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（本指引于2017年12月7日上海市律師協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會(huì)通訊表決通過(guò)）
第一章 前言
（一）《中華人民共和國(guó)旅游法》于2013年10月1日施行，成為我國(guó)第一部規(guī)范旅游各方當(dāng)事人行為的基本法律。2015年9月上海市律師協(xié)會(huì)增設(shè)旅游業(yè)務(wù)研究委員會(huì)，旅游法律專(zhuān)業(yè)律師逐步形成群體并積累了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為指導(dǎo)律師正確辦理旅游糾紛案件，依法履行職責(zé)，制定本指引。
（二）本操作指引所指旅游糾紛案件是指旅游者參加旅行社組織的團(tuán)隊(duì)旅游中發(fā)生的人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失導(dǎo)致的訴訟案件。
（三） 律師在辦理上述案件時(shí)，涉及旅游者、組團(tuán)社、地接社、履行輔助人等主體以及請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合或責(zé)任競(jìng)合。
組團(tuán)社，是指與旅游者訂立包價(jià)旅游合同的旅行社。
地接社，是指接受組團(tuán)社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。
履行輔助人，是指與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價(jià)旅游合同義務(wù)，實(shí)際提供相關(guān)服務(wù)的法人或者自然人。
旅游者可以選擇依據(jù)違約主張違約責(zé)任；或者選擇依據(jù)侵權(quán)主張損害賠償。
（四）本指引由上海市律師協(xié)會(huì)會(huì)展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會(huì)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》、《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)旅游法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)律師法》等法規(guī)并結(jié)合本地區(qū)的審判實(shí)踐制訂，僅供本市律師在辦理旅游糾紛案件時(shí)參考和借鑒，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定。
第二章 案件咨詢
（一）咨詢會(huì)面宜在律師事務(wù)所進(jìn)行，不宜安排在公共場(chǎng)所；咨詢需單獨(dú)收費(fèi)的，律師應(yīng)在當(dāng)事人來(lái)訪前告之收費(fèi)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，并與當(dāng)事人確認(rèn)。
（二） 咨詢重點(diǎn)了解內(nèi)容：
2.1 雙方簽訂的《旅游合同》及旅游行程單、安全告知書(shū)、出團(tuán)通知書(shū)；
2.2 發(fā)生人身或財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果及直接原因；
2.3 雙方是否存在違法、違規(guī)或違約行為；
2.4 著重了解旅行社的安全保障義務(wù)是否充分履行；
2.5 旅游產(chǎn)品是否存在安全隱患；
2.6 違法、違規(guī)、違約行為以及產(chǎn)品安全隱患是否和損害后果之間有因果關(guān)系；
2.7 確認(rèn)案件管轄權(quán)；
2.8 訴訟時(shí)效；
2.9 確認(rèn)當(dāng)事人主體資格；
2.10 旅游意外險(xiǎn)、旅責(zé)險(xiǎn)購(gòu)買(mǎi)情況。
（三） 旅游合同為要式合同，通常根據(jù)旅游合同、旅游費(fèi)收款憑證、出團(tuán)通知書(shū)等來(lái)確認(rèn)旅游合同關(guān)系。
（四） 律師依照我國(guó)《旅游法》、《旅行社條例》和《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定以及《旅游合同》、旅游行程單、安全告知書(shū)約定，全面分析旅游者是否有違反上述規(guī)定或約定的行為；旅行社是否有未充分履行安全保障義務(wù)的行為。
（五） 律師提供咨詢法律服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)當(dāng)事人提供事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)事發(fā)經(jīng)過(guò)的書(shū)面說(shuō)明及其他證據(jù)材料。
證據(jù)范圍包括但不限于同團(tuán)旅游者書(shū)面證明、現(xiàn)場(chǎng)領(lǐng)隊(duì)、導(dǎo)游情況說(shuō)明原件、現(xiàn)場(chǎng)視頻、照片、錄音原始載體；就診資料（包括門(mén)急診、住院病史，各種檢驗(yàn)申請(qǐng)單，外配處方，醫(yī)藥費(fèi)發(fā)票等）、護(hù)理證明、誤工及收入證明、交通費(fèi)單據(jù)、住宿費(fèi)單據(jù)、撫養(yǎng)/贍養(yǎng)/扶養(yǎng)證明、傷殘用具證明、身份及親屬關(guān)系證明等。
