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《信托法》頒布實施10年來推動了我國金融信托業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，在國民經(jīng)濟和社會生活中發(fā)揮了重要作用。但是，我國信托制度是法律移植的結(jié)果，需要與現(xiàn)行法律制度有個融合、適應(yīng)的本土化過程。在這個過程中面臨的矛盾是，一方面，經(jīng)濟和社會發(fā)展對信托制度的需求日益迫切；另一方面，信托配套制度建設(shè)滯后，整個社會對信托制度的認(rèn)識和接受程度不夠，嚴(yán)重制約了信托制度功能的發(fā)揮。
為更好地適用《信托法》，規(guī)范信托活動，需要人民法院根據(jù)信托實施過程中出現(xiàn)的新情況、新問題，對《信托法》的理解和適用作出解釋，指導(dǎo)信托實踐。
一、制定《解釋》的意義及可行性
我國《信托法》借鑒了國際上信托制度發(fā)展、演進(jìn)過程形成的有益經(jīng)驗，繼受了信托制度的價值功能和基本原理，同時，根據(jù)中國的基本國情，對信托制度作了改進(jìn)和發(fā)展，在社會生活中充分發(fā)揮其作用。但是，在信托制度本土化過程中，也留下了一些誤解和歧義。
（一）制定《解釋》是使《信托法》具有可操作性的需要
《信托法》是我國民事法律制度的組成部分?？紤]到我國信托實踐活動時間短，各地經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡及傳統(tǒng)法律意識等因素，與其他民事法律制度一樣，《信托法》的制定也存在過于原則性的問題，體現(xiàn)了中國特色的特點。因此，制訂《解釋》能夠確認(rèn)《信托法》立法本意。在《信托法》實施過程中，這種過于原則性和缺乏可操作性的特點，容易引起人們理解和認(rèn)識上的分歧。通過對《信托法》的司法解釋，由司法機關(guān)依據(jù)對《信托法》立法本意的適當(dāng)理解、判斷、識別，確認(rèn)《信托法》的立法本意，能夠最大限度保持《信托法》的適用與立法本意一致。
另一方面，制訂《解釋》能夠深化《信托法》立法本意。因為經(jīng)濟和社會發(fā)展出現(xiàn)了一些新情況，在信托立法時沒有預(yù)見到，通過司法解釋能夠填補《信托法》的漏洞和空隙，有效協(xié)調(diào)我國社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期法律的穩(wěn)定性與社會生活不斷變化之間的突出矛盾。
通過司法解釋發(fā)展民事法律制度在我國已有大量先例，實踐證明是可行的。例如《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《物權(quán)法》及《公司法》、《保險法》、《商標(biāo)法》等特別民事法律制度。這些法律是適應(yīng)我國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要相繼頒布實施的，具有宜粗不宜細(xì)、摸著石頭過河的特點，在頒布實施后都出臺了相應(yīng)的司法解釋。司法解釋已成為保障民事法律制度正確適用的重要手段。2003年，最高人民法院制定了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的解釋》、《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》。這些解釋根據(jù)國家整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序工作的需要，適時推出，為我國期貨市場、證券市場的有序發(fā)展提供了法律保障。
（二）《信托法》的先天不足
1、模糊表述，回避敏感的問題。例如，制訂《信托法》時，考慮我國法律傳統(tǒng)和人們理財觀念的接受程度，在“信托”定義中使用“委托給”的概念，模糊了傳統(tǒng)信托中關(guān)于委托人應(yīng)將設(shè)立信托的財產(chǎn)“轉(zhuǎn)移給”受托人的法律屬性。對于委托人來說，從文字上看沒有喪失對設(shè)立信托的財產(chǎn)的所有權(quán)，心理上容易接受信托了，但在信托活動中，為在法律性質(zhì)上區(qū)別開信托與代理、行紀(jì)制度，解決信托登記與信托稅收等配套制度需要對信托給出一個明晰、準(zhǔn)確的定義。從普及《信托法》的角度看，實踐證明，由于人們對信托制度與傳統(tǒng)類似民事制度的區(qū)別缺乏科學(xué)、清晰的認(rèn)識，阻礙了信托制度的推廣和實施。
2、個別制度不適當(dāng)。我國《信托法》規(guī)定，受托人遇到不能親自處理信托事務(wù)的特殊情形時，可以委托他人代為處理，但在責(zé)任承擔(dān)上要求受托人對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。對于該規(guī)定，一般理解為，法律上代理人只對受托人負(fù)責(zé)，不直接對受益人負(fù)責(zé)；對于受托人，在根據(jù)信托文件規(guī)定或遇到不得已事由而另行委托他人的情況下，仍然要對代理人的行為承擔(dān)責(zé)任。實際情況表明，上述規(guī)定不利于保護受益人利益，對受托人有失公平，同時也會挫傷人們運用信托制度的積極性。
3、信托制度功能限制過多。作為一種財產(chǎn)管理制度，信托在法律結(jié)構(gòu)上有巨大的靈活性和廣泛適用性。例如，宣言信托，財產(chǎn)所有權(quán)人可以通過單獨行為，以自己為受托人設(shè)立信托，無需財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移；雙重信托，委托人與受托人設(shè)立了一個信托后，受托人運用信托財產(chǎn)以自己為受托人再設(shè)立一個信托。宣言信托與雙重信托在促進(jìn)社會公益事業(yè)發(fā)展、進(jìn)行金融創(chuàng)新等方面能夠發(fā)揮積極作用。但我國《信托法》規(guī)定設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)采取信托合同、遺囑及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件形式，在沒有相關(guān)法律規(guī)定或司法解釋的情況下，否定了宣言信托這種特殊形式，雙重信托也缺乏直接法律依據(jù)。
（三）我國社會經(jīng)濟快速發(fā)展的制度需求
改革開放30多年，中國經(jīng)濟發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了歷史性的變革?！缎磐蟹ā奉C布實施以來的10年，中國社會經(jīng)濟發(fā)展的實際效果日益顯現(xiàn)，但在體制轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型時期普遍存在的矛盾和挑戰(zhàn)也日益突出。社會環(huán)境和形勢發(fā)展變化之快在信托制度的發(fā)展過程中是史無前例的。根據(jù)變化了的情況、不斷涌現(xiàn)的新問題適時對《信托法》的適用作出司法解釋，是信托制度發(fā)展的重要方面。
