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最高院第九次《民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》） 于 2019年11月8日發(fā)布，《九民紀(jì)要》的發(fā)布使得在民商領(lǐng)域長期存在爭議的許多問題都得到了指導(dǎo)意義上的規(guī)范。《九民紀(jì)要》雖并非司法解釋，并不具有法律強(qiáng)制效力，不能作為裁判的依據(jù)進(jìn)行援引，但《九民紀(jì)要》的公布，對統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范自由裁量權(quán)，增強(qiáng)民商事審判的公開性、透明度以及可預(yù)期性，提高司法公信力具有重要意義。本文中筆者將結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定對《九民紀(jì)要》中關(guān)于公司對外擔(dān)保問題進(jìn)行解讀。
一、公司對外擔(dān)保的效力問題之爭議焦點(diǎn)
公司對外提供擔(dān)保，這是實(shí)務(wù)中常見的一種擔(dān)保方式，但是確長期充滿爭議：法定代表人擅自簽署擔(dān)保合同，擔(dān)保合同是否對公司發(fā)生效力？若股東會決議系偽造的，公司是否仍要就擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)？怎樣既能平衡公司的利益，又能確保債權(quán)人的權(quán)益呢？
公司對外擔(dān)保的法律依據(jù)是《公司法》第十六條規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?/span>
該條規(guī)定了公司對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行的內(nèi)部機(jī)關(guān)決議程序，但是對于公司的法定代表人或者其他人員違反法定程序即未經(jīng)股東會或董事會決議而擅自實(shí)施的對外擔(dān)保行為效力如何認(rèn)定問題，卻并未加以規(guī)定，由此產(chǎn)生了新的法律適用問題，使得各地法院對此類公司為他人提供擔(dān)保的案件處理較為混亂。
案例一
重慶市第五中級人民法院審理的殷果與李德坪、重慶市永豪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等民間借貸糾紛[(2014)渝五中法民終字第04024號]認(rèn)為，“至于永豪公司稱依照《中華人民共和國公司法》規(guī)定，公司對外擔(dān)保需要股東會決議或董事會決議，而本案中殷果并未出示以上決議的問題。本院認(rèn)為，債權(quán)人殷果并非永豪公司股東，其對永豪公司的擔(dān)保只應(yīng)盡形式審查義務(wù)，不應(yīng)要求其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查?，F(xiàn)永豪公司在擔(dān)保人處蓋章，殷果即有理由相信永豪公司的擔(dān)保是其真實(shí)意思表示。且永豪公司系封閉性公司，股東并非不特定的多數(shù)人，如果其法定代表人持公章對外擔(dān)保而其他股東不知曉，說明其公司內(nèi)部的管理不規(guī)范，但不能以此對抗無過錯(cuò)的債權(quán)人。因此，公司對外擔(dān)保即使未經(jīng)股東會決議，其擔(dān)保也不當(dāng)然無效?！?/span>
案例二
山東省高級人民法院審理的吳法順與山東聊城鑫昌置業(yè)有限公司、北京楓泉博凌國際投資擔(dān)保有限公司等民間借貸糾紛[(2013)魯民一終字第414號]認(rèn)為:吳法順的代理人作為專業(yè)的法律工作者，對公司擔(dān)保的有關(guān)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)熟悉，在未見到鑫昌公司董事會或者股東會準(zhǔn)許趙書軍實(shí)施擔(dān)保的決議，并且在親身經(jīng)歷了鑫昌公司拒絕擔(dān)保的情況下，對趙書軍不能代表鑫昌公司簽訂“五方協(xié)議”，至少應(yīng)當(dāng)知道。在此情形下，其仍然接受趙書軍以鑫昌公司的資產(chǎn)提供擔(dān)保的行為，對趙書軍損害鑫昌公司利益采取了放任的態(tài)度，因而具有共同的故意。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第2款之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定“五方協(xié)議”中有關(guān)鑫昌公司擔(dān)保的條款無效。
結(jié)合上述案例，可以歸納總結(jié)在《九民紀(jì)要》出臺前，司法裁判的主流觀點(diǎn)有以下兩種：
第一，效力歸屬于公司說?！豆痉ā返?6條性質(zhì)上屬于管理性規(guī)定，不屬于導(dǎo)致合同無效的事由，法定代表人具有代表公司對外簽訂合同的權(quán)利，公司股東會決議屬于公司內(nèi)部管理規(guī)范，債權(quán)人沒有審查公司內(nèi)部決議的義務(wù)。故，即便法定代表人未經(jīng)決議程序擅自對外簽訂擔(dān)保合同，也不影響合同效力，公司應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)合同約定的擔(dān)保責(zé)任；
第二，效力不歸屬于公司說?！豆痉ā返?6條屬于效力性規(guī)定，屬于推定合同相對人知道并且應(yīng)當(dāng)知道的強(qiáng)制性法律規(guī)定。故，合同相對人負(fù)有對公司內(nèi)部決議進(jìn)行形式審查的義務(wù)，否則擔(dān)保合同因違法法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，公司不應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人承擔(dān)合同約定的擔(dān)保責(zé)任。
實(shí)踐中，對于公司對外提供擔(dān)保的合同效力問題的爭議還有很多，比如參照無權(quán)代理，因此效力不歸屬于公司；法定代表人是公司的意思機(jī)關(guān)，法定代表人對外作出的意思表示則代表公司的意思，故效力歸屬于公司等等。
二、 《九民紀(jì)要》于爭議焦點(diǎn)之采取觀點(diǎn)分析
對于公司要不要擔(dān)責(zé)，《九民紀(jì)要》采取了平衡公司與債權(quán)人的觀點(diǎn)，符合我國國情，結(jié)果大致公平，起到了定紛止?fàn)幍淖饔谩?/span>
（一） 違反《公司法》第16條構(gòu)成越權(quán)代表
