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（本文由上海律協(xié)勞動法業(yè)務研究委員會上傳并推薦）

 

【摘 要】2013年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中勞動爭議數(shù)量爆發(fā)式增長，這些案件，其中的行業(yè)特性、案件特性都格外引人注目。今年以來，國家不斷出臺政策扶持自主創(chuàng)業(yè)，創(chuàng)業(yè)潮在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中也得到了很大體現(xiàn)，針對行業(yè)特點，從政策層面指導企業(yè)，從法律層面規(guī)范企業(yè)是很值得深入研究的課題。

【關鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)企業(yè) 勞動爭議 競業(yè)限制 外籍員工

 

一、引言

由于行業(yè)特點，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多為新興的中小型企業(yè)，中小型企業(yè)更多的將注意力集中在市場開拓或是技術提升上，對于勞動用工的重視度不足，而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相交其他行業(yè)最重要的資源是人才而最主要的成本也是用人成本，如果用工不規(guī)范，極易發(fā)生勞動爭議。

二、數(shù)據(jù)來源

本文所有數(shù)據(jù)如未標明出處，均來自上海高級法院網(wǎng)[①] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn1?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)關鍵詞（以這些關鍵詞尋找確定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公司）：互聯(lián)科技、網(wǎng)絡科技、軟件開發(fā)、信息技術、電子商務、網(wǎng)絡信息、信息網(wǎng)絡、信息科技、網(wǎng)絡技術、網(wǎng)絡傳媒。

經(jīng)檢索，裁判文書分布表如下：

所涉項目類型		判決文書數(shù)量
結案年份 2012.1.1-2014.12.31	2012	46
	2013	164
	2014	196
	2015	83
	不明	1
審理程序	一審	339
	二審	159
原告/上訴人	公司	240
	員工	258
爭議內容	激勵	10
	績效	1
	加班	7
	解除	240
	競業(yè)限制	28
	認定	24
	未簽合同	56
	終止	7
	其他	125
員工類型	管理員工	113
	普通員工	379
	外籍員工	6
審理結果	公司勝訴	191
	公司敗訴	307
單位敗訴原因	程序瑕疵	10
	解約實體欠缺	25
	舉證不利	123
	實體違法	58
	公司未出席應訴	11
	未盡注意義務	2
	協(xié)議不完善	50
	公司制度不完善	31

 

由于勞動爭議案件是仲裁前置的，因此在進入一審之前，所有案件都已經(jīng)過仲裁。但并非所有經(jīng)過仲裁的案件均會進入一審，部分案件止步于勞動仲裁結算，且并非所有文書都會在網(wǎng)上公示，因此推斷實際的勞動爭議數(shù)量應遠超上述表格內數(shù)量。

三、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公司特點

1、勞動爭議數(shù)量爆發(fā)式增長

2013年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中勞動爭議數(shù)量爆發(fā)式增長，2014年持續(xù)增加。2015年由于裁判文書公開延后的原因，顯示數(shù)量較少，但根據(jù)前兩年情況推斷，2015年勞動爭議的數(shù)量仍將大幅增加。

2、員工年輕流動速度快

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，員工普遍年輕，流動速度快且受教育程度良好。因此，發(fā)生爭議后，員工更傾向于通過仲裁、訴訟途徑解決爭議，而并非老式“忍氣吞聲”的員工。因受教育程度較高，對于法律知識的掌握和學習以及訴訟過程中的取證也較其他行業(yè)更準確及有針對性。

3、公司規(guī)模較小、規(guī)章制度相對薄弱

截至2013年底，上海全市高新技術企業(yè)達到5140家，90%以上為中小企業(yè)[②] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn2。這些企業(yè)中有相當數(shù)量的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)作為新興行業(yè)，發(fā)展迅速。在發(fā)展過程中，由于公司規(guī)模不大，缺乏專業(yè)人員，對于公司規(guī)章制度的建設及人事流程管理均有不足。仍有相當數(shù)量公司未簽勞動合同或未按法律規(guī)定流程解除勞動合同，造成勞動爭議訴訟。

4、公司作為原告/上訴人數(shù)量較多

在勞動爭議維權中，由于勞動者維權成本較低，公司往往處于被動地位。但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)的情況中，有一點非常值得關注，即其中有相當數(shù)量公司提出的競業(yè)限制違約之訴和保密違約之訴。