從目前情況看，信托制度在以下幾個方面已經(jīng)發(fā)揮了重要作用：（1）發(fā)展社會保障制度，構(gòu)筑和諧社會；（2）解決救災(zāi)助學(xué)、扶助弱勢群體、保護環(huán)境，發(fā)展公益事業(yè)；（3）發(fā)展多層次資本市場，擴大企業(yè)直接融資渠道。但是，由于《信托法》缺乏具體化、可操作的配套制度，信托在這些領(lǐng)域的制度功能遠(yuǎn)未發(fā)揮出來。
社會保障制度在構(gòu)建和諧社會中發(fā)揮著基礎(chǔ)作用，具有調(diào)節(jié)收入分配、維護社會公平、保障社會成員的基本人權(quán)和社會權(quán)利、促進(jìn)社會團結(jié)與和諧等方面的作用。為此，黨中央和國務(wù)院提出了適應(yīng)人口老齡化、城鎮(zhèn)化、就業(yè)方式多樣化，逐步建立社會保險、社會救助、社會福利、慈善事業(yè)相銜接的覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會保障體系的發(fā)展目標(biāo)。民事信托本身就具有養(yǎng)老和撫養(yǎng)的功能，在家庭成員或近親屬之間安排財產(chǎn)的管理和分配。營業(yè)信托領(lǐng)域，我國已通過信托制度進(jìn)行企業(yè)年金基金管理，取得了良好成效。但從社會保障的現(xiàn)實需求和信托的實際作用看，信托的制度功能遠(yuǎn)未發(fā)揮出來。信托登記、信托稅收等配套制度建設(shè)不到位，限制了信托制度在社會保障領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用。
公益事業(yè)方面，同樣需要信托的深度參與。在我國社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中，龐大的人口規(guī)模造成了與之相伴隨的巨大的社會需求。這些需求不斷變化，無限增長，而社會擁有的公益資源卻極其有限。與美國、英國等國家相比，我國公益組織的發(fā)展處于起步階段，公益事業(yè)主要依靠國家的力量。培育健康、有效率的公益組織需要一個長期過程，在巨大的社會需求面前，公益信托能夠迅速發(fā)揮積極的作用。我國《信托法》設(shè)專門一章，15個條款規(guī)定了公益信托制度，廣泛適用于救濟貧困、救助災(zāi)民、扶助殘疾人、發(fā)展教科文衛(wèi)、醫(yī)療衛(wèi)生和環(huán)境保護事業(yè)。但由于對信托基本制度理解和運用上的歧義，以及信托配套制度建設(shè)落后，近10年來公益信托的發(fā)展卻非常有限。
（四）有效處理信托糾紛，引導(dǎo)信托制度健康發(fā)展
近年來，與信托活動相關(guān)的各類糾紛案件呈現(xiàn)數(shù)量多、增長快的特點。據(jù)不完全統(tǒng)計，2002年至2010年底，人民法院受理的一審信托合同糾紛案件共300多件。這類案件一般都涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，處理難度大。在法律上，需要梳理和解決《信托法》與訴訟法、《公司法》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等法律的銜接問題。但各地法院對《信托法》的理解偏差較大，存在錯判、誤判的情況。這一方面不利于保護信托當(dāng)事人的合法權(quán)益，挫傷人們運用信托制度的積極性；另一方面，也會誤導(dǎo)整個社會對這個系統(tǒng)的理解和運用，阻礙信托制度的科學(xué)發(fā)展。本來是法律允許的信托活動，卻可能被認(rèn)為是法律限制或禁止的。反之，違背信托基本原理或常理的安排，卻被誤認(rèn)為是信托制度的應(yīng)有之義。
在社會影響方面，信托公司管理的信托財產(chǎn)一般都超過百億以上，投資者人數(shù)達(dá)到數(shù)千人，有的信托訴訟涉及人數(shù)多、標(biāo)的額也較大，甚至容易引發(fā)突發(fā)性和群體性事件。人民法院審理信托訴訟案件面臨新的壓力和挑戰(zhàn)。
通過司法解釋，能夠規(guī)范各級人民法院對《信托法》的理解和適用標(biāo)準(zhǔn)，明確具體用語的含義，統(tǒng)一裁判尺度，維護法律的權(quán)威，保障《信托法》的正確貫徹實施。
二、制定《解釋》的原則
（一）充分發(fā)揮信托的制度功能
信托是一種專門的財產(chǎn)管理制度，在民事活動和市場經(jīng)濟活動中有其特殊的功能價值?！督忉尅窇?yīng)當(dāng)突出體現(xiàn)信托制度特征的制度安排或功能價值，使之與我國現(xiàn)有的代理制度、行紀(jì)制度、公司制度等區(qū)別開來，便于人們理解和運用。財產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度、信托受益人制度、信托財產(chǎn)獨立性制度構(gòu)成了信托制度設(shè)計的基本方面。信托適合于長期財產(chǎn)管理安排，因其法律結(jié)構(gòu)復(fù)雜、強大的權(quán)利轉(zhuǎn)換功能而具有靈活性和廣泛適用性價值。不同職業(yè)或能力的人、各種形態(tài)的財產(chǎn)或在不同時間的財產(chǎn)管理、處置需求，都可以通過信托制度實現(xiàn)。
不僅在民事領(lǐng)域有廣泛的應(yīng)用，在現(xiàn)代金融業(yè)信托已成為重要支柱之一。在我國社會經(jīng)濟快速發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)不斷變遷的特殊歷史時期，應(yīng)充分發(fā)揮信托制度在財產(chǎn)管理、資金融通、促進(jìn)社會投資、增加社會公益事業(yè)發(fā)展方面不可替代的作用。
（二）立足于中國社會經(jīng)濟發(fā)展的需要
信托制度的產(chǎn)生源于社會生活、經(jīng)濟活動實踐，也要服務(wù)于實踐需要。在金融方面，加強多層次資本市場建設(shè)，建立一個功能多元化、品種多樣化的完善的現(xiàn)代資本市場體制是金融改革和發(fā)展的一項主要內(nèi)容。信托機構(gòu)一直是我國資本市場領(lǐng)域的一支重要力量，在維護市場穩(wěn)定、活躍投資方面發(fā)揮重要作用?！督忉尅窇?yīng)當(dāng)解決好《信托法》與《證券法》、《公司法》等的銜接和配套制度建設(shè)問題，為信托機構(gòu)參與多層次資本市場建設(shè)掃清制度障礙。
（三）借鑒國外有益的經(jīng)驗