（六） 律師在當(dāng)事人無(wú)法提供相關(guān)證據(jù)時(shí)，可以指導(dǎo)其取得和保存上述相關(guān)證據(jù)材料。
第三章 接受委托
（一）律師辦理旅游糾紛案件，不得私自接受委托，不得私自向委托人收取費(fèi)用、額外報(bào)酬、財(cái)物或可能產(chǎn)生的其他利益；不得向委托人就某一案件的判決結(jié)果作出承諾。
（二） 簽訂聘請(qǐng)律師合同時(shí)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
2.1 風(fēng)險(xiǎn)告知
律師在受理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)通過(guò)制作談話筆錄或與當(dāng)事人在《聘請(qǐng)律師合同》中訂立相應(yīng)條款，履行風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)，風(fēng)險(xiǎn)告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含委托人不如實(shí)陳述事實(shí)和提供證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)以及案件進(jìn)程和結(jié)果可能出現(xiàn)意外情況、客觀因素影響的風(fēng)險(xiǎn)等。
2.2 律師費(fèi)收取方式
律師提供法律咨詢或案件代理服務(wù)，按照2017年4月1日?qǐng)?zhí)行的《上海市律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》并參照附件1：“上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”、附件2：“律師服務(wù)收費(fèi)中重大、疑難、復(fù)雜訴訟案件認(rèn)定辦法”收取律師費(fèi)。
2.3 律師事務(wù)所與委托人簽署的聘請(qǐng)律師合同及授權(quán)委托書(shū)，應(yīng)載明具體的承辦律師、委托事項(xiàng)和權(quán)限。委托權(quán)限宜注明是一般授權(quán)還是特別授權(quán)。特別授權(quán)的應(yīng)載明：代為提起訴訟，應(yīng)訴（反訴）和上訴，調(diào)解、和解，承認(rèn)、變更、撤銷(xiāo)訴訟請(qǐng)求，簽署法律文書(shū)；未注明的，視為一般授權(quán)。
（三）律師應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人保持良好的溝通，及時(shí)將案件進(jìn)展反饋當(dāng)事人。
第四章 代理旅游者的步驟及要點(diǎn)
（一）確認(rèn)案件管轄權(quán)
旅游者主張違約責(zé)任，如《旅游合同》爭(zhēng)議解決方式條款約定：“提交_________仲裁委員會(huì)仲裁”，應(yīng)向約定的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；法院無(wú)管轄權(quán)。
旅游者主張侵權(quán)責(zé)任，不受此限。
（二）分析案情選擇侵權(quán)之訴或是違約之訴
違約之訴中旅游者一般只能將組團(tuán)社作為被告；侵權(quán)之訴中由于地接社、履行輔助人、第三人的原因造成旅游者人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失的，旅游者可以將地接社、履行輔助人、第三人追加為被告。
在違約之訴中，因所涉法律關(guān)系為旅游合同關(guān)系，法院不支持精神損害撫慰金；在侵權(quán)之訴中，法院不支持退還旅游費(fèi)用。
（三）選擇管轄法院
旅游者提起違約之訴，可以按照協(xié)議管轄或地域管轄來(lái)選擇管轄法院，應(yīng)優(yōu)先適用協(xié)議管轄。
旅游者提起侵權(quán)之訴，可以按照特殊地域管轄，選擇事故發(fā)生地或被告所在地法院管轄；由于部分賠償項(xiàng)目的確立標(biāo)準(zhǔn)是以受訴法院所在地的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)作為依據(jù)的，故從賠償項(xiàng)目金額最大化的角度出發(fā)，宜選擇經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)地區(qū)的法院作為管轄法院。
（四）確定責(zé)任主體
由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的，由組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。
由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以要求組團(tuán)社承擔(dān)賠償責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。
但是，由于公共交通經(jīng)營(yíng)者的原因造成旅游者人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營(yíng)者依法承擔(dān)賠償責(zé)任，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營(yíng)者索賠。
