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背 景
新型肺炎發(fā)生以來，各地政府陸續(xù)出臺(tái)了各種措施防止感染擴(kuò)撒，這些措施包括了1月23日起的武漢外出通道的關(guān)閉、國(guó)務(wù)院通知春節(jié)假期延長(zhǎng)至2月2日、全國(guó)31個(gè)省市啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)、部分省市和地區(qū)政府通知延遲復(fù)工不早于2月9日24時(shí)等。
這些措施導(dǎo)致了大部分國(guó)內(nèi)企業(yè)復(fù)工時(shí)間延后3-10日，從而形成了出口企業(yè)訂單的按時(shí)交付的困難。這些困難的成因既有時(shí)間原因,即生產(chǎn)因復(fù)工推遲而順延，也有產(chǎn)能原因，即員工延期返回工作崗位而導(dǎo)致的產(chǎn)能減少,這些產(chǎn)能減少將延續(xù)一段時(shí)間。同時(shí)不容忽視的是，由于普遍性的復(fù)工遲延和產(chǎn)能減少,以及物流的困難,企業(yè)的原材料的供應(yīng)鏈也將受到嚴(yán)重影響，企業(yè)成品的運(yùn)輸可能也將面臨不少挑戰(zhàn)。
這些問題無疑將導(dǎo)致國(guó)際買賣合同的履行問題，這些問題表現(xiàn)為履行遲延、部分履行甚至不能履行。對(duì)此，出口企業(yè)（包括生產(chǎn)商和貿(mào)易商）有義務(wù)采取相應(yīng)對(duì)策，積極依照合同約定和法律規(guī)定履行相應(yīng)義務(wù)并尋求相應(yīng)救濟(jì)。
情勢(shì)變更與不可抗力
我國(guó)《合同法》第一百一十七條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。僅從時(shí)間因素考慮，如果合同履行期在政府規(guī)定的假期延長(zhǎng)和/或復(fù)工延后期間，那么賣方無疑可能以不可抗力作為不能履行的免責(zé)抗辯。
但是如果合同履行期在政府規(guī)定的春節(jié)假期之后且在當(dāng)?shù)卣ㄖ膹?fù)工延后期之后，而賣方又不能在該等不可抗力原因消除后的按時(shí)履行合同，或者客觀情況未造成部分或全部不能履行的話，那么僅以該等復(fù)工原因而提出的不可抗力免責(zé)抗辯則可能遭遇較大挑戰(zhàn)。
在這種情況下，賣方有可能有理由選擇情勢(shì)變更作為免責(zé)的理由。 所謂情勢(shì)變更，依照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條的規(guī)定，情勢(shì)變?cè)瓌t，即合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。
情勢(shì)變更之情勢(shì)，民法上指“泛指一切為法律行為成立基礎(chǔ)或環(huán)境之客觀事實(shí)”，所謂“變更”是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常變動(dòng)。而情勢(shì)變更，是指在合同成立并生效以后、履行終止以前，發(fā)生了當(dāng)事人在合同訂立時(shí)無法預(yù)見的客觀情況變化，致使合同的基礎(chǔ)喪失，以至于如果繼續(xù)履行合同，將對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公平，因此依據(jù)誠(chéng)信原則應(yīng)當(dāng)允許一方當(dāng)事人變更或者解除合同。
情勢(shì)變更的構(gòu)成要件包括：
——合同成立后的客觀重大變化；
——當(dāng)事人無法預(yù)見該重大變化；
——該重大變化不包括商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，亦非不可抗力；
——繼續(xù)履行對(duì)一方當(dāng)事人構(gòu)成明顯不公平或使其合同目的落空。
如果合同約定適用中國(guó)法的話，那么情勢(shì)變更將適用以上制度。比較法上，大陸法系和英美法系對(duì)于情勢(shì)變更或者類似制度也有相應(yīng)規(guī)定。 《法國(guó)民法典》1195條中對(duì)情勢(shì)變更制度做出了正式規(guī)定：
如果在合同訂立時(shí)出現(xiàn)無法預(yù)見的情勢(shì)變化，導(dǎo)致一方當(dāng)事人的履行成本過于巨大，并且該當(dāng)事人并未接受此種風(fēng)險(xiǎn)，則其可以請(qǐng)求對(duì)方與其進(jìn)行新一輪的協(xié)商。其債務(wù)之履行并不得因此而中止。
