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? 2018 年 6 月 29 日至 30 日，上海律協律師學院聯合公司與商事業(yè)務研究委員會在交通大學凱原法學院東方會堂共同舉辦“公司法業(yè)務前沿與發(fā)展——律師對優(yōu)化營商環(huán)境的重要作用”專題培訓。 此次培訓的課程之一是由上海律協公司與商事業(yè)務研究委員會副主任 、上海市君悅律師事務所合伙人 徐培龍律師主講“股權結構與章程設計”。
一、關于章程設計的問題
1、章程設計特點有體現為：自治與他治融合的體現；不同股東權利義務的平衡；公司職權機構的分權與制衡。
2、有限責任公司章程法定記載內容：公司名稱和住所；公司經營范圍；公司注冊資本；股東姓名或名稱；股東的出資方式、出資額和出資時間；公司的機構及其產生辦法、職權、議事規(guī)則；公司法定代表人。
3、股份有限公司章程法定記載內容：公司名稱和住所；公司經營范圍；公司設立方式；公司股份總數、每股金額和注冊資本、發(fā)起人的姓名或者名稱；認購的股份數、出資方式和出資時間；董事會的組成、職權和議事規(guī)則；監(jiān)事會的組成、職權和議事規(guī)則；公司利潤分配辦法。
二、股權結構
由創(chuàng)始人股東或投資人設立目標公司；通過定增或轉讓的方式產生控股股東到員工持股（有限合伙企業(yè)）也可由指定代持人暫持。代持人轉讓份額給激勵對象?！昂玫摹惫蓹嘟Y構持股比例生死線的種類大致有10%，1/3，51%，2/3。
三、 章程與知情權
（一）范圍：法定范圍+約定范圍
1、法定范圍：章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。公司法中對會計賬簿的查閱有所阻卻。
2、約定范圍：章程中可以約定股東可自營或者為他人經營與公司主營業(yè)務有實質性競爭關系業(yè)務；對會計賬簿的查閱有法定行使方式和約定行使方式兩種。
（二）章程對知情權的限制
1、有限責任公司法定不可剝奪的權利有：查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議記錄、監(jiān)事會會議記錄和財務會計報告；查閱會計賬簿。
2、股份公司法定不可剝奪的權利有：查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務會計報告。
3、對兩類公司可以合理限制的有：（1）股東自營或者為他人經營與公司主營業(yè)務有實質性競爭關系業(yè)務的，但是公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外；（2）股東為了向他人通報有關信息查詢公司會計賬簿，可能損害公司合法利益的；（3）股東在向公司提出查閱請求之日前的三年內，曾通過查閱會計賬簿向他人通報有關信息損害公司合法利益的；（4）東有不正當目的的其他情形。
（三）章程可以擴大知情權的范圍
1、擴充查詢范圍
在“ROONEYUMITED與常州雍康置業(yè)有限公司股東知情權糾紛一案”中，法院認為：“ROONEYUMITED行使股東知情權應當在公司法及雍康公司章程規(guī)定范圍之內。公司法關于股東知情權系為股東利益而設。該規(guī)定對倡導性規(guī)定，應當允許公司通過章程擴大股東知情權的范圍。故公司法明確規(guī)定的股東行使知情權的范圍和方式之外，公司章程明確賦予股東其他權利的，對公司及股東也應有約束力。故股東知情權行使應當在公司法及公司章程規(guī)定的范圍之內”。
2、豐富查詢方式
在“41蔡達標與真功夫餐飲管理有限公司股東知情權糾紛一案中”，“關于真功夫公司是否應配合安排原蔡達標指定的會計師（審計師）事務所，對真功夫公司自2011年1月1日至審計開始之日的賬目進行審計。依據真功夫公司章程8.6規(guī)定，蔡達標享有該項權利，本院予以支持。”關于蔡達標是否可以復制公司會計賬簿，法院認為：“根據真功夫公司章程8.3規(guī)定，公司股東有權檢查和復制任何必要或適當的任何種類的會計賬冊、記錄、票據、合同和文件。故蔡達標除了可以查閱會計賬簿（會計賬冊）外，還可依據章程約定復制會計賬簿（會計賬冊）。對于用于作出會計賬簿的原始憑證，真功夫公司章程規(guī)定了”記錄、票據、合同和文件“。故本院支持蔡達標要求查閱、復制會計賬簿、記錄、票據、合同和文件的訴請。
四、章程與表決權
股東表決權可以說是比股東知情權更為重要的一項權利，知情權是行使其他權利的基礎。股東也正是通過股東相關的決議才能夠參與到公司經營管理當中，股東也是通過出資比例來行使表決權，但并沒有對出資形式作出明確規(guī)定，可以是實繳也可以是認繳。公司法但凡沒有明確作出實繳規(guī)定的，都可以作為認繳來理解。
（一）同錢不同股：有限公司章程可自主約定股東的持股比例