（五）判斷時(shí)效
根據(jù)我國(guó)《民法通則》規(guī)定，人身?yè)p害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效是1年，實(shí)踐中法院一般會(huì)從寬掌握，基本都從司法鑒定結(jié)論出具之日起算，若存在拆除內(nèi)固定等后續(xù)治療手術(shù)的，從二次手術(shù)完畢出院之日起算；根據(jù)我國(guó)《民法總則》規(guī)定，財(cái)產(chǎn)損害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效為3年，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害之日起計(jì)算。人民法院不得主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)充分把握知道或者應(yīng)當(dāng)知道的涵義。
（六）申請(qǐng)?jiān)V訟（訴前）財(cái)產(chǎn)保全
為防止旅游經(jīng)營(yíng)者逃避債務(wù)、隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，根據(jù)實(shí)際情況需要調(diào)查責(zé)任主體的財(cái)產(chǎn)狀況，起草相關(guān)法律文書(shū)，告知當(dāng)事人依法提供相應(yīng)的擔(dān)保，及時(shí)申請(qǐng)辦理財(cái)產(chǎn)保全措施。
（七）起草《民事起訴狀》
旅游者可以將承保旅游經(jīng)營(yíng)者責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司列為第三人。
（八）制作《賠償項(xiàng)目清單》
（九）制作《訴訟證據(jù)清單》
（十）提起違約之訴列舉證據(jù)
10.1主體證據(jù)——原告的身份證/營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者工商登記信息；旅游者死亡的案件需提供原告與死者關(guān)系證明以及死者無(wú)其他繼承人證明，如果有繼承人放棄權(quán)利，必須提供經(jīng)過(guò)公證的聲明；如果有繼承人無(wú)法當(dāng)面在授權(quán)委托書(shū)簽字，必須提供經(jīng)過(guò)公證的授權(quán)委托書(shū)；原告為未成年人或者無(wú)民事行為能力的，必須同時(shí)提供法定代理人的身份證及關(guān)系證明；被告的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者工商登記信息。 追加地接社、履行輔助人、第三人為被告，提供相互之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系證明。
10.2有效合同關(guān)系存在證據(jù)——旅游合同、旅游行程單、旅游費(fèi)發(fā)票、出團(tuán)通知書(shū)。
10.3違約行為證據(jù)——舉證證明被告不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的事實(shí)；但主張被告不履行的義務(wù)為積極義務(wù)的除外。
10.4 請(qǐng)求違約賠償及損失金額的證據(jù)
10.4.1 事故證據(jù)——證明旅游者在旅游中發(fā)生人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事故證明或事故認(rèn)定書(shū)、事故報(bào)警記錄、同團(tuán)旅游者證人證言。
10.4.2醫(yī)療費(fèi)證據(jù)——門(mén)急診病歷、各種攝片及檢查報(bào)告、出院小結(jié)、救護(hù)車(chē)發(fā)票、門(mén)急診發(fā)票、住院發(fā)票、用藥清單、外購(gòu)藥及輔助器具發(fā)票（需提供醫(yī)院處方或者醫(yī)囑）、后續(xù)治療費(fèi)證明。
10.4.3誤工費(fèi)證據(jù)——按三期及傷殘鑒定書(shū)確定誤工天數(shù)。有固定收入的，需要其工作單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照、勞動(dòng)合同、因誤工減少收入的證明、稅單、銀行對(duì)賬單、工資簽收記錄；無(wú)固定收入的，按照其舉證證明的最近3年的平均收入計(jì)算或者參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。
10.4.4護(hù)理費(fèi)證據(jù)——按三期及傷殘鑒定書(shū)確定護(hù)理天數(shù)。醫(yī)院護(hù)工護(hù)理的憑護(hù)理費(fèi)發(fā)票；家人護(hù)理的則需要護(hù)理人工作單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照、勞動(dòng)合同、因誤工收入減少收入的證明、稅單、銀行對(duì)賬單、工資簽收記錄。
10.4.5交通費(fèi)證據(jù)——實(shí)際發(fā)生的與就醫(yī)地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、次數(shù)相符合的交通費(fèi)正規(guī)票據(jù)。