信托制度具有國際性。商事信托領(lǐng)域，信托制度是基于國內(nèi)統(tǒng)一市場需要而形成的統(tǒng)一的交易規(guī)則，同時與國際市場慣例相銜接。在民事信托領(lǐng)域，英美法系和大陸法系國家的信托制度發(fā)展，在考慮本國經(jīng)濟發(fā)展、文化背景和法律傳統(tǒng)的特殊需求時，都保留了信托制度的本質(zhì)屬性。美國、日本、韓國等國家《信托法》的制定、修改和完善過程中的經(jīng)驗教訓(xùn)可以為我所用。
三、關(guān)于《解釋》的建議
(一) 委托人設(shè)立信托是否需要將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人
法律條款：【信托法第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。】
在信托制度傳統(tǒng)中，委托人設(shè)立信托時，需要將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人。我國《信托法》第二條對信托的定義回避了這個問題，使用了“委托給”的概念。主要理由是，考慮中國本土的法律傳統(tǒng)，如果規(guī)定委托人一旦將財產(chǎn)設(shè)立信托，就是財產(chǎn)權(quán)交給受托人，喪失其對該財產(chǎn)的所有權(quán)，人們就不再敢于設(shè)立信托了。但是，這一定義在實踐中引起了很大爭議。
從《信托法》的規(guī)定看，信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是信托有效設(shè)立的前提條件。
第一，受托人要以自己的名義管理、運用和處分信托財產(chǎn)。如果沒有財產(chǎn)移轉(zhuǎn)行為，在我國現(xiàn)行法律制度下無法做到以自己的名義管理和處分財產(chǎn)。
第二，受托人因承諾信托取得財產(chǎn)是信托財產(chǎn)。如果信托財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移到受托人名下，不能形成法律上的取得財產(chǎn)的效果。
第三，信托終止時，信托財產(chǎn)歸屬確定后，信托財產(chǎn)要轉(zhuǎn)移給權(quán)利歸屬人。從結(jié)果看，在信托設(shè)立后管理階段，都應(yīng)有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的過程。
第四，在信托對外關(guān)系中，信托設(shè)立時的信托財產(chǎn)登記在委托人名下，信托財產(chǎn)管理運用過程中受托人運用信托資金購入不動產(chǎn)、股權(quán)，使其成為信托財產(chǎn)，登記在受托人名下。這種結(jié)構(gòu)將導(dǎo)致認(rèn)定某財產(chǎn)是不是信托財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)雙重標(biāo)準(zhǔn)，不利于信托參與交易的便捷和安全性，反而帶來混亂。
從立法本意看，我國《信托法》并沒有否定信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給受托人的法律特征。只是基于中國特色的社會、經(jīng)濟和文化背景考慮，使用一個“委托給”的模糊概念，更符合中國老百姓的心理，可能便于人們對信托制度的接受。但是，近10年多的信托活動實踐表明，在法律上沒有給信托一個明確的定義，沒有明確信托財產(chǎn)是否需要移轉(zhuǎn)給受托人，反而使人們更糊涂了，分不清信托與代理等其他類似制度到底有什么區(qū)別，阻礙了信托制度的推廣和實施。
就整個信托制度而言，對信托的定義是信托制度的根本性問題，決定了信托的基本法律特征，是人們在信托活動中正確理解和運用《信托法》的基礎(chǔ)。模棱兩可的信托定義不利于《信托法》的普及和實施，影響信托登記、信托稅收等配套制度的建設(shè)，財產(chǎn)權(quán)信托、公益信托等業(yè)務(wù)無法正常開展。
建議：設(shè)立信托，委托人應(yīng)將其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人。
(二) 【信托法第十一條】信托目的合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
法律條款：【信托法第六條：設(shè)立信托，必須有合法的信托目的?！?br /> 【信托法第十一條： 有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；】
信托目的合法性是《信托法》對信托活動的基本要求，各國法律一般都禁止規(guī)避法律的信托活動。我國《信托法》對信托目的合法性要求進(jìn)行了原則性規(guī)定（第六條），同時，對信托目的違法情形做了典型性例舉。第十一條規(guī)定，下列信托活動無效：信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益、委托人以非法財產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)設(shè)立信托、專以訴訟或討債為目的設(shè)立信托；第十二條規(guī)定，委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托。
由于信托目的合法性是我國《信托法》確定的基本原則，除了已列舉的信托目的違法情形之外，其他任何被認(rèn)定為違反法律、行政法規(guī)或者損壞社會公共利益的信托活動都可能判斷無效。
但是，目的合法性是個寬泛的概念，概括地講信托目的合法性原則，可能使信托關(guān)系中一些合理的受托人財產(chǎn)管理活動被解釋為直接或間接規(guī)避法律的限制性規(guī)定，導(dǎo)致信托目的合法性原則被濫用，因此，需要有具體可操作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
