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【關(guān)鍵詞】背靠背條款 以業(yè)主支付為前提 付款條件 合同無效
導(dǎo)語：建設(shè)工程承包合同中，通?？偝邪伺c承包人在合同中的支付條款中約定，總承包人的付款條件以業(yè)主向其付款為前提，若業(yè)主未向己方付款，本合同中的承包人一方不得追究己方的違約責(zé)任且不得向其支付遲延付款的利息。該支付條款俗稱“背靠背”條款，也可以形象的概括為“上流有水，下流才有水。”“背靠背”條款之約定，屬于當(dāng)事人之間的意思自治的范疇，其應(yīng)合法有效。但在司法實(shí)踐中，對類似付款條件沒有明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致各地法院同案不同判現(xiàn)象突出。部分法院認(rèn)為該“背靠背”條款應(yīng)屬有效，應(yīng)受其約束；部分法院則認(rèn)為該“背靠背”條款無效，應(yīng)根據(jù)公平、誠實(shí)信用原則裁判。因此，在當(dāng)前審判實(shí)踐中，對于該類爭議，裁判法官有較大的自由裁量權(quán)。本人結(jié)合近期代理并審結(jié)的該類“背靠背”付款條件的工程案件，就其中的爭議問題進(jìn)行了梳理，希望在今后的類似案件中對你我有所啟迪。請看下文案例解析。
一、案情簡介
（一）案件主要事實(shí)經(jīng)過
本人于2018年2月代理原告的兩份建設(shè)工程施工合同糾紛案件，該案件先后在青島市某基層法院及中級法院經(jīng)歷了一審、二審，最終維持原告方訴請。一審案號分別是：（2018）魯0208民初1133號，（2018）魯0208民初1134號），二審案號分別是：（2019）魯02民終8059號，（2019）魯02民終8062號。該兩份合同除了項(xiàng)目名稱、合同金額略有差異之外，該施工合同的其他內(nèi)容完全一致。本案中的上訴人、原審被告（以下簡稱甲方），被上訴人、原審原告（以下簡稱乙方）。
2010年6月，甲方（總承包人）與青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司（發(fā)包人）簽訂了《青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司工程施工合同》，其中一份合同約定合同總價暫定價為：17559673.15元；另一份約定合同總價暫定價為：27312117.07元。隨即，甲方與乙方于2010年6月另行簽訂了兩份《建設(shè)工程施工合同》。其中一份施工合同約定合同暫定價為：14145487元，已經(jīng)扣除稅金和總包管理費(fèi)；另一份合同暫定價為：24772090元，已扣除水費(fèi)和總包管理費(fèi)。該二份施工合同工期約定：2010年6月15日開工，2010年12月15日竣工，總工期180天，合同中還約定:乙方包工、包料、包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工。
甲乙雙方的系爭議施工合同約定付款進(jìn)度及付款條件如下：工程竣工后，乙方根據(jù)本合同相關(guān)規(guī)定向甲方提出竣工結(jié)算書；本合同項(xiàng)下的全部工程竣工驗(yàn)收通過后，甲方須按業(yè)主最終審計報告決算價扣除甲方所承擔(dān)的稅金、3%的總包管理費(fèi)、及相關(guān)甲方代付費(fèi)用后作為乙方最終決算價。如因業(yè)主未及時支付給甲方工程款或未及時辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費(fèi)用。
2015年12月19日，業(yè)主審計核定完畢，后因業(yè)主經(jīng)營困難進(jìn)行破產(chǎn)重整，青島市中級人民法院已于2016年12月14日受理了發(fā)包人破產(chǎn)重組一案。因甲方尚未向乙方支付完畢后續(xù)工程款，乙方曾多次請求甲方結(jié)算并支付其剩余工程款，但甲方以本合同約定的付款條件未成就為由，其拒絕與乙方結(jié)算、拒絕向乙方支付剩余未付工程款。乙方無奈之下，于2018年一月聘請筆者作為其代理人訴至工程所在地法院。
（二）乙方原一審之訴訟請求
1.請求判令原告與被告簽訂的二份建設(shè)工程施工合同無效；2.請求被告支付原告剩余工程款合計13345585.57元；3.請求被告支付原告從工程交付之日起至實(shí)際付款之日止的未付款利息，暫合計3651500.48元；4.訴訟費(fèi)、保函費(fèi)、保全費(fèi)由被告承擔(dān)。
（三）甲方一審辯稱理由如下
1.甲方在答辯狀期間提出管轄權(quán)異議。其認(rèn)為，該施工合同約定該案應(yīng)由上海法院受理，本受理法院無管轄權(quán)。2.在第一次開庭時，甲方向法庭提交了甲方與乙方確認(rèn)的系爭議工程結(jié)算書。甲方認(rèn)為，二份合同的結(jié)算金額合計應(yīng)為970余萬元，應(yīng)以該結(jié)算書金額作為結(jié)算依據(jù)。3.甲方辯稱，其與乙方簽訂的二份建設(shè)工程施工合同系部分分包，該二份工程施工合同應(yīng)當(dāng)有效。4.按照甲乙雙方簽訂的工程施工合同約定，雙方的付款條件未成就。5.按照合同約定的付款條件，乙方無權(quán)請求甲方支付未付工程款相應(yīng)的利息，即使雙方簽訂的該施工合同系轉(zhuǎn)包被確認(rèn)無效，該合同無效雙方均存在過錯，合同無效的損失應(yīng)當(dāng)由雙方分擔(dān)。