10.4.6住院伙食補(bǔ)助費(fèi)證據(jù)——按出院小結(jié)確定住院天數(shù)（20元/天）。
10.4.7營(yíng)養(yǎng)費(fèi)證據(jù)——三期及傷殘鑒定書(shū)確定營(yíng)養(yǎng)天數(shù)（20-40元/天）。
10.4.8殘疾賠償金證據(jù)——按三期及傷殘鑒定書(shū)確認(rèn)年限。戶口簿；農(nóng)業(yè)戶口要求按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的則需要事發(fā)前在城鎮(zhèn)地區(qū)居住滿一年的證明、事發(fā)前收入來(lái)源于城鎮(zhèn)地區(qū)滿一年的證明。
10.4.9殘疾輔助器具費(fèi)證據(jù)——醫(yī)囑、殘疾輔助器具配置機(jī)構(gòu)的對(duì)器具是否符合普通適用標(biāo)準(zhǔn)以及更換周期、維護(hù)費(fèi)用的意見(jiàn)、殘疾輔助器具費(fèi)發(fā)票。
10.4.10被撫養(yǎng)人生活費(fèi)證據(jù)——被撫養(yǎng)人與傷者或死者的關(guān)系證明、被撫養(yǎng)人共有多少扶養(yǎng)義務(wù)人的證明、被撫養(yǎng)人喪失勞動(dòng)能力的證明、被撫養(yǎng)人沒(méi)有其他生活來(lái)源的證明；被扶養(yǎng)人戶口簿；農(nóng)業(yè)戶口要求按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的則需要事發(fā)前在城鎮(zhèn)地區(qū)居住滿一年的證明、事發(fā)前收入來(lái)源于城鎮(zhèn)地區(qū)滿一年的證明。
10.4.11喪葬費(fèi)——居民死亡醫(yī)學(xué)證明、尸檢報(bào)告、火化證明、戶籍注銷(xiāo)證明。
10.4.12死亡賠償金證據(jù)——農(nóng)業(yè)戶口要求按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的則需要事發(fā)前在城鎮(zhèn)地區(qū)居住滿一年的證明、事發(fā)前收入來(lái)源于城鎮(zhèn)地區(qū)滿一年的證明。
10.4.13康復(fù)費(fèi)證據(jù)——醫(yī)囑，康復(fù)費(fèi)發(fā)票。
10.4.14整容費(fèi)證據(jù)——醫(yī)囑，整容費(fèi)發(fā)票。
10.4.15住宿費(fèi)證據(jù)——住宿費(fèi)發(fā)票（根據(jù)傷亡情況旅游者及家屬合理的住宿）。
10.4.16精神損害撫慰金證據(jù)——按三期及傷殘鑒定書(shū)確定傷殘等級(jí)，構(gòu)成傷殘法院才支持精神損害撫慰金。
10.4.17物損費(fèi)證據(jù)——事發(fā)報(bào)警的物損清單記錄證據(jù)，受損物的購(gòu)物發(fā)票或者購(gòu)物時(shí)間、價(jià)格證據(jù)；事后維修的提供維修清單、修理費(fèi)發(fā)票。
10.4.18鑒定費(fèi)證據(jù)——按三期及傷殘鑒定書(shū)及鑒定費(fèi)發(fā)票。
10.4.19律師費(fèi)證據(jù)——律師聘用合同、律師費(fèi)發(fā)票。
10.4.20其他相關(guān)證據(jù)。
（十一）提起侵權(quán)之訴列舉證據(jù)
11.1主體證據(jù)——同10.1。
11.2 合法權(quán)益受損害證據(jù)——同10.4.1。
11.3侵權(quán)行為證據(jù)——舉證證明被告未履行或未充分履行安全保障義務(wù)等合同義務(wù)以及存在違法性加害行為的事實(shí)；但主張被告不履行的義務(wù)為積極義務(wù)的除外。
11.4 侵權(quán)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系證據(jù)——推定存在的因果關(guān)系。
11.5 請(qǐng)求損害賠償金額證據(jù)——同10.4.2至10.4.20。
（十二）立案
向受訴法院提交起訴材料，并視情況一并提出傷殘及三期鑒定、勞動(dòng)能力鑒定等申請(qǐng)。
（十三）庭審
代理旅游者的主要工作是前期證據(jù)的收集與整理，著重審查旅游經(jīng)營(yíng)者是否充分履行安全保障義務(wù)。庭審中的關(guān)注點(diǎn)則是針對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者、第三人的抗辯，對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者未盡到或未充分盡到安全保障義務(wù)、賠償費(fèi)用的合理性、證據(jù)的相關(guān)性及證明力等陳述辯論意見(jiàn)，必要的話，對(duì)于旅游經(jīng)營(yíng)者、第三人提供的反駁證據(jù)還要跟進(jìn)后續(xù)調(diào)查取證工作，進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)己方證據(jù)。
（十四）執(zhí)行
14.1協(xié)助旅游者辦理保險(xiǎn)公司理賠事宜。
14.2對(duì)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索。
14.3申請(qǐng)法院對(duì)被執(zhí)行人及時(shí)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。
14.4必要時(shí)申請(qǐng)追加或者變更被執(zhí)行人。