在一方拒絕協(xié)商或者協(xié)商失敗的情況下，雙方可以共同確定合同解除的條件及時(shí)間，也可以共同請(qǐng)求法官對(duì)合同進(jìn)行調(diào)整。如果在合理的期限內(nèi)雙方無法達(dá)成一致，一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求法官變更合同，法官也可以按照自己確定的條件以及時(shí)間解除合同。
《德國(guó)民法典》第313條第1款規(guī)定：已成為合同基礎(chǔ)的情勢(shì)，在合同訂立后發(fā)生重大變更，而雙方當(dāng)事人如預(yù)見到這些變更，就不會(huì)訂立此合同或?qū)⒂喠⑵渌麅?nèi)容的合同，如在考慮到個(gè)案的全部情況，特別是合同約定的或法定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的情況后，無法合理期待合同一方當(dāng)事人遵守原合同的，則可以要求對(duì)原合同予以調(diào)整。
英美法并未區(qū)分不可抗力和情勢(shì)變更。美國(guó)法上的類似制度是“合同落空”或“合同挫折”《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2-615條第1款規(guī)定：如果由于發(fā)生了訂立合同時(shí)作為基本前提條件而設(shè)想其不會(huì)發(fā)生的特殊情況……致使賣方確實(shí)難以按約定方式履約……賣方也不構(gòu)成違反買賣合同義務(wù)。
統(tǒng)合大陸法系和英美法系的《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國(guó)際商事合同通則》(2010)（“PICC“）對(duì)于情勢(shì)變更（原文“ hardship”，張玉卿審校版翻譯為“艱難情形”）的規(guī)定則較為明確和全面。在第6.2.1條規(guī)定了艱難情形作為合同嚴(yán)守原則的例外后，在6.2.2條規(guī)定了艱難情形的構(gòu)成要件，分別為：對(duì)遭受不利影響的當(dāng)事人而言，事件在訂立后發(fā)生或被知曉，且無法預(yù)見和無法控制，而且該風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)由遭受不利的當(dāng)事人承擔(dān)。除了事件構(gòu)成要件外，合同關(guān)系中的風(fēng)險(xiǎn)分配要件被列入規(guī)范。PICC對(duì)于艱難情形的后果更作出了詳細(xì)規(guī)定，即再磋商、中止履行、司法解除或者變更合同。
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第79條 (1) 規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《關(guān)于<聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約>判例法摘要匯編 (2016 年版)》在第79條說明中陳述：不少國(guó)家的判例認(rèn)為，該規(guī)定也適用于情勢(shì)變更。
所以從國(guó)際買賣合同所可能適用的準(zhǔn)據(jù)法而言，主要國(guó)家的法律都對(duì)情勢(shì)變更及其法律后果作了規(guī)定，除非合同或者合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法作出不同規(guī)定，賣方應(yīng)能在前述的新型肺炎導(dǎo)致的履行困難適用情勢(shì)變更而主張自己的利益。
情勢(shì)變更的規(guī)范目的是為了實(shí)現(xiàn)合同關(guān)系的均衡，從而實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)正義。情勢(shì)變更在立法意旨、構(gòu)造和機(jī)理上與不可抗力存在顯著不同，在法律效果上也存在顯著差異。不可抗力適用的情形是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情形導(dǎo)致合同全部或者部分不能履行，而情勢(shì)變更的前提是不能預(yù)見的客觀情事發(fā)生重大變化盡管不導(dǎo)致合同全部或者部分不能履行，但按照合同約定履行將對(duì)遭受重大變化的一方當(dāng)事人構(gòu)成明顯不公平或或者合同目的落空。換而言之，情勢(shì)變更適用的不是合同不能履行，而是可以履行但履行后果導(dǎo)致一方當(dāng)事人交易基礎(chǔ)喪失，從而法律得介入進(jìn)行調(diào)整，從而保障交易關(guān)系的公平。
情勢(shì)變更適用指南
1.情勢(shì)變更的構(gòu)成要件