四、爭議分析

1、爭議所涉審理程序及公司地位

在所涉的498份文書中，一審案件共計339個，其余為二審，再審、重審、申訴案件暫時沒有收錄。在339個一審案件中，公司作為被告占了191個。但值得注意的是，勞動案件具有仲裁前置的特性，因此，公司作為原告并不能完全說明公司希望取得權益，也可能是僅僅希望改變仲裁于己不利的結果。在剩下的二審案件中，公司作為被上訴人的案件占了67個。即，在498個勞動爭議案件中，公司作為被告、被上訴人的占了258份。分析以上數(shù)據(jù)及裁判文書內容，我們認為，與其他類型的訴訟相比，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的公司作為被告或者被上訴人的比例并不高。

2、爭議所涉員工類型

通過進一步分析裁判文書中所涉職工類型，發(fā)現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，有相當比例的管理人員訴訟。這些員工往往對于公司各種情況非常了解，對于信息收集、取證、勞動法律規(guī)定也有一定認識，提起的勞動爭議往往會對公司造成很大困擾。值得注意的是關于外籍員工的涉訴問題，互聯(lián)網(wǎng)許多創(chuàng)始人都是“海歸”，公司比較國際化，因此錄用外籍員工較為常見，但是外籍員工發(fā)生勞動爭議后的法律適用仍然存在爭議。

無就業(yè)證的外籍員工建立的不是勞動關系已是業(yè)內公認，但是具有就業(yè)證的外籍員工目前是否完全適用《勞動合同法》仍不明確。雖然此前有規(guī)定雇傭外國人關于保險、解除條件等可以自行約定[③] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn3，但是二中院在審判白皮書中提到“與外籍勞動者自行約定的勞動標準條款如果有違反法律強制性規(guī)定的情形，則會被認定為無效。[④] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn4”因此，外籍員工的合同怎么制定，發(fā)生爭議如何處理仍然是一個難點。

3、爭議所涉內容類型

縱觀互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)勞動爭議案件，我們發(fā)現(xiàn)，與其他行業(yè)類似，因勞動合同的解除/終止而發(fā)生的糾紛也是該行業(yè)勞動爭議的重災區(qū)，約占了總案件數(shù)量的48.44%。一旦因為解除發(fā)生糾紛，往往會秋后算總賬，把當時在公司所有的不愉快一一計入。除主張違法解除賠償金外，同時主張加班費、未休年休假折算工資、未付提成等。

3.1勞動合同解除/終止

在所有案件中，勞動合同解除引起的糾紛占了大多數(shù)，通常有以下幾種情況：

第一，用人單位以員工嚴重違反單位規(guī)章制度解除。在此種情形下，公司多以員工曠工或者拒絕服從工作安排解除勞動合同。許多互聯(lián)網(wǎng)公司因為公司規(guī)模不大，成立時間較短，員工人數(shù)較少等原因，對于醫(yī)療期解除或者合同終止時的問題較少，曠工解除或違紀解除以及不勝任解除的情況較多。

第二，用人單位以員工不勝任工作而解除。

第三，雙方協(xié)商一致解除。通常來說，雙方協(xié)商一致解除是對公司來說最安全可行的解約方式。但我們發(fā)現(xiàn)，所涉案例中，因為協(xié)商解除反悔，勞動者有提起訴訟的情形并不少見。在此情況下，協(xié)商解除勞動合同的協(xié)議文本擬定是否合法嚴謹則至關重要。此外，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，離職交接尤其是程序員等員工的交接格外重要，在協(xié)商解除的協(xié)議中約定不明也極易引發(fā)爭議。

3.2未簽勞動合同導致的雙倍工資

在所涉案件中，未簽勞動合同的現(xiàn)象仍然存在。甚至比較常見，占15.18%（含請求法院認定存在勞動關系的判決文書）。主要有以下幾種情形：

第一，工作外包與勞動關系。員工為公司開發(fā)軟件或者進行市場調研，勞動關系是否成立，員工是作為公司的員工開發(fā)軟件，還是作為一個承攬關系開發(fā)軟件，有時會引發(fā)爭議。