判斷哪些信托活動的目的違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行法律制度的規(guī)定和國家的社會經(jīng)濟政策。信托目的的具體內(nèi)容是豐富、多樣的，不同領(lǐng)域、不同團體和不同背景的人會形成不同的目的，規(guī)制人們社會經(jīng)濟活動的法律制度往往會基于法律傳統(tǒng)、社會經(jīng)濟發(fā)展需要等做出一些限制性規(guī)定，例如人數(shù)、期限、參與資格等。區(qū)別哪些目的的信托活動為法律所禁止，一個思路是對現(xiàn)行法律強制性規(guī)范進(jìn)行法律價值分析。例如，《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。其目的在于保障有限責(zé)任公司的人合性特點，使那些志同道合、有相互信任基礎(chǔ)的人共同出資、共同經(jīng)營。如果有限責(zé)任公司人數(shù)過多，就會接近股份公司，削弱了其人合性的特征。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定，郵政公司是禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)，這類規(guī)定是出于維護國家安全、保護民族產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，禁止外資參與相關(guān)產(chǎn)業(yè)的投資經(jīng)營?！豆痉ā泛汀吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)實施條例》的規(guī)定在目的上、違法后果上截然不同。信托公司設(shè)立信托計劃募集資金投資持有有限責(zé)任公司股權(quán)，如果公司的直接持股股東人數(shù)與信托計劃的受益人人數(shù)超過五十人，可以認(rèn)定信托目的違法，但對信托公司持有公司股權(quán)進(jìn)行價值分析，可以發(fā)現(xiàn)這類投資對有限責(zé)任公司的人合特征沖擊不大，而其活躍投資，豐富財產(chǎn)管理市場的作用巨大，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這類行為無效。
另一個思路是借鑒《合同法》關(guān)于效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的區(qū)別。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。這類規(guī)范不僅旨在處罰違法行為，而且否定違法在民商法上的效力。
管理性強制規(guī)定是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。
對于一些管理性強制規(guī)定禁止的活動，如果通過信托實施能夠弱化對管理性強制規(guī)定的沖擊，有利于社會經(jīng)濟的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定信托活動有效。
從國際上信托法發(fā)展的趨勢看，一般都對信托目的違反法律導(dǎo)致無效的情況進(jìn)行了限定。日本信托法對信托目的合法性要求規(guī)定了具體標(biāo)準(zhǔn)，例如，根據(jù)法律不得一定財產(chǎn)權(quán)利的人，不得以受益人身分享有與該權(quán)利相同的利益；信托不得以進(jìn)行訴訟行為為主要目的等。
基于上述思路，建議對信托目的合法性判斷確立如下標(biāo)準(zhǔn)：
（1）信托目的本身如果違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定則信托合同無效，信托也屬無效。
（2）如果信托目的是為了使法律和行政法規(guī)限制和禁止的主體通過受益權(quán)的形式取得特定信托財產(chǎn)，該等主體可能取得特定信托財產(chǎn)，從而違背了法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的立法宗旨，該信托應(yīng)屬于無效。
（3）如果違反的法律和行政法規(guī)的某些規(guī)定本身已經(jīng)喪失客觀合理性，且信托設(shè)立未侵犯第三人合法權(quán)益或損害社會公共利益，可以確認(rèn)信托有效。
（4）如果信托目的或信托合同僅違反了行政規(guī)章，應(yīng)施以行政處罰，但不能僅依據(jù)違反行政規(guī)章而確認(rèn)信托無效。
（5）如果委托人和受益人因管理、運用和處分信托財產(chǎn)的法律資質(zhì)條件受到限制，通過設(shè)立信托借助受托人的特殊資質(zhì)達(dá)到增值性投資目的（屬于財富管理，而非購并控股），并且信托文件限制了受益人和委托人在信托終止時“按照信托財產(chǎn)原狀歸屬”，則不宜以信托目的規(guī)避法律為由確認(rèn)信托無效。
我們認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分“法律資質(zhì)條件受到限制”和“法律、行政法規(guī)限制和禁止的主體”對信托效力的不同影響?！胺少Y質(zhì)條件受到限制”系指某類主體雖然可以允許從事某行為，但應(yīng)符合一定的條件才能取得該等資質(zhì)，此時，合法成立的主體因不具備某些條件不能直接從事的行為，可以委托符合該等資質(zhì)的受托人通過設(shè)立信托來達(dá)到財富投資目標(biāo)，或者在自身條件符合法定條件后經(jīng)過法定程序（法定程序不能因設(shè)立信托而規(guī)避，信托終止時應(yīng)履行該等程序，例如履行審批程序，）而達(dá)到信托目的?！胺伞⑿姓ㄒ?guī)限制和禁止的主體”是指該類主體不具備行為資格，而不是指該等主體的某些條件不符合規(guī)定，因此，原來受限主體無法也不能通過信托來彌補其條件性缺陷。
（6）如果委托人和受益人因管理、運用和處分信托財產(chǎn)的法律資質(zhì)條件受到限制，通過設(shè)立信托借助受托人的特殊資質(zhì)，只是在合理期限內(nèi)為了鎖定投資目標(biāo)和等待資質(zhì)成就，并且信托文件規(guī)定只有受益人和委托人符合法律資質(zhì)的條件下經(jīng)過法定程序，才能在信托終止時“按照信托財產(chǎn)原狀歸屬”，此時，為效力待定之信托，不能一概以信托目的規(guī)避法律為由確認(rèn)信托無效。但是，如果有證據(jù)表明在信托存續(xù)期間，委托人和受益人實質(zhì)性控制了信托事務(wù)的決定權(quán)（例如股權(quán)作為信托財產(chǎn)時，受托人完全聽命于委托人和受益人），信托完全淪落為當(dāng)事人規(guī)避法律的工具，則應(yīng)該允許法院揭破信托面紗，宣布信托無效。
(三) 專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托的認(rèn)定
法律條款：【信托法第十一條：有下列情形之一的，信托無效：專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；】
《信托法》禁止專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托，立法宗旨在于避免興訟或濫用訴權(quán)，濫訴有悖于信托制度的基本功能。禁止以訴訟為目的設(shè)立信托在大陸法系國家或地區(qū)比較普遍，日本、韓國和我國臺灣地區(qū)都有類似規(guī)定，立法理由一般是保證公民、法人訴訟權(quán)利的正確行使。例如，日本律師法禁止律師以外的人士處理法律事務(wù)，民事訴訟法禁止律師以外的人士擔(dān)任訴訟代理人，不允許他人介入當(dāng)事人間的糾紛以獲取不正當(dāng)利益。在司法實踐中，對某一信托是否已訴訟為目的的認(rèn)定，法院一般根據(jù)設(shè)立信托的當(dāng)時背景、受托人情況及與委托人和受益人的關(guān)系、訴訟利益的分配等因素綜合判斷。關(guān)于訴訟的范圍，不僅限于民事訴訟，也包括司法程序進(jìn)行的破產(chǎn)申請、強制執(zhí)行申請、非訴訟事件的申請等事項。