《公司法》第16條屬于對法定代表人的代表權(quán)作出的限制，目的是防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保，從而給公司和中小股東帶來利益損害。根據(jù)該條規(guī)定，“擔(dān)保行為不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機(jī)關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效?！?/span>
《九民紀(jì)要》采取的觀點(diǎn)是代表權(quán)限制規(guī)范說，即法定代表人盡管可以一般地代表公司對外從事行為，但對于擔(dān)保行為，因其涉及公司以及股東的重大利益，不是法定代表人所能單獨(dú)決定事項(xiàng)， 而必須要以公司股東(大)會、董事會等公司機(jī)構(gòu)的決議作為法定代表人代表權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔(dān)保的，構(gòu)成越權(quán)代表，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定來認(rèn)定其效力。此外，該種學(xué)說還認(rèn)為，《公司法》第16條屬于組織規(guī)范的范疇，不能簡單將其界定為效力性規(guī)定或管理性規(guī)定。
（二） 債權(quán)人善意的認(rèn)定
法定代表人越權(quán)代表，擔(dān)保合同有效與否還得取決于訂立合同時(shí)債權(quán)人善意與否，若為善意，則擔(dān)保合同有效，公司需要承擔(dān)擔(dān)保合同約定的義務(wù)；如并非善意，則擔(dān)保合同不對公司發(fā)生效力。
《九民紀(jì)要》第18條明確規(guī)定，所謂善意，是指債權(quán)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同。《九民紀(jì)要》對這種情況下作了區(qū)別規(guī)定：擔(dān)保分為關(guān)聯(lián)擔(dān)保與非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，相應(yīng)地，在善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。
關(guān)聯(lián)擔(dān)保對債權(quán)人是否為善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一定程度上嚴(yán)于非關(guān)聯(lián)擔(dān)保。所謂關(guān)聯(lián)擔(dān)保，即為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，未按照《公司法》第16條所規(guī)定的經(jīng)股東（大）會決議，構(gòu)成越權(quán)代表。在此情況下，債權(quán)人主張擔(dān)保合同有效，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其在訂立合同時(shí)對股東（大）會決議進(jìn)行了審查，這種審查較形式審查要求更為嚴(yán)苛，不但需要證明股東（大）會作出了決議，并且決議的表決程序必須符合《公司法》第16條的規(guī)定，即在排除被擔(dān)保股東表決權(quán)的情況下，該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定。
所謂非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，是指公司為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，此時(shí)由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。這種情況下，債權(quán)人對于董事會或股東（大）會的審查更傾向于形式審查的審查標(biāo)準(zhǔn)，只需要盡到必要的注意義務(wù)即可被認(rèn)定為善意。無論章程是否對決議機(jī)關(guān)作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機(jī)關(guān)為董事會還是股東（大）會，根據(jù)《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人”的規(guī)定，只要債權(quán)人能夠證明其在訂立擔(dān)保合同時(shí)對董事會決議或者股東（大）會決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但公司能夠證明債權(quán)人明知公司章程對決議機(jī)關(guān)有明確規(guī)定的除外。至于機(jī)關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔(dān)保金額超過法定限額等事由，并不能認(rèn)定債權(quán)人在訂立合同時(shí)為非善意。當(dāng)然，公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的就另當(dāng)別論了。
盡管《九民紀(jì)要》對善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保進(jìn)行了不同程度的認(rèn)定，但無論哪種情況，均需合同相對人盡到形式審查的義務(wù)，基本要求包括：一是審查股東或者董事的身份是否屬實(shí);二是在關(guān)聯(lián)擔(dān)保情況下，應(yīng)當(dāng)回避表決的股東是否參與了表決。但總的來說，對合同相對人形式審查的義務(wù)的要求不可過高，否則將不利于保護(hù)合同相對人的權(quán)益。
（三）無須機(jī)關(guān)決議的例外情況
《九民紀(jì)要》第19條明確規(guī)定：“存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有公司機(jī)關(guān)決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實(shí)意思表示，合同有效：
（1）公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司，或者是開展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)；
（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔(dān)保；
（3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系；
（4）擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。”