1.1不可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)：重大變化的發(fā)生必須是不可預(yù)見的，這個(gè)預(yù)見的時(shí)間點(diǎn)一般是訂立合同時(shí)。那么如果在疫情日漸嚴(yán)重時(shí)訂立合同，當(dāng)時(shí)是否可能預(yù)見為防控疫情而實(shí)施的行政措施或者必須為之的自發(fā)措施，可能存在爭(zhēng)議?？深A(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“一般理性交易人”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。
1.2重大變化：重大變化的判斷標(biāo)準(zhǔn)首先是客觀情勢(shì)，其次必須動(dòng)搖合同的根基，以至于繼續(xù)按照合同原來?xiàng)l款履行的話，可能構(gòu)成對(duì)一方當(dāng)事人的明顯不公平，甚至合同目的無法實(shí)現(xiàn)。就新型肺炎的情況而言，這種重大變化的典型例子就是賣方的原料價(jià)格因疫情控制措施而大幅度上漲，這種上漲超出正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，繼續(xù)履行將導(dǎo)致賣方虧損，那么這種重大變化將構(gòu)成情勢(shì)變更的客觀依據(jù)。但是該等重大變化受到如下限制：
1.2.1該等重大變化應(yīng)不屬于正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇。典型的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是價(jià)格變化。價(jià)格（亦或成本）的漲跌是市場(chǎng)常態(tài)，所以市場(chǎng)參與者對(duì)這些商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不可能無法預(yù)見，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)也是由合同條款和法律規(guī)范進(jìn)行了分配，所以依照合同必須信守的原則，正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不適用情勢(shì)變更，也不適用不可抗力。因新型肺炎控制而發(fā)生的重大變化，并非指制成品的市場(chǎng)銷售價(jià)格，而指原料價(jià)格超出通常的市場(chǎng)漲跌幅度且與疫情控制有因果關(guān)系，從而導(dǎo)致賣方（生產(chǎn)商）的成本發(fā)生了顯著上升。
1.2.2 時(shí)間因素：該等重大變化發(fā)生在合同履行期內(nèi)，否則該等變化與合同繼續(xù)履行構(gòu)成明顯不公平或者合同目的落空不存在因果關(guān)系而不能適用情勢(shì)變更。例如，合同履行應(yīng)在重大變化過去以后，履行環(huán)境恢復(fù)正常，那么賣方自然無法援引情勢(shì)變更而主張免責(zé)。履行期一般指貨物生產(chǎn)期間，如果有證據(jù)指向合同標(biāo)的物是成品或者應(yīng)當(dāng)在重大變化發(fā)生前已經(jīng)完成生產(chǎn)，那么不能適用情勢(shì)變更。
1.2.3除了重大變化的時(shí)間因素外，重大變化還有空間因素的考量，即重大變化必須為賣方無選擇地直接遭受，例如，如果合同并無指定特定供應(yīng)地或者賣方可能有多個(gè)供應(yīng)地的話，如果賣方可以選擇從未實(shí)施疫情控制或盡管實(shí)施了疫情控制但不構(gòu)成重大變化的地區(qū)生產(chǎn)交付貨物，除非有其它有力證據(jù)作出相反證明，重大影響的構(gòu)成缺乏事實(shí)依據(jù)。
1.3 重大變化與按約履行可能導(dǎo)致受重大變化影響的一方當(dāng)事人的不公平或者合同目的落空的履行后果（“履行后果”）存在因果關(guān)系。在國(guó)際商事買賣合同中，一般都是商事主體之間的交易，所以疫情本身，即使直接影響到一方當(dāng)事人（如賣方）的個(gè)別或者部分人，如賣方部分員工受感染，也不構(gòu)成不可抗力的客觀形勢(shì)變化或者情勢(shì)變更的重大變化，所以重大變化作為情勢(shì)變更的事實(shí)前提，必須是構(gòu)成履行后果的直接原因，例如疫情控制行政行為導(dǎo)致的產(chǎn)能下降、原材料價(jià)格上漲等才是“合同基礎(chǔ)的重大變更”。其邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是：疫情=>疫情控制措施=>重大變化（例如原料價(jià)格上漲）=>履行后果。這點(diǎn)在舉證責(zé)任上具有顯著意義。