二、 案件之主要爭議焦點(diǎn)
（一） 原一審法院之爭議焦點(diǎn)
1.乙方與甲方簽訂的合同是否有效；2.關(guān)于乙方主張甲方支付未付工程款的請求是否予以支持；3.關(guān)于乙方主張甲方支付未付工程款利息的訴請是否予以支持；4.關(guān)于乙方主張甲方承擔(dān)申請保全的費(fèi)用是否予以支持。
（二） 二審法院的爭議焦點(diǎn)
1.雙方簽訂的涉案工程施工合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定；2.甲方支付乙方剩余工程款的條件是否成就；3甲方應(yīng)否支付乙方欠付工程款的利息。
三、 原審法院、二審法院對爭議焦點(diǎn)之認(rèn)定
（一） 原審法院對爭議焦點(diǎn)之認(rèn)定
1.關(guān)于合同是否有效的問題。本院認(rèn)為，發(fā)包人與甲方簽訂的七份工程施工合同，屬于七份獨(dú)立的發(fā)承包合同，被告甲方將其中兩份施工合同的內(nèi)容全部發(fā)包給原告乙方，屬于非法轉(zhuǎn)包，認(rèn)定原告乙方與甲方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效。
2.關(guān)于原告主張工程款的問題。涉案工程已于2011年5月24日竣工，并于2015年12月19日已經(jīng)審計完成，甲乙雙方已于2017年11月16日進(jìn)行了結(jié)算。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
3.關(guān)于乙方主張甲方支付未付工程款利息問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條之規(guī)定被告甲方應(yīng)支付原告乙方，自2012年年8月2日起至實(shí)際給付之日止，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算的利息。
4.關(guān)于原告已支付保全費(fèi)的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條之規(guī)定，該保全費(fèi)系原告乙方的實(shí)際支出損失，原告主張由被告承擔(dān)該保險費(fèi)，本院予以支持。
（二） 二審法院對爭議焦點(diǎn)之認(rèn)定
1.對合同效力問題的認(rèn)定。綜合分析甲方與乙方簽訂的施工合同內(nèi)容及雙方實(shí)際履行施工合同的情況，雙方之間就涉案工程符合建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同的法律特征，甲方將其承包的涉案工程全部轉(zhuǎn)包給乙方，違反了建筑法、合同法的強(qiáng)制性規(guī)定，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，一審據(jù)此認(rèn)定雙方簽訂的施工合同無效，并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
2.關(guān)于甲方支付乙方工程款的條件是否已成就問題。雖然雙方簽訂的施工合同無效，但乙方施工的涉案工程已通過竣工驗(yàn)收，且早已交付使用，甲方應(yīng)當(dāng)支付乙方剩余工程款。涉案工程早已交付使用且建設(shè)單位已進(jìn)入破產(chǎn)程序、建設(shè)單位能否及時、足額支付甲方工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，甲方應(yīng)當(dāng)支付乙方剩余工程款。
3.甲方應(yīng)否支付工程款利息問題。本院認(rèn)為，涉案工程于2012年8月2日交付使用，甲方應(yīng)當(dāng)支付乙方自2012年8月2日起至實(shí)際支付工程款之日止，以欠付工程款為基數(shù)，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算的利息，以此作為乙方被拖欠工程款所產(chǎn)生的法定孳息。雙方合同無效及雙方的過錯程度，不影響甲方承擔(dān)上述欠付工程款的法定孳息，該法定孳息與甲方主張的賠償損失無關(guān)。
四、 律師法律評析
（一）建設(shè)工程施工合同有效時，該合同中約定的背靠背條款通常應(yīng)為有效
依據(jù)民事法律關(guān)系意思自治的原則，雙方在合同中關(guān)于背靠背條款之約定，其應(yīng)合法有效。其法律依據(jù)：只要不違反《合同法》第五十二條關(guān)于法律強(qiáng)制性規(guī)定屬無效的情形外，其應(yīng)合法有效?！逗贤ā返谝话俣?/span>條規(guī)定：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向相對方承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。