該項(xiàng)規(guī)定雖然規(guī)定了無須機(jī)關(guān)決議的四種例外情況，但是這并不代表合同相對人不用承擔(dān)對公司法定代表人是否得到該公司授權(quán)等內(nèi)容的審查義務(wù)。
（四）越權(quán)擔(dān)保的民事責(zé)任
在《九民紀(jì)要》頒布前，實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)，分別為：
一）只要公司法定代表人或者授權(quán)代表在擔(dān)保合同上簽字，合同上加蓋有公司印章，該合同就是有效的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
二）法定代表人簽訂擔(dān)保合同的效力不歸屬于公司，公司不承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)保人參照無權(quán)代理承擔(dān)責(zé)任。
三）在擔(dān)保合同無效的情況下，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分責(zé)任。
第三種更好地平衡了公司和債權(quán)人的利益，而《九民紀(jì)要》采用的正是第三種觀點(diǎn)。其規(guī)定在越權(quán)擔(dān)保的情形下，擔(dān)保合同有效，公司按照擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；擔(dān)保合同無效，則按照《擔(dān)保法》第5條、《擔(dān)保法解釋》第7、8條，債務(wù)人、債權(quán)人、擔(dān)保人根據(jù)過錯(cuò)各自承擔(dān)民事責(zé)任。但公司舉證證明債權(quán)人明知法定代表人超越權(quán)限或者機(jī)關(guān)決議系偽造或者變造，公司不承擔(dān)責(zé)任。
此項(xiàng)規(guī)定在一定程度上解決了以往因?yàn)閾?dān)保人沒有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力，而導(dǎo)致債權(quán)人因?yàn)闆]有審查決議承受較大損失的問題。
（五）公司的權(quán)利救濟(jì)
公司的權(quán)利救濟(jì)途徑有兩種，分別為：
一） 公司自身有權(quán)直接請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任;
二）如果公司自身沒有起訴追究法定代表人的賠償責(zé)任，股東可以依據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定提起股東代表訴訟，以自己的名義為了公司的利益向法院起訴，請求法定代表人向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。從而鼓勵廣大中小投資者使用股東代表訴訟這一利器，維護(hù)公司和股東自身的合法權(quán)益。
（六）上市公司為他人提供擔(dān)保
《九民紀(jì)要》第22條明確規(guī)定：“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效?！?/span>
上市公司只要進(jìn)行合規(guī)擔(dān)保，都會進(jìn)行公告。因此，為了保證證券市場的健康發(fā)展，《九民紀(jì)要》規(guī)定，合同相對人只須審查上市公司公開披露的信息，就能保證根據(jù)該信息訂立的擔(dān)保合同的有效性。
（七）債務(wù)加入準(zhǔn)用擔(dān)保規(guī)則
《九民紀(jì)要》第23條明確規(guī)定：“法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人或者向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問題，參照本紀(jì)要關(guān)于公司為他人提供擔(dān)保的有關(guān)規(guī)則處理?！?/span>
債務(wù)加入，在現(xiàn)行法上并無規(guī)定。但民法典草案對此進(jìn)行了規(guī)定。為了配合未來民法典的出臺，《九民紀(jì)要》對此進(jìn)行了規(guī)范。該規(guī)定明確了債務(wù)加入適用上述擔(dān)保規(guī)則，即法定代表人以公司名義約定債務(wù)加入構(gòu)成越權(quán)代表的，按照訂立合同時(shí)債權(quán)人是否善意分別認(rèn)定合同的效力。
三、《九民紀(jì)要》下對公司與合同相對人的建議
（一）對公司的建議
公司為了減少公司對外擔(dān)保合同的風(fēng)險(xiǎn)，可以在其公司章程內(nèi)明確規(guī)定對除股東或?qū)嶋H控制人之外的其他擔(dān)保人提供擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)、擔(dān)保額度等內(nèi)容，從而在糾紛發(fā)生后，通過章程的內(nèi)容來主張合同相對人在訂立合同時(shí)未盡合理審查義務(wù)，不能認(rèn)定其為善意，從而主張合同無效。
（二）對合同相對人的影響
合同相對人在締結(jié)擔(dān)保合同接受第三方公司提供擔(dān)保時(shí)，一定要盡到對決議的形式審查義務(wù)，必須審查公司股東（大）會或董事會授權(quán)法定代表人（或其他授權(quán)代表）提供擔(dān)保的決議，以避免有關(guān)擔(dān)保合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。需要注意的是：
1、第三方公司提供的擔(dān)保類型除了保證、抵押、質(zhì)押等法定擔(dān)保類型外，還包括了非典型性擔(dān)保，如以轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)為形式的讓與擔(dān)保，承諾代為清償、差額補(bǔ)足、遠(yuǎn)期收購債權(quán)等新型增信措施。
2、在關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下，在形式審查的基礎(chǔ)上必須要求公司提交股東會同意的決議，并審查有關(guān)決議表決是否符合其章程的規(guī)定。前述表決權(quán)的審查應(yīng)當(dāng)不計(jì)入有關(guān)債務(wù)人股東或有關(guān)實(shí)際控制人控制的股東的表決權(quán)。
3、在非關(guān)聯(lián)擔(dān)保情形下，應(yīng)當(dāng)按照公司章程規(guī)定的形式審查其股東（大）會或董事會決議，并審查其同意決議的人數(shù)及簽字人數(shù)是否符合公司章程。
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