1.4 重大變化不是不可抗力?，F(xiàn)行法排除了情勢(shì)變更和不可抗力的競(jìng)合，所以如果客觀情勢(shì)導(dǎo)致合同履行不能，那么不能適用情勢(shì)變更。疫情控制措施究竟導(dǎo)致了合同履行不能還是履行后果不利賣方，得由賣方就作為情勢(shì)變更的事實(shí)基礎(chǔ)的重大變化和作為不可抗力的“三個(gè)不能”的客觀情形的發(fā)生、因果關(guān)系和后果進(jìn)行判斷。例如，如果貨物運(yùn)輸因疫情控制措施而受阻，從而導(dǎo)致遲延交付，那么應(yīng)適用不可抗力而非情勢(shì)變更。盡管《民法典》可能不再將不可抗力情形排除出情勢(shì)變更，但是兩者在適用情形上確實(shí)存在差別，長(zhǎng)期而言，并非始終構(gòu)成競(jìng)合。
1.5 情勢(shì)變更的減損義務(wù)：發(fā)生情勢(shì)變更時(shí)，合同當(dāng)事人都有依照誠(chéng)實(shí)信用原則減少乃至避免損失的義務(wù)，違反該義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)自行承擔(dān)擴(kuò)大的或者應(yīng)避免的損失。
2. 情勢(shì)變更的主張
2.1通知：重大變化發(fā)生或者預(yù)判可能發(fā)生后，賣方應(yīng)毫不遲疑地通知買方，就事實(shí)背景、重大變化、履行狀況及幾者的因果關(guān)系進(jìn)行通報(bào)。該等通知包括其及時(shí)性和通知內(nèi)容是賣方的重要義務(wù)，通知應(yīng)以可供舉證的書面方式發(fā)出。
2.2 證明的收集和提供：重大變化的事實(shí)證明，包括構(gòu)成履行后果的所有間接和直接原因的證明，例如疫情證明、疫情發(fā)生的時(shí)間軸、行政行為的通告、行政行為導(dǎo)致的重大變化（例如原料價(jià)格證明，該等證明應(yīng)當(dāng)是多元化的）、履行后果（例如合同訂立時(shí)的成本結(jié)構(gòu)和現(xiàn)今成本結(jié)構(gòu)）、重大變化超出了商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇、重大變化與履行后果的因果關(guān)系等。這些證據(jù)應(yīng)是客觀證明或可得其他證據(jù)印證的，是發(fā)生在重大變化期間且符合其時(shí)間要件的。這些證明材料應(yīng)循邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行整理并盡快發(fā)送給買方。
2.3履行后果和再磋商請(qǐng)求：在證明了情勢(shì)變更的構(gòu)成要件符合性后，賣方應(yīng)立即向買方說明合同繼續(xù)按約履行將使賣方遭受不公平的結(jié)果或者合同目的落空，并就此向買方請(qǐng)求合同變更。這是情勢(shì)變更發(fā)生后的再磋商程序，該等程序盡管在中國(guó)現(xiàn)行法上并未規(guī)定，但是《民法典》草案二審稿已經(jīng)作出了規(guī)定。之所以進(jìn)行再磋商，也是基于“商事問題優(yōu)先得商事方式解決”的慣例，使合同關(guān)系盡可能得以延續(xù)。賣方應(yīng)在證據(jù)所證明的事實(shí)基礎(chǔ)上，提出合理明確的具體合同變更請(qǐng)求，這種請(qǐng)求也應(yīng)考慮到合同風(fēng)險(xiǎn)的合理分配，以分擔(dān)損失為原則，因?yàn)槿绻麑r(jià)格上漲幅度作為合同價(jià)格調(diào)整的基準(zhǔn)的話，無疑是請(qǐng)求買方承擔(dān)所有的損失，顯失公平和合理性。
2.4 請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同：如果再磋商不能形成共識(shí)的話，則應(yīng)循合同約定的準(zhǔn)據(jù)法和爭(zhēng)議管轄條款采取相應(yīng)措施。如果合同適用中國(guó)法的話，應(yīng)依照合同約定的法院或者仲裁程序請(qǐng)求合同變更或者解除。
綜上所述，在新型肺炎的嚴(yán)峻局勢(shì)中，遭遇履行困難的賣方應(yīng)該審時(shí)度勢(shì)，本著誠(chéng)實(shí)信用原則，依照自身具體情況和合同約定，對(duì)于合同履行問題進(jìn)行合理的判斷和分析，選擇有理有據(jù)的法律救濟(jì)，并盡快采取相應(yīng)措施，合法合理地行使自己的合同和法定權(quán)利，以維護(hù)商業(yè)信譽(yù)和自身利益。
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