從我國金融機構(gòu)處置不良信貸資產(chǎn)的實踐來看，以信托方式處理不良信貸資產(chǎn)是資產(chǎn)管理公司慣常操作的方式。具體操作方式為資產(chǎn)管理公司將不良信貸資產(chǎn)委托給信托公司設(shè)立結(jié)構(gòu)化財產(chǎn)信托，其中的優(yōu)先級信托受益權(quán)由社會投資者認(rèn)購，資產(chǎn)管理公司認(rèn)購劣后信托受益權(quán)。中國華融資產(chǎn)管理公司、東方資產(chǎn)管理公司與信托公司合作開展過類似業(yè)務(wù)。立法上，中國人民銀行和銀監(jiān)會頒布的《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》為不良信貸資產(chǎn)的證券化預(yù)留了空間。
我國《信托法》不僅規(guī)定了不得以訴訟為目的設(shè)立信托，還擴大了范圍，禁止以討債為目的設(shè)立信托。從司法實踐看，該條規(guī)定范圍過寬，且難以掌握尺度。
基于上述考慮，建議通過司法解釋明確，不能一概否定帶有訴訟或催討債務(wù)行為的信托的效力。如果設(shè)立信托目的在于通過訴訟或討債獲取不正當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。如果信托設(shè)立的目的主要是管理運用信托財產(chǎn)，訴訟或討債是管理方式之一，應(yīng)當(dāng)有效。
判斷某個信托是否通過訴訟獲取不正當(dāng)利益，或討債是主要管理方式，需要依據(jù)信托活動的具體背景情況和性質(zhì)。根據(jù)國外的信托訴訟司法實踐，一般考慮以下因素：一是受托人是否以討債為職業(yè)；二是訴訟是否為信托財產(chǎn)的惟一或主要管理方式；三是委托人與受托人是否存在信賴關(guān)系；四是自信托設(shè)立至追討債務(wù)的時間間隔，設(shè)立信托后立即提起訴訟容易被認(rèn)定為訴訟信托。
(四) 受托人審慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)
法律條款：【信托法第二十五條：受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)?！?br /> 【信托法第三十六條：受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財產(chǎn)受到損失的，在未恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者未予賠償前，不得請求給付報酬。】
【信托法第三十七條： 受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)對第三人所負(fù)債務(wù)或者自己所受到的損失，以其固有財產(chǎn)承擔(dān)?！?br /> 審慎管理信托財產(chǎn)是信托公司處理時應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。我國《信托法》規(guī)定：“受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)?！庇捎谛磐泄咀鳛槭芡腥耸腔谂c委托人的信任關(guān)系管理信托財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益管理信托財產(chǎn)，處理信托事務(wù)。否則，因處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財產(chǎn)受到損失的，信托公司應(yīng)恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者給予賠償。
如何判斷信托公司是否履行審慎管理義務(wù)？這是信托活動中困擾信托當(dāng)事人的難題，也是在信托案件中讓法官頭痛的事，需要根據(jù)具體信托事務(wù)、信托財產(chǎn)、當(dāng)時的背景等來判斷。
對于是否履行審慎管理，一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)包括以下幾個方面：首先是遵守信托文件的規(guī)定。受托人管理信托財產(chǎn)、處理信托事務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)是為了受益人的利益、服從于信托目的。信托公司為所欲為地隨意管理信托財產(chǎn)，為自身或第三人謀取利益，就違背了信托文件的規(guī)定。但是，遵守信托文件的規(guī)定并不意味著信托公司只能根據(jù)信托文件的條文亦步亦趨。信托文件不可能窮盡信托活動中的所有情形，不能規(guī)定信托公司的每一個行為，而是要求信托公司嚴(yán)格根據(jù)信托文件規(guī)定的信托目的進(jìn)行活動。
其次是善良管理人的注意義務(wù)。信托公司首先要做到，以管理自己固有財產(chǎn)同樣的技能和注意管理信托財產(chǎn)。但是，作為專業(yè)受托人，做到這一點還不夠。信托公司還應(yīng)恪守善良管理人的注意義務(wù)，其含義是依據(jù)事務(wù)處理或交易活動上的一般觀念,具有相當(dāng)知識和經(jīng)驗的人對于一定事件所能做到的注意程度。就像一家之父一樣，既富有經(jīng)驗，精通人情世故，又具備管理家業(yè)所必要的良苦用心和勤勉。這種注意義務(wù)高于信托公司管理固有財產(chǎn)的注意義務(wù)。
再次是專業(yè)技能。具備必要的專業(yè)技能是善良管理人注意義務(wù)的一部分，只是要求程度更高。社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)復(fù)雜化、專業(yè)分工細(xì)化，使得人們在社會活動中對專業(yè)技能和專業(yè)知識服務(wù)的需求增加。信托公司作為具備國家許可的資產(chǎn)管理資格的專業(yè)理財機構(gòu)，工作性質(zhì)具有高度的專門性。判斷信托公司處理信托事務(wù)是否盡到了審慎管理業(yè)務(wù)，要參照同業(yè)的管理能力和業(yè)績，看其是否符合相同職業(yè)或行業(yè)中一個合格的且具有普通謹(jǐn)慎的從業(yè)人員在相同或相似條件下所應(yīng)采取的行為標(biāo)準(zhǔn)。這里的同業(yè)，不一定限于信托同業(yè)，也可能包括金融同業(yè)或與所管理的信托財產(chǎn)相關(guān)的資產(chǎn)管理機構(gòu)。所謂的標(biāo)準(zhǔn)，不是統(tǒng)一的，而是在不同的職業(yè)或行業(yè)領(lǐng)域有不同的標(biāo)準(zhǔn)；