案例：在【(2014)濟(jì)民五終字第182號】案件中，法院認(rèn)為：從交易習(xí)慣及誠實(shí)信用原則的角度看，山東路橋公司是按照工程進(jìn)度和各分包單位完成的工程量逐期申請業(yè)主支付工程款，監(jiān)理單位審核后簽發(fā)支付憑證，業(yè)主按照支付憑證向山東路橋公司撥付工程款，山東路橋公司再按照支付憑證向相關(guān)分包單位支付工程款。綜上，雖然重慶智翔公司施工的工程已經(jīng)竣工并交付驗(yàn)收合格，山東路橋公司也已經(jīng)申請業(yè)主支付相應(yīng)的款項(xiàng)，但業(yè)主是否支付對應(yīng)款項(xiàng)，決定著山東路橋公司的付款條件是否成就，決定著重慶智翔公司的付款訴訟請求應(yīng)否得到支持。
（二）建設(shè)工程施工合同無效，該合同中約定的背靠背條款可能存在不予支持的風(fēng)險
當(dāng)該工程承包合同被法院依法認(rèn)定為違法分包、非法轉(zhuǎn)包而導(dǎo)致本合同無效后。在系爭議工程已竣工驗(yàn)收并交付使用的情況下，總承包人以該合同付款條件未成就為由，其拒付合同承包人工程款的，該“背靠背”條款之約定可能不會被法院支持。法院不予支持的主要理由通常為：有違公平原則和誠實(shí)信用原則。
案例1：最高人民法院在黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛案【(2013)民一終字第93號】認(rèn)定：“一審判決根據(jù)訴爭工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收并交付使用的實(shí)際情況，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔(dān)尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關(guān)工程款計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)的約定。江西通威公司主張“參照”應(yīng)當(dāng)包括合同對支付條件的約定，其與業(yè)主泉三高速公路公司未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應(yīng)在付款條件成就時承擔(dān)向黃國盛的付款義務(wù)，于法無據(jù)，本院不予支持。”
案例2：筆者代理的本案一審案件（2018）魯0208民初1133號、（2018）魯0208民初1134號案件；二審案件（2019）魯02民終8059號、（2019）魯02民終8062號案件。
該案件法院認(rèn)定觀點(diǎn)：雖然雙方簽訂的施工合同無效，但乙方施工的涉案工程已通過竣工驗(yàn)收，且早已交付使用，甲方應(yīng)當(dāng)支付乙方剩余工程款。甲方主張，應(yīng)按照雙方合同的約定條件支付工程款，在建設(shè)單位未及時支付工程款及建設(shè)單位已破產(chǎn)重組的情況下，本案不具備支付剩余工程款的條件。但本院認(rèn)為，在涉案工程早已交付使用且建設(shè)單位已進(jìn)入破產(chǎn)程序，建設(shè)單位能否及時、足額支付甲方工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠信原則，甲方應(yīng)當(dāng)支付乙方剩余工程款。
（三）在訂立建設(shè)工程承包合同時，筆者建議重視該合同中的支付條件之約定事項(xiàng)及后期證據(jù)保存問題
1.建議在承包合同支付條件中增加承包項(xiàng)目的支付節(jié)點(diǎn)或事件。即，在總承包人與承包人之間的工程承包合同中明確約定工程款的支付進(jìn)度節(jié)點(diǎn)或事件，其應(yīng)和發(fā)包人與總承包人之間的支付進(jìn)度節(jié)點(diǎn)或事件完全一致。如約定：“分包方與總包方共同承擔(dān)這一風(fēng)險，分包方同意接受本合同每一筆價款支付的前提條件之一為：業(yè)主向總包方實(shí)際支付的項(xiàng)目資金累計比例不低于本合同所需支付價款的累計比例。因業(yè)主原因?qū)Ρ卷?xiàng)目款項(xiàng)支付延遲或不足額支付的，分包方無條件同意總包方延遲本合同價款的支付，其中包括但不限于業(yè)主暫停、業(yè)主違約以及業(yè)主破產(chǎn)等情形。”
2.建議總承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人違約或無力支付其工程款時，應(yīng)積極行權(quán)，避免被法院認(rèn)定其怠于行權(quán)而產(chǎn)生的不利后果。積極行權(quán)不僅僅表現(xiàn)在向發(fā)包人發(fā)函催收債權(quán)，還應(yīng)當(dāng)及時向法院提起訴訟或申請仲裁。
綜上，在建設(shè)工程領(lǐng)域，合同一方當(dāng)事人為減輕己方責(zé)任，在合同中不可避免會約定付款條件；而合同另一方當(dāng)事人為了承攬工程不得不接受這樣的付款條件。當(dāng)發(fā)生爭議時，各執(zhí)一詞而對簿公堂時有發(fā)生。由于現(xiàn)行法律就工程領(lǐng)域的“背靠背”條款尚無法律明確規(guī)定。因此，法院審理此類案件存在一定的差異性。在實(shí)務(wù)處理中，我們可以參考最高院或各地高院關(guān)于該類案件已出臺的相關(guān)意見或通知等，同時還應(yīng)參考相關(guān)權(quán)威判例，并不斷研究、為判案法官提供具有前瞻性或建設(shè)性的意見。筆者同時也期望該領(lǐng)域的相關(guān)爭議能早日立法并予以完善。
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