最高院公報案例：最高人民法院（2011）民提字第6號《深圳市啟迪信息技術有限公司與鄭州國華投資有限公司、開封市豫信企業(yè)管理咨詢有限公司、珠海科美教育投資有限公司股權確認糾紛》一案中，法院認為：股東認繳的注冊資本是構成公司資本的基礎，但公司的有效經營有時還需要其他條件或資源，因此，在注冊資本符合法定要求的情況下，我國法律并未禁止股東內部對各自的實際出資數額和占有股權比例做出約定。這樣的約定并不影響公司資本對公司債權擔保等對外基本功能實現，并非規(guī)避法律的行為，應屬于公司股東意思自治的范疇。啟迪公司、國華公司、豫信公司約定對科美投資公司的全部注冊資本由國華公司投入，而各股東分別占有科美投資公司約定份額的股權，對公司盈利分配也做出特別約定，這是各方對各自掌握的經營資源、投入成本及預定，屬有效約定，當事人應按照約定履行。
（二）同股不同權
指一家公司對外發(fā)行兩種或兩種以上的股票（普通股），一種股票擁有較多的投票權，另一種股票投票權則很少，甚至沒有投票權。我國立法則堅持同股同權的規(guī)定。
美國盛行“AB股架構”，即A股擁有的投票權數倍于B股（10：1），兩者都有收益權。如Google、Facebook等都采用了AB股架構，而我國著名的電子商務公司阿里巴巴采用的合伙人制度，也屬于同股不同權范疇。香港聯交所2018年4月30日實施上市新規(guī)：同股不同權。
（三）選擇管理者權利
1.董事會人員：第四十四條：董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規(guī)定。第四十五條：董事長任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。
2.監(jiān)事會人選：第五十一條：監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。第七十條：國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。
（四）章程是否可以限制股東的表決權
案例一：梁大力與南京云帆科技實業(yè)有限公司、俞苗根等股東會議決議效力糾紛民事判決書【南京市中級人民法院二審（2012）寧商終字第991號】法院認為：表決權應否因表決權作為股東參與公司管理的經濟民主權利，原則上屬于共益權，但有具有一定的特殊性，股東通過資本多數決的表決權機制選擇或罷免董事、確立公司的運營方式、決策重大事項等，借以實現對公司的有效管理和控制，其中也包括控制公司財產權，故表決權實質上是一種控制權，同時亦兼有保障自益權行使和實現之功能，具有工具性質。如果讓未盡出資義務的股東通過行使表決權控制公司，不僅不符合權利與義務對等、利益與風險一致的原則，也不利于公司的長遠發(fā)展。因此，公司通過公司章程或股東會決議對瑕疵出資股東的表決權進行合理限制，更能體現法律的公平公正，亦符合公司法和司法解釋有關規(guī)定之立法精神，可以得到支持。
案例二：北京貝瑞德生物科技有限公司公司證照返還糾紛一案【北京市第二中級人民法院（2013）二中民終字第17025號】中，法院認為：股東的表決權是股東的法定權利，沒有法定的合法依據，公司不得限制股東的表決權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》限制的只是股東的自益權，是股東參與公司管理的重要權利，非經法定條件，不得予以限制。因此，呂伸無權通過召開貝瑞德公司股東會議并作出決議的形式限制王士博的股東表決權。
五、章程與公司運作
（一）機構職權
第三十七條 股東會職權：章程對的其他職權。第四十六條 董事會職權：章程規(guī)定的其他職權。第四十九條 經理職權：公司章程對經理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第五十條 執(zhí)行董事職權：執(zhí)行董事的職權由公司章程規(guī)定。第五十三條 監(jiān)事會職權：章程規(guī)定的其他職權。
（二）公司章程可約定股東會的其他權利，但其他權利的約定一定要清晰明確，否則等于沒有約定
最高法公報案例：南京安盛財務顧問有限公司訴祝娟股東會決議罰款糾紛一案中，法院認為：1、有限公司的股東會無權對股東處以罰款，除非公司章程另有約定；2、有限公司的公司章程在賦予股東會對股東處以罰款職權的同時，應明確規(guī)定罰款的標準和幅度，股東會在沒有明確標準和幅度的情況下處罰股東，屬法定依據不足，相應決議無效。
六、章程與分紅權
分紅權指股東基于其公司股東的資格和地位所享有的請求公司向自己分紅的權利；分紅權系任何投資人要成為股東的核心權利，獲取利潤是投資人要成為股東的直接原因。分紅權也是爭議比較大的部分。
（一）有限責任公司
股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。