《信托法》實施以來，我國資產(chǎn)管理市場日益發(fā)展，信托公司業(yè)務(wù)的數(shù)量和管理資產(chǎn)規(guī)模增長迅速。在市場推動和監(jiān)管政策的引導(dǎo)下，信托公司的主動管理型業(yè)務(wù)越來越多。但是，相關(guān)糾紛也日益增加。目前，已經(jīng)出現(xiàn)一些證券投資或房地產(chǎn)投資的信托產(chǎn)品虧損，投資人要求信托公司承擔(dān)管理責(zé)任，賠償損失的糾紛。如何有效地解決糾紛，保護各方的合法權(quán)益，促進(jìn)這個行業(yè)的規(guī)范發(fā)展，是我國金融信托領(lǐng)域立法和司法實踐面臨的重大課題。這些也正是在法律法規(guī)中需要進(jìn)一步完善的地方。
建議：受托人管理信托財產(chǎn)、處理信托事務(wù)，要參照同業(yè)（包括相同職業(yè)或行業(yè)）的管理能力和業(yè)績，達(dá)到同業(yè)中一個合格的且具有普通謹(jǐn)慎的從業(yè)人員在相同或相似條件下所應(yīng)采取的行為標(biāo)準(zhǔn)。
（五）受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)的責(zé)任
法律條款：【信托法第三十條：托人應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任?！?br /> 我國《信托法》規(guī)定了受托人親自處理信托事務(wù)制度和委托他人代為處理信托事務(wù)制度。受托人首先應(yīng)當(dāng)親自處理信托事務(wù)，同時允許在特定條件下將信托事務(wù)委托第三人代為處理。這一規(guī)定和其他國家信托法的規(guī)定大同小異，但從我國《信托法》實施的實際情況看，以下方面有待進(jìn)一步完善：
第一，如何界定“不得已事由”?！缎磐蟹ā返谌畻l第1款規(guī)定，出現(xiàn)不得已事由的，信托受托人可以委托第三人代為處理信托事務(wù)。那么究竟什么屬于“不得已事由”？需要進(jìn)一步明確?？梢詤⒖肌睹穹ㄍ▌t》第68條和《民通意見》第80條關(guān)于轉(zhuǎn)代理的規(guī)定。代理人在緊急情況下，可以未經(jīng)本人同意而轉(zhuǎn)托他人代理。所謂的“緊急情況”是指，代理人由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，而不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的。
第二，受托人委托他人代為處理信托事務(wù)的構(gòu)成要件。根據(jù)我國《民法通則》、《合同法》，受托人委托他人代為處理信托事務(wù)，需要有明確的委托代理意思表示。但是，由于信托關(guān)系的特殊性，以及人們對信托缺乏認(rèn)識，近幾年發(fā)生的信托訴訟案例中，已發(fā)生一些案件當(dāng)事人和法院，將信托關(guān)系中委托人保留全部或部分信托事務(wù)管理權(quán)的情況與委托代理混淆，據(jù)此追究信托公司的責(zé)任。
根據(jù)《信托法》，受托人權(quán)利義務(wù)的來源主要有兩個方面，一是法律規(guī)定，二是信托文件的約定。信托公司要按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的管理或處分信托財產(chǎn)。委托人在信托文件中賦予受托人什么樣的權(quán)利，受托人就應(yīng)行使相應(yīng)的權(quán)利，履行義務(wù)。委托人保留的權(quán)利，受托人不能享有，否則就是違反信托文件的規(guī)定。委托人保留管理權(quán)的，委托人直接或間接處理與信托相關(guān)的事務(wù)，不構(gòu)成受托人委托他人代為處理信托事務(wù)。
第三，受托人委托他人代理的責(zé)任。根據(jù)《信托法》的規(guī)定，受托人依法將信托事務(wù)委托他人代理的，受托人應(yīng)當(dāng)對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。這里存在兩個問題：
受托人委托第三人代理信托事務(wù)，可能基于信托文件的約定，可能因出現(xiàn)不得已事由，究竟哪種情形下受托人應(yīng)對第三人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任？還是兩種情形下，受托人均應(yīng)對第三人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任？受托人依照信托文件的規(guī)定委托第三人代理信托事務(wù)，實際上已經(jīng)事先獲得了委托人的同意，和出現(xiàn)不得已事由而委托第三人代理信托事務(wù)不同，理應(yīng)區(qū)別對待。
受托人究竟是只負(fù)選任和監(jiān)督責(zé)任，還是對第三人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任？根據(jù)民事法律一般原理，委托第三人處理信托事務(wù)時，受托人的職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)是選擇適當(dāng)?shù)拇砣巳诉x，在代理人違約時追究代理人的責(zé)任，并以追究代理人責(zé)任取得的利益為限納入信托財產(chǎn)。但是，受托人對因代理人過錯造成的損失不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從《日本信托法》和《韓國信托法》等的規(guī)定看，受托人對于代理人只負(fù)選任和監(jiān)督責(zé)任。而我國《信托法》規(guī)定對第三人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任，加重了受托人的負(fù)擔(dān)，增加了受托人退出信托法律關(guān)系的難度。
建議：委托人設(shè)立信托時，可以依法保留與管理或處分信托財產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利，受托人應(yīng)當(dāng)根據(jù)信托文件的規(guī)定處理信托事務(wù)。
受托人對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任的情形包括，沒有根據(jù)信托文件的規(guī)定和具體信托事務(wù)的需要，選擇有勝任能力的適當(dāng)?shù)拇砣?，沒有對代理人進(jìn)行必要的監(jiān)督。
（六）信托成立的法律后果