14.5及時(shí)發(fā)現(xiàn)和阻止被執(zhí)行人惡意轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)限制被執(zhí)行人相關(guān)的消費(fèi)和出行自由。
14.6針對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物及時(shí)申請(qǐng)?jiān)u估和拍賣(mài)。
第五章 代理旅游經(jīng)營(yíng)者的步驟及要點(diǎn)
（一）確認(rèn)案件管轄權(quán)
同第四章（一）；視情況決定是否提出管轄權(quán)異議申請(qǐng)。
（二）確認(rèn)管轄法院
同第四章（三）；視情況決定是否提出管轄權(quán)異議申請(qǐng)。
（三）確定責(zé)任主體
同第四章（四）。
（四）判斷時(shí)效
同第四章（五）；起訴超過(guò)訴訟時(shí)效，可請(qǐng)求法院駁回訴請(qǐng)。
（五）審核違約之訴原告證據(jù)
從證據(jù)三性分析證據(jù)，準(zhǔn)備質(zhì)證意見(jiàn)。
5.1主體證據(jù)——參照10.1，審核原、被告雙方的訴訟主體資質(zhì)是否適格。
5.2 有效合同關(guān)系存在證據(jù)——核實(shí)真實(shí)性；否認(rèn)存在合同關(guān)系的，應(yīng)舉證證明對(duì)方當(dāng)事人提出的合同載體證據(jù)不具有證明效力。
5.3 違約行為證據(jù)——核實(shí)真實(shí)性；旅游經(jīng)營(yíng)者抗辯理由應(yīng)圍繞已經(jīng)盡到安全保障義務(wù)、存在不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件、原告自己有過(guò)錯(cuò)等舉證證明。
5.4 審核違約賠償及損失金額的證據(jù)
5.4.1 事故證據(jù)——核實(shí)事故過(guò)程以及原告提供事故證據(jù)的真實(shí)性，合理區(qū)分責(zé)任；調(diào)查旅游者在事故中是否存在過(guò)錯(cuò)；確認(rèn)旅游意外傷害保險(xiǎn)的理賠以及旅行社責(zé)任保險(xiǎn)的責(zé)任認(rèn)定情況。
5.4.2 醫(yī)療費(fèi)證據(jù)——核對(duì)真實(shí)性，所有證據(jù)的抬頭必須與受損旅游者姓名一致；醫(yī)療費(fèi)發(fā)票的時(shí)間、就診醫(yī)院應(yīng)當(dāng)與病歷記錄相符合；核對(duì)醫(yī)療項(xiàng)目與受損事故的關(guān)聯(lián)性；核實(shí)醫(yī)療費(fèi)用中非醫(yī)保費(fèi)用的大??；核實(shí)外購(gòu)藥及輔助器具是否有處方或者醫(yī)囑；是否使用了醫(yī)?；蛘咂渌鐣?huì)保險(xiǎn)。
5.4.3 誤工費(fèi)證據(jù)——核對(duì)三期及傷殘鑒定報(bào)告確定的休息期限；需注意鑒定報(bào)告確定的誤工時(shí)間不能超過(guò)定殘日；嚴(yán)格審查工作單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照、勞動(dòng)合同、因誤工收入減少的證明、稅單、銀行對(duì)賬單、工資簽收記錄；調(diào)查是否存在工傷情況。
5.4.4 護(hù)理費(fèi)證據(jù)——核對(duì)三期及傷殘鑒定報(bào)告確定的護(hù)理期限；核對(duì)護(hù)理費(fèi)發(fā)票的價(jià)格及時(shí)間；家人護(hù)理的嚴(yán)格審查護(hù)理人工作單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照、勞動(dòng)合同、因誤工收入減少的證明、稅單、銀行對(duì)賬單、工資簽收記錄。
5.4.5 交通費(fèi)證據(jù)——核對(duì)交通費(fèi)票據(jù)與就醫(yī)地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、次數(shù)是否相符合。
5.4.6 住院伙食補(bǔ)助費(fèi)證據(jù)——核對(duì)出院小結(jié)，確定住院天數(shù)（20元/天）。
5.4.7 營(yíng)養(yǎng)費(fèi)證據(jù)——核對(duì)三期及傷殘鑒定報(bào)告確定的營(yíng)養(yǎng)期限（20-40元/天）。
5.4.8 殘疾賠償金證據(jù)——核實(shí)原告戶籍資料原件以及受損旅游者事發(fā)前在城鎮(zhèn)地區(qū)居住滿一年、收入來(lái)源于城鎮(zhèn)地區(qū)滿一年證明的真實(shí)性，庭審前可視情況向受損旅游者居住地及工作場(chǎng)所的居委會(huì)及警署等調(diào)查核實(shí)情況；審查三期及傷殘鑒定報(bào)告所認(rèn)定的傷殘等級(jí)是否成立，視情況確定是否申請(qǐng)重新鑒定，主要審查原則如下：
5.4.8.1如鑒定的委托人是個(gè)人或者律師事務(wù)所，則需對(duì)鑒定書(shū)嚴(yán)格審核。
5.4.8.2 根據(jù)鑒定規(guī)則，評(píng)定時(shí)機(jī)應(yīng)當(dāng)是事故所致的直接損害或者因損害所致的并發(fā)癥治療終結(jié)為準(zhǔn)。故需核對(duì)鑒定時(shí)間與事故時(shí)間、診療時(shí)間的間隔，并查看病史（是否有需要進(jìn)一步治療的醫(yī)囑），了解鑒定時(shí)被鑒定人是否已經(jīng)治療終結(jié)（如內(nèi)、外固定是否拆除，是否已經(jīng)進(jìn)行了功能鍛煉）。
