結(jié)論必須當(dāng)庭出示并接受雙方當(dāng)事人質(zhì)證，法庭認(rèn)證之后才能作為定案的依據(jù)。當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有意見的，要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢，鑒定人如果沒有出庭的，當(dāng)事人雙方無法就鑒定結(jié)論中的事項(xiàng)進(jìn)行質(zhì)證，法庭也無法對鑒定進(jìn)行認(rèn)證，從而影響鑒定結(jié)論的證據(jù)效力。鑒定結(jié)論只是法官判案的證據(jù)之一，并不能代替法官的判決。法官和原、被告雙方有權(quán)利對鑒定結(jié)論提出意見，醫(yī)療鑒定結(jié)論往往涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，非醫(yī)學(xué)專業(yè)人士一般很難看懂，因此鑒定專家出庭接受質(zhì)詢，有利于法官判案和原、被告雙方的認(rèn)同。
建議在醫(yī)療過錯鑒定中，如果全體意見一致，由鑒定組組長出庭接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)證；如果鑒定意見不一致，由形成鑒定意見的多數(shù)派專家推選代表出庭接受法庭質(zhì)證。鑒定組組長屬于多數(shù)派的，由鑒定組組長出庭接受法庭的質(zhì)證。
7 引入專家輔助人制度 事實(shí)上，即使鑒定人出庭接受質(zhì)證，雙方當(dāng)事人因?yàn)閷I(yè)知識的不對等，也無法就鑒定結(jié)論展開實(shí)質(zhì)性的辯論，質(zhì)證程序極有可能異化為一方當(dāng)事人及鑒定人的獨(dú)角戲。而法官由于知識結(jié)構(gòu)的局限，也往往難以引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行有效的質(zhì)證。因此，引入專家輔助人制度應(yīng)是當(dāng)前完善鑒定結(jié)論質(zhì)證程序的必由之路。具體而言，在法院委任鑒定人之外，雙方當(dāng)事人視情況自行聘請技術(shù)專家，在鑒定的不同階段分別代表本方對送檢材料進(jìn)行確認(rèn)，對訴訟中的專門性技術(shù)問題進(jìn)行研究，監(jiān)督鑒定過程并就鑒定過程及結(jié)論中存在的問題發(fā)表意見，輔佐當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。引入專家輔助人作為輔助主體之后，不僅可以增強(qiáng)當(dāng)事人及法官質(zhì)證、認(rèn)定鑒定結(jié)論的能力，彌補(bǔ)鑒定結(jié)論質(zhì)證程序的不足，也必然使得鑒定人出庭作證更具意義。
8 鑒定人的自律 加強(qiáng)對鑒定專家的職業(yè)道德培訓(xùn)。因患方和鑒定機(jī)構(gòu)不可能知道鑒定人與鑒定所涉醫(yī)院和醫(yī)生之間是否有親屬、同學(xué)等關(guān)系，故鑒定專家鑒定前必須簽署：本人與本次鑒定所涉的醫(yī)院、醫(yī)生之間不存在任何可能影響公正鑒定的因素，否則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的保證書。
9 鑒定的監(jiān)督（行政監(jiān)督和司法監(jiān)督） 醫(yī)療過錯鑒定機(jī)構(gòu)按照司法鑒定機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定向司法行 政部門進(jìn)行登記，依法接受司法行政部門的監(jiān)督檢查。司法行政部門對鑒定結(jié)論明顯違反法律、法規(guī)、診療規(guī)范的鑒定人進(jìn)行處分。對存在違法行為的，依法追究醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。司法監(jiān)督主要是通過法庭對鑒定人提交的鑒定報告的審查，鑒定人出庭質(zhì)證、詢問等方式來完成。
10 鑒定人員負(fù)責(zé)制和錯誤鑒定責(zé)任追究制度
目前醫(yī)療鑒定是由鑒定專家組負(fù)責(zé)的集體負(fù)責(zé)制。筆者認(rèn)為為確保鑒定人員公正鑒定，應(yīng)該實(shí)施醫(yī)療鑒定人員個人負(fù)責(zé)制。盡快建立完善的過錯追究機(jī)制，我認(rèn)為鑒定專家在鑒定過程中違反法律、法規(guī)、診療規(guī)范規(guī)定，徇私舞弊，鑒定結(jié)論明顯錯誤，給申請鑒定的主體造成嚴(yán)重傷害的，應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。申請鑒定的主體可以通過民事訴訟，請求鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定專家承擔(dān)損害賠償連帶責(zé)任。
綜上所述，構(gòu)建一個在組織形式上相對獨(dú)立，在程序上公正，能做出科學(xué)結(jié)論的醫(yī)療過錯鑒定是客觀公正解決醫(yī)療侵權(quán)賠償訴訟所要求的，是樹立司法威信的前提，也是醫(yī)療鑒定制度取得社會認(rèn)可的基礎(chǔ)。
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