法律條款：【信托法第八條：采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立?！?br /> 信托是一種民事法律行為，信托成立是指委托人為一定信托目的設(shè)立信托法律關(guān)系的行為成立。但是，信托涉及當(dāng)事人之間復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受益人在信托成立時可能還不存在或不具有行為能力，信托成立的時間與委托人向受托人交付信托財產(chǎn)的時間可能不一致。僅僅明確了信托成立的條件，并沒有解決信托成立的法律后果問題。
（1）信托成立后，委托人是否有義務(wù)向受托人轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)，受托人是否享有主張賠償責(zé)任的請求權(quán)？在他益信托情況下，受益人可能只知道信托設(shè)立的事實，但并不清楚委托人何時交付信托財產(chǎn)，受托人是否有義務(wù)為了受益人的利益要求委托人交付信托財產(chǎn)或者在委托人遲遲沒有交付時主張信賴?yán)娴馁r償？
（2）信托成立后，受托人是否負(fù)有忠實義務(wù)，要履行善良管理人的注意義務(wù)，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)？
（3）根據(jù)第十二條規(guī)定：委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托。這種撤銷權(quán)，自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消滅。據(jù)此規(guī)定，委托人的債權(quán)人行使撤銷權(quán)的有效期間自信托成立時起算，還是委托人向受托人交付信托財產(chǎn)時起算？
（4）根據(jù)《信托法》第四十四條規(guī)定，受益人自信托生效之日起享有信托利益，信托成立與信托生效是什么關(guān)系，在委托人沒有向受托人交付信托財產(chǎn)的情況下，受益人是否有權(quán)向向受托人主張信托利益？
（5）信托財產(chǎn)的破產(chǎn)隔離效果自信托成立時發(fā)生，還是委托人向受托人交付信托財產(chǎn)時發(fā)生？
根據(jù)我國傳統(tǒng)民事法律制度的規(guī)定和民法理論，規(guī)定信托生效制度可以解決信托成立的法律后果問題。
我國《民法通則》沒有區(qū)分民事法律行為的成立與生效，認(rèn)為法律行為不是有效的即為無效，有效的才受法律保護。但在以主體自由、平等為特征的市場經(jīng)濟時代，非此即彼的簡單規(guī)定已不適應(yīng)社會現(xiàn)實需要，我國《合同法》反映了這種社會發(fā)展的需求，區(qū)分了合同成立與生效制度。英美法規(guī)定信托成立要具備三個確定性條件，確定或可得確定的委托人的信托意思、信托財產(chǎn)和受益人，與信托生效有不同的構(gòu)成要件和法律后果。日本信托法區(qū)別了信托成立與生效，一般原則是在信托成立時信托生效，但有附條件或附期限的，在條件成就或期限屆至?xí)r生效。
從我國《信托法》的規(guī)定看，信托成立與信托生效是有區(qū)別的，這種區(qū)別在《信托法》的第十條、第十四條和第四十四條中，均有所體現(xiàn)。
《信托法》第十條規(guī)定：設(shè)立信托時，法律、法規(guī)要求對信托財產(chǎn)辦理登記手續(xù)而未辦理的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。本條沒有明確登記手續(xù)的辦理是否會影響信托的成立。因此，根據(jù)第八條第3款，信托合同簽訂時，雖未辦理登記手續(xù)，信托依然成立，待辦理登記手續(xù)后，信托生效。
再看《信托法》第十四條：“受托人因承諾信托而取得的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)”。這里明確了信托財產(chǎn)產(chǎn)生的兩個要件，即受托人承諾信托和受托人取得信托財產(chǎn)。盡管因受托人的承諾，信托成立，但受托人仍未取得信托財產(chǎn)權(quán)，此時，委托人手中準(zhǔn)備交付信托的財產(chǎn)尚不具備信托財產(chǎn)的獨特法律屬性，以信托財產(chǎn)為核心的信托當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系便無從談起。第四十四條更明確規(guī)定：“受益人自信托生效之日起享有信托利益。信托文件另有規(guī)定的從其規(guī)定。
建議：信托成立后，受托人取得委托人交付的信托財產(chǎn)時生效，信托文件另有約定或法律另有規(guī)定的除外。
（七）宣言信托與雙重信托的合法性
法律條款：【信托法第八條：設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。 書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等?！?br /> 【信托法第四十三條：受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人?！?br /> 我國《信托法》規(guī)定，設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)采取書面形式，包括信托合同、遺囑或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件。這一規(guī)定沿襲了日本、韓國等大陸法系國家傳統(tǒng)，禁止宣言信托?；境霭l(fā)點是考慮剛剛移植信托制度的特殊國情，人們?nèi)狈斫夂瓦\用信托制度的基本意識和能力，引入這種信托特例，容易被用來規(guī)避債務(wù)，損害債權(quán)人利益。
盡管如此，宣言信托的價值還是得到了人們的認(rèn)可，尤其在公益信托或以撫養(yǎng)、教育為目的的民事信托領(lǐng)域，宣言信托有其便利性和高效率的優(yōu)勢。日本學(xué)者自上世紀(jì)70年度開始研究在信托法中引入宣言信托制度，2006年日本信托法修改時，承認(rèn)了以信托宣言方式設(shè)立信托的合法性。我國臺灣地區(qū)信托法規(guī)定，法人為增進(jìn)公共利益，可以經(jīng)過決議外宣言自為委托人及受托人，并邀請公眾作為委托人加入。
人們認(rèn)為，宣言信托的弊端也是可以控制的。2006年日本信托法規(guī)定了三方面措施防止濫用信托。一是以信托宣言方式設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)采用公證書或其他書面方式；二是委托人的債權(quán)人可以對通過簡易手續(xù)設(shè)立的宣言信托的信托財產(chǎn)主張權(quán)利；三是委托人的債權(quán)人可以不經(jīng)過一般信托的撤銷程序，直接對信托財產(chǎn)強制執(zhí)行。