5.4.8.3 查看鑒定報(bào)告上的病史摘要內(nèi)容與原病史是否一致，或者是否存在重大遺漏（如是否缺乏急診時(shí)病情），若病史記錄內(nèi)容與事故發(fā)生具有較長(zhǎng)時(shí)間間隔，則需考慮本起事故是否是導(dǎo)致該損害的直接原因。
5.4.8.4鑒定結(jié)論存疑的常見(jiàn)問(wèn)題：（引用自《律師代理機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任糾紛案件操作指引（2017）》1.11.4—1.11.5）
5.4.8.4.1 因關(guān)節(jié)功能障礙定殘的，需看門(mén)診病史復(fù)診時(shí)的體格檢查是否存在關(guān)節(jié)活動(dòng)障礙的情況（如復(fù)查時(shí)病史記錄活動(dòng)可，活動(dòng)自如等，則可對(duì)構(gòu)成殘疾存疑），事故所致的損傷部位是否存在不可能或者難以導(dǎo)致該關(guān)節(jié)功能障礙的情況（如單純的四肢長(zhǎng)骨骨折，在骨折部分非關(guān)節(jié)處時(shí)一般不會(huì)影響關(guān)節(jié)功能；鎖骨主要功能是支撐胸廓，此處骨折通常不會(huì)導(dǎo)致肩關(guān)節(jié)功能障礙）。
5.4.8.4.2 因肋骨骨折根數(shù)、牙齒脫落枚數(shù)定殘的，需查看病史中關(guān)于肋骨骨折的影像報(bào)告與法醫(yī)閱片是否存在不一致的情況（注意第1—第3肋骨較短，第11、第12肋系浮肋一般不易骨折）；牙齒脫落的枚數(shù)是否存在與病史的體格檢查不一致的情況。
5.4.8.4.3 因神經(jīng)、精神系統(tǒng)障礙定殘的，需核對(duì)病史是否存在損傷神經(jīng)系統(tǒng)的記錄，如顱腦損傷需考慮有腦實(shí)質(zhì)的損害或者明顯的嚴(yán)重顱內(nèi)血腫（非單純性顱骨骨折、皮下血腫等）才可能并發(fā)神經(jīng)、精神障礙；外傷性癲癇需考慮受傷當(dāng)時(shí)是否有顱內(nèi)損害，是否有明確的癲癇病史以及腦電圖變化，是否被明確認(rèn)定為外傷性癲癇；病史中如果記載被鑒定人體檢時(shí)神清、自主活動(dòng)、應(yīng)答自如、查體配合等內(nèi)容，則有必要考慮不構(gòu)成精神障礙。
5.4.8.4.4 因脊柱椎體骨折定殘的，需核對(duì)鑒定時(shí)是否有相關(guān)影像片（X光片、CT片、MRI片），注意核對(duì)X片和CT、MRI是否一致，注意病史及法醫(yī)閱片是否一致，是否詳細(xì)描述了椎體骨折的情況（如壓縮1/3以上才構(gòu)成10級(jí)，粉碎性骨折才構(gòu)成9級(jí)，故單純描述壓縮性骨折，未注明壓縮程度的，一般無(wú)法構(gòu)成殘疾）。
5.4.8.4.5 查看損害后果與事故的關(guān)聯(lián)，被鑒定人是否在損害前就存在疾病或者損害的事實(shí)，如陳舊性骨折（骨折線模糊，陳舊性椎體壓縮性骨折）、高血壓導(dǎo)致的腦血管意外、糖尿病導(dǎo)致的視力受損、原發(fā)性癲癇或者腦瘤、腦炎導(dǎo)致的癲癇等；被鑒定人是否在事故發(fā)生一段時(shí)間后另行就診，而損害部位與病史記錄的原事故損害部位不一致或者明顯加重，需考慮其他因素所致。
5.4.8.4.6 根據(jù)病史判斷：原告是否存在不遵守醫(yī)囑，或者醫(yī)療行為不當(dāng)導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大的情況。
5.4.9 殘疾輔助器具費(fèi)證據(jù)——核實(shí)器具是否符合普通適用標(biāo)準(zhǔn)以及更換周期、維護(hù)費(fèi)用的合理性；調(diào)查受損旅游者實(shí)際配制的殘疾輔助器具是否與訴請(qǐng)一致；可赴其他殘疾輔助器具配制機(jī)構(gòu)詢價(jià)。
5.4.10 被撫養(yǎng)人生活費(fèi)證據(jù)——核實(shí)被撫養(yǎng)人與受損旅游者的關(guān)系、被撫養(yǎng)人共有多少扶養(yǎng)義務(wù)人、被撫養(yǎng)人喪失勞動(dòng)能力、被撫養(yǎng)人沒(méi)有其他生活來(lái)源的證明；核實(shí)被扶養(yǎng)人戶籍資料原件以及被扶養(yǎng)人事發(fā)前在城鎮(zhèn)地區(qū)居住滿一年、收入來(lái)源于城鎮(zhèn)地區(qū)滿一年的證明。
5.4.11喪葬費(fèi)——核對(duì)計(jì)算，按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個(gè)月總額計(jì)算。
5.4.12 死亡賠償金證據(jù)——核實(shí)受損旅游者戶籍資料原件以及事發(fā)前在城鎮(zhèn)地區(qū)居住滿一年、收入來(lái)源于城鎮(zhèn)地區(qū)滿一年的證明。
5.4.13 康復(fù)費(fèi)證據(jù)——核實(shí)是否有醫(yī)囑以及康復(fù)項(xiàng)目與受損事故的關(guān)聯(lián)性。
5.4.14 整容費(fèi)證據(jù)——核實(shí)是否有醫(yī)囑以及整容項(xiàng)目與受損事故的關(guān)聯(lián)性。
5.4.15 住宿費(fèi)證據(jù)——住宿費(fèi)發(fā)票（根據(jù)受損旅游者情況核對(duì)其與家屬合理的住宿時(shí)間、人數(shù)、費(fèi)用）。