（二）股份有限公司
公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比分配。但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。章程≠全體股東的約定。
（三）股權比例≠利潤分配比例
案例：謝百榮等人與新增資本認購糾紛一案民事判決書【湖北省高級人民法院二審（2014）鄂民二終字第00043號】中，法院認為：股權比例與利潤分配比例并非同一概念，不應以利潤分配比例認定股權比例?！吨腥A人民共和國公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”。上述規(guī)定為利潤分配請求權的規(guī)定，而非股權確認的規(guī)定。利潤分配請求權是股東的固有權利，除非全體股東約定不按照出資比例分取紅利外，應按照實繳的出資比例分取紅利。而本案為股權確認糾紛而非利潤分配請求權糾紛，股權比例不應以利潤分配比例確認。根據公司法的相關規(guī)定和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）第二十三條之規(guī)定，有限責任公司股東的股權比例應當根據股東出資額與公司總股本之間的比例予以確定。故原審判決根據王愛玲實繳的出資總額和天門泵業(yè)公司實收資本總額1012.1692萬元來計算其股權比例并無不當。
七、章程與公司運作
（一）有限責任公司開會流程
提前十五日通知全體股東開會，章程另有規(guī)定的除外：明確通知流程。股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。
（二）公司陷入僵局的司法界定
公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或股東大會；股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議；公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決；經營管理發(fā)生其他嚴重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。
（三）公司陷入僵局的自治界定
通過章程界定“僵局”的定義；通過章程明確出現僵局后的措施；解散；股權回購。
八、章程與股權轉讓
（一）只有有限責任公司的章程可以對股東內部轉讓和外部轉讓均進行限制
1、限制原則是：公平合理；2、通過章程在有限責任公司內實現對股權轉讓的自治約定；3、有限制責任公司章程條款過度限制股東轉讓股權，導致股權實質上不能轉讓，股東請求確認該條款無效的，應予支持；4、判斷的標準是“過度限制”＝導致股權實質上不能轉讓?！豆痉ā返谄呤粭l第四款“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。
（二）《公司法司法解釋四》中優(yōu)先購買權的本質目的
對股東財產權與優(yōu)先購買權的沖突和其人合性與資合性的特性，最大限度地維護有限公司相對封閉的人合性。以保障兩次通知程序和救濟確認合同效力及強制締約。對提出購買請求及主張優(yōu)先購買權限制行使期限。
九、章程與股權繼承
股權繼承是指自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。以當然繼承原則為基礎，但是公司章程另有規(guī)定的除外。繼承其實也是一種財產轉讓的行為。
股權屬性包括財產權和人身權兩種；自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，而并非只對財產權的繼承；公司章程可以對股權繼承作出特別規(guī)定，排除對股東資格的當然繼承。
公司章程中也可以預先對繼承對象作出約定。法律明確規(guī)定在繼承過程中不適應優(yōu)先購買權，但是公司章程另有規(guī)定的除外。
十、回購制度
我國的回購制度在立法上并不完善，目前只有異議股東的回購請求權和股份公司的回購，但又不是純粹的回購制度。股份公司原則上不得回購公司的股份，只有在特定情形下才可以實現。異議股東的回購請求權也是在一種很極端的情況下才可以適用，比如：連續(xù)五年不分紅；營業(yè)期限到期后部分股東要求繼續(xù)經營，而其他股東要求按公司章程約定對公司進行解散等情形。
（注：以上內容根據錄音整理，已經授課律師審核）
供稿：上海律協公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：徐紅梅 北京市億達（上海）律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