大陸法系國家對宣言信托制度的發(fā)展對我國有一定借鑒意義。我國社會的現(xiàn)實狀況是，一方面人們?nèi)狈ξ兴死碡數(shù)男湃位A(chǔ)，一般都更傾向于相信自己或親人，另一方面具有樂于助人的優(yōu)良傳統(tǒng)，但公益捐贈事業(yè)欠發(fā)達(dá)。在這種背景下，宣言信托能夠揚長避短，推動公益信托、撫養(yǎng)教育等民事信托的發(fā)展。
雙重信托是指第一個信托設(shè)立后，該信托的受托人作為委托人將信托財產(chǎn)再設(shè)立第二個信托，受托人是第一個信托的受托人。對于雙重信托，一種觀點認(rèn)為，我國《信托法》未做規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為不允許設(shè)立雙重信托。
從法律上看，雙重信托與我國現(xiàn)行的信托制度并不矛盾，作為一項民事活動，法律未作規(guī)定的，就可以從事。實踐中，我國信托公司已經(jīng)開展了大量類似或?qū)儆陔p重信托的業(yè)務(wù)，例如，母子信托結(jié)構(gòu)。從法律上確認(rèn)雙重信托，有利于促進(jìn)信托產(chǎn)品設(shè)計，促進(jìn)金融信托創(chuàng)新活動。
對于雙重信托，一種歧義是按我國《信托法》雙重信托容易被理解為一種宣言信托。形式上看雙重信托的委托人和受托人是同一人，但實質(zhì)上是兩個不同的法律主體，不能等同于宣言信托。法律上認(rèn)可了宣言信托也就消除了這種歧義。另一種歧義是雙重信托違反《信托法》四十三條的規(guī)定，從條文的本意看禁止指定受托人為唯一受益人，防止信托財產(chǎn)的管理、運用和處分權(quán)與信托收益權(quán)歸屬同一人，受托人運用信托財產(chǎn)以自己為受托人再設(shè)立信托的，不屬于這種情況。
建議：【關(guān)于信托法第八條】委托人以自己為受托人設(shè)立信托的，應(yīng)當(dāng)?shù)焦C機構(gòu)或律師事務(wù)所辦理公證或見證，取得相關(guān)書面文件。
關(guān)于【信托法第四十三條】受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人，受托人以信托財產(chǎn)再設(shè)立信托的情形除外。
（八）受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)對第三人負(fù)有債務(wù)的，第三人在執(zhí)行階段對受托人固有財產(chǎn)的追償權(quán)利
法律條款：【信托法第三十七條：受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)對第三人所負(fù)債務(wù)或者自己所受到的損失，以其固有財產(chǎn)承擔(dān)?！?br /> 本條規(guī)定根據(jù)我國民事法律制度的過錯責(zé)任原則，確定了受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)時的責(zé)任承擔(dān)原則，具體包括以下幾種情況：
（1）受托人對第三人所負(fù)債務(wù)，不能使用信托財產(chǎn)償還，應(yīng)當(dāng)以受托人的固有財產(chǎn)承擔(dān)。
（2）受托人自身所遭受的損失，不能用信托財產(chǎn)承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)以其固有財產(chǎn)承擔(dān)損失。
根據(jù)本條規(guī)定不能確定訴訟法上的第三人對其所遭受損失的責(zé)任追究程序。對于委托人或受益人，可以直接要求受托人以固有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。對于第三人，可以直接要求受托人以信托財產(chǎn)賠償損失，或者在信托財產(chǎn)不足賠償時要求以受托人固有財產(chǎn)賠償，或者直接要求受托人以固有財產(chǎn)承擔(dān)。從《信托法》立法本意看，本條規(guī)定是關(guān)于信托關(guān)系內(nèi)部信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)之間賠償責(zé)任的承擔(dān)原則，對于第三人也適用，第三人可以向受托人主張以信托財產(chǎn)或固有財產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，據(jù)此并不能得出結(jié)論，認(rèn)為第三人可以在執(zhí)行階段直接要求受托人以固有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。
從國外信托法的規(guī)定看，日本信托法規(guī)定受托人處理信托事務(wù)對第三人所負(fù)債務(wù)，原則上以信托財產(chǎn)和受托人固有財產(chǎn)共同承擔(dān)，第三人可以直接對受托人的固有財產(chǎn)采取強制措施。但是，2006年修改后的信托法規(guī)定了限定責(zé)任信托制度，在發(fā)生以信托財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)的情況時，除非受托人處理信托事務(wù)時有不法行為，禁止對受托人的固有財產(chǎn)采取強制執(zhí)行、臨時扣押、臨時處分等措施。
根據(jù)我國近幾年信托活動的實際情況，確認(rèn)是否存在受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)?shù)那樾?，要在信托關(guān)系內(nèi)部才能查清，主要依據(jù)信托文件的規(guī)定或委托人、受益人、托管人等信托活動的直接參與人反映的情況。信托關(guān)系外部的人士由于掌握的資料或信息有限，容易做出片面甚至錯誤的判斷。另外，由于我國缺乏信托法的傳統(tǒng)，整個社會對信托制度的認(rèn)識程度不夠，在一些信托訴訟案例中，司法機關(guān)多從傳統(tǒng)法律制度的角度判斷受托人是否盡職，忽視了信托關(guān)系的特殊情況?；谏鲜隹紤]，在我國信托制度發(fā)展的早期階段，為鼓勵信托活動，普及信托法，不應(yīng)賦予第三人在執(zhí)行階段直接向受托人主張以其固有財產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任的權(quán)利。
建議：受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)對第三人負(fù)有債務(wù)的，第三人可以向人民法院起訴要求受托人以固有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，但不得未經(jīng)訴訟程序在執(zhí)行階段直接執(zhí)行受托人的固有財產(chǎn)。
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