5.4.16 精神損害撫慰金證據(jù)——核對(duì)三期及傷殘鑒定書(shū)認(rèn)定的傷殘等級(jí)，構(gòu)成傷殘法院才支持精神損害撫慰金，一般按五千元一個(gè)傷殘等級(jí)。
5.4.17 物損費(fèi)證據(jù)——核對(duì)物損清單記錄，核實(shí)受損物的價(jià)格及折舊或者維修清單、發(fā)票。
5.4.18 鑒定費(fèi)證據(jù)——核實(shí)真實(shí)性。
5.4.19 律師費(fèi)證據(jù)——核實(shí)真實(shí)性。
5.4.20 其他相關(guān)證據(jù)——核實(shí)真實(shí)性。
（六）審核侵權(quán)之訴原告證據(jù)
6.1 主體證據(jù)——參照10.1，審核原、被告雙方的訴訟主體資質(zhì)是否適格，是否還有侵權(quán)行為人應(yīng)追加被告。
6.2 合法權(quán)益受損害證據(jù)——核實(shí)事故過(guò)程以及原告提供事故證據(jù)的真實(shí)性，合理區(qū)分責(zé)任；調(diào)查旅游者在事故中是否存在過(guò)錯(cuò)；調(diào)查事故是否還有遺漏的責(zé)任方；確認(rèn)侵權(quán)方的保險(xiǎn)理賠明細(xì)及金額，旅行社責(zé)任保險(xiǎn)的責(zé)任認(rèn)定情況。
6.3 侵權(quán)行為證據(jù)——核實(shí)真實(shí)性；旅游經(jīng)營(yíng)者抗辯理由應(yīng)圍繞已經(jīng)盡到安全保障義務(wù)、存在不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免、原告自己有過(guò)錯(cuò)等。
6.4 侵權(quán)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系證據(jù)——推定存在的因果關(guān)系。
6.5 審核損害賠償及損失金額證據(jù)——同5.4.2至5.4.20。
（七）提交相關(guān)抗辯證據(jù)
就旅游合同糾紛而言，旅游經(jīng)營(yíng)者作為安全保障義務(wù)人，無(wú)論是違約之訴或是侵權(quán)之訴，審理安全保障義務(wù)的內(nèi)容是相似的，對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)最重要的就是證明自己已經(jīng)充分地履行了安全保障義務(wù)，為此提供證據(jù)。
7.1免責(zé)事由證據(jù)——不可抗力、緊急避險(xiǎn)、無(wú)因果關(guān)系，旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件。
7.2 履行安全保障義務(wù)證據(jù)——舉證證明旅游經(jīng)營(yíng)者或者提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂(lè)等履行輔助人，在合理的限度內(nèi)，已經(jīng)盡到對(duì)旅游者的人身、財(cái)產(chǎn)安全所承擔(dān)的注意、保護(hù)、救助義務(wù)。
7.2.1簽合同時(shí)及出行前履行安全告知證據(jù)——受損旅游者簽名的旅游合同、安全告知書(shū)、出團(tuán)通知書(shū)、安全信息卡。
7.2.2選擇合格供應(yīng)商證據(jù)——委托地接社的資質(zhì)證明、履行輔助人的資質(zhì)證明。
7.2.2.1境內(nèi)地接社須具有經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)務(wù)許可證；境外地接社應(yīng)選擇國(guó)家旅游局官網(wǎng)公布的旅游目的地國(guó)家或地區(qū)的政府指定的接待中國(guó)旅游團(tuán)隊(duì)的旅行社。
7.2.2.2 代理社代理旅游產(chǎn)品須具有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)務(wù)許可證。
7.2.2.3旅游包車(chē)的客運(yùn)單位、營(yíng)運(yùn)車(chē)輛、駕駛員都必須具有相應(yīng)資質(zhì)：客運(yùn)單位除了具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照外，還必須具有《道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)許可證》；營(yíng)運(yùn)車(chē)輛除了具有與客運(yùn)單位戶名一致的《車(chē)輛行駛證》外，還必須具有《道路運(yùn)輸證》，還必須足額投?！兜缆房瓦\(yùn)承運(yùn)人責(zé)任保險(xiǎn)》和《機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)》；駕駛員除了具有準(zhǔn)駕營(yíng)運(yùn)車(chē)輛的《機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證》外，還必須具有《從業(yè)資格證》。
7.2.2.4 住宿酒店須具有涉及旅游者安全的必備資質(zhì)：消防部門(mén)《消防安全合格鑒定書(shū)》、公安機(jī)關(guān)《旅館業(yè)特種行業(yè)許可證》、衛(wèi)生局《公共場(chǎng)所衛(wèi)生許可證》、食藥監(jiān)局《餐飲服務(wù)許可證》《食品流通許可證》、安監(jiān)局《電梯安全運(yùn)行許可證》等。
7.2.2.5 經(jīng)營(yíng)高空、高速、水上、潛水、探險(xiǎn)等高風(fēng)險(xiǎn)旅游項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定取得經(jīng)營(yíng)許可。
7.2.3安全保障措施證據(jù)——常規(guī)旅游項(xiàng)目以及高風(fēng)險(xiǎn)旅游項(xiàng)目或者向老年人、未成年人、殘疾人提供旅游服務(wù)的安全保護(hù)措施預(yù)案。
7.2.4配備專(zhuān)業(yè)領(lǐng)隊(duì)、導(dǎo)游證據(jù)——提供接待服務(wù)人員的領(lǐng)隊(duì)證、導(dǎo)游證。
7.2.5 行中履行告知（說(shuō)明警示提示）義務(wù)證據(jù)——錄音、視頻、證人證言、游客意見(jiàn)表等。
7.2.6 事后救助義務(wù)證據(jù)——報(bào)警及急救電話主叫被叫證明，陪同就醫(yī)等證明。
7.3墊付費(fèi)用票據(jù)——醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)發(fā)票等。
7.4 借條或者收條——受損旅游者或家屬借支費(fèi)用的簽收憑證。
7.5 已獲責(zé)任險(xiǎn)理賠金額證據(jù)——保險(xiǎn)公司理賠明細(xì)及支付簽收單。
（八）擬答辯意見(jiàn)、代理意見(jiàn)書(shū)
（九）參加庭審
旅游經(jīng)營(yíng)者抗辯主要圍繞充分履行安全保障義務(wù)。庭審中的關(guān)注點(diǎn)：一是，針對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者已經(jīng)盡到安全保障義務(wù)、損害賠償金額的合理性、證據(jù)的相關(guān)性及證明力等陳述辯論意見(jiàn)，必要的話，對(duì)于旅游者提供的反駁證據(jù)還要跟進(jìn)后續(xù)調(diào)查取證工作，進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)己方證據(jù)；二是，根據(jù)旅游經(jīng)營(yíng)者在受損事故中的責(zé)任區(qū)分，針對(duì)已墊付費(fèi)用、地接社或履行輔助人以及實(shí)施侵權(quán)行為第三人的責(zé)任保險(xiǎn)已理賠費(fèi)用應(yīng)在請(qǐng)求損害賠償金額中扣除陳述明確意見(jiàn)。
（十）執(zhí)行
提醒旅游經(jīng)營(yíng)者及時(shí)履行生效法律文書(shū)，以避免原告申請(qǐng)執(zhí)行而增加費(fèi)用損失及名譽(yù)損失。
第六章 代理旅游糾紛案件涉及主要法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)
（一）法律
1.1《中華人民共和國(guó)民法總則》
1.2《中華人民共和國(guó)民法通則》
1.3《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》
1.4 《中華人民共和國(guó)合同法》
1.5《中華人民共和國(guó)旅游法》
1.6《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》
1.7《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》
（二）司法解釋
2.1最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
2.2最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》
2.3最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法若干問(wèn)題的通知》
2.4最高人民法院《關(guān)于如何理解最高人民法院〈關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的通知〉第四條的答復(fù)》
2.5最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》
（三）行政法規(guī)
3.1《旅行社條例》
3.2《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》
3.3《上海市旅游條例》
3.4《司法鑒定程序通則》
（四）部門(mén)規(guī)章
4.1《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》
4.2 《旅行社責(zé)任保險(xiǎn)管理辦法》
（五）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)
5.1 《旅行社服務(wù)質(zhì)量賠償標(biāo)準(zhǔn)》
5.2 《上海市境內(nèi)旅游合同示范文本（2013版）》
5.3 《上海市出境旅游合同示范文本（2013版）》
5.4 《上海市郵輪旅游合同示范文本（2015版）》
5.5 《境內(nèi)旅游組團(tuán)社和地接社合同（示范文本）》
執(zhí)筆：
王立群（上海市律師協(xié)會(huì)會(huì)展與旅游業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任、上海英大律師事務(wù)所主任）
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號(hào)