第二，幫忙性質是否屬于勞動關系。

3.3加班/績效工資

由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公司的特殊性，加班情況比較常見。根據(jù)易觀數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)IT從業(yè)人員每周加班時間的調查，互聯(lián)網(wǎng)IT從業(yè)人員平均每天最少加班4小時，根據(jù)目前公司普遍的9:00至于18:00的作息時間來看，許多從事互聯(lián)網(wǎng)IT行業(yè)的人員至少要22時才能結束一天的工作[ file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn4⑤] file:///C:/Users/sq/Desktop/????±?????????3?§????/è?o???/è?o?????????é??é??%20?????????.doc#_ftn5。但是公司對于加班制度的建立并不重視，因此加班也成為爭議多發(fā)區(qū)。

3.4競業(yè)限制

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)核心資產(chǎn)就是人才，尤其是在某些領域具有專門知識或者特殊資源的人才。為了讓這些人才在離開公司后不被競爭對手所用，公司往往會與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議。但是競業(yè)限制的約定、補償金的發(fā)放、定期報告制度等配套內容并不完善，近年來引發(fā)的爭議越發(fā)頻繁。

4、單位敗訴統(tǒng)計及原因分析

在對所檢索的裁判文書整體分析的基礎上，對單位敗訴的案件進行了深入研究。從總體數(shù)據(jù)來看，415份裁判文書中，有249份裁判文書結果對單位是不利的。在裁判文書中，完全支持某一方的情況較少，我們將支持了員工大部分訴請的判決歸為員工勝訴一類。因此，即使是在單位勝訴的判決中，單位也并非完全沒有經(jīng)濟支出。

4.1 解除實體依據(jù)欠缺，程序存在瑕疵

如前所述，因解約引起的糾紛占所涉案件的很大一部分，而在這些案件中，單位的敗訴率較高。在197個解約案件中，法院支持員工的案件為109件，占了一半以上。探究其原因，不難發(fā)現(xiàn)，用人單位在用工解約過程中確實存在很大問題。

（1）規(guī)章制度內容和制定程序存在瑕疵。規(guī)章制度內容過于原則性，不夠詳細和明確，無法對應員工違紀行為，造成無法作為解除的依據(jù)?！秳趧雍贤ā返谌艞l及相關規(guī)定，嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。對于曠工解除或者違紀解除，要求公司有比較完備的考勤和規(guī)章制度，但是在這方面，互聯(lián)網(wǎng)公司往往比較匱乏。由于沒有可用來作為解除依據(jù)的規(guī)章制度，一旦發(fā)生爭議，往往都是公司敗訴。在我們所檢索的判例中，有的公司員工以父母的名義開辦同類型公司，經(jīng)營與本公司相類似的業(yè)務，但是公司并沒有明確制度規(guī)定員工什么情況需要向公司報告，或哪些行為屬于不允許的范疇，因此最后的解除勞動關系被法院認為是違法解除；有的公司因員工與客戶激烈爭吵而與其解除勞動關系，而后亦被法院認為是違法解除。上述案例原因都在于對于該種行為屬于嚴重違紀公司并未有制度規(guī)定。

（2）對于勞動法律法規(guī)未能正確理解。因互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)通常建立時間短，沒有人力資源管理經(jīng)驗或者經(jīng)驗較少，對于勞動法律法規(guī)很多時候未能正確理解。例如曠工，曠工通常是最容易舉證的違紀行為，即使沒有考勤，如能通過及時催告勞動者返崗，勞動者拒絕等方式也能取得曠工證據(jù)。但是，有的企業(yè)在員工曠工后，一直不做行動，突然發(fā)送解除通知并辦理的退工手續(xù)，勞動者此時提交完整的病假資料，企業(yè)陷入被動，即被認為是違法解除。

（3）解除程序不完善。對于不同的解除原因，勞動法對于用人單位有不同的要求，如果因為員工不勝任解除，單位有時會忽視對于不勝任員工應該給予的調崗或培訓，導致敗訴。如果因為客觀情況發(fā)生重大變化，是否經(jīng)過協(xié)商以及協(xié)商的過程是否留有證據(jù)都將是勝敗的關鍵。

此外，根據(jù)《勞動合同法》，在用人單位解除程序上，主要要求是應通知工會?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)公司很多都規(guī)模較小，公司不設工會，在此情況下，上海市一中院認為應該通知上級工會或者行業(yè)工會。尤其是當違紀行為、或者客觀情況發(fā)生重大變化舉證比較不利的情況，如果未通知工會急劇加大了敗訴風險。

4.2協(xié)議約定不明確，出現(xiàn)問題難以解決

如前所述，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，對于高端人才或者具有一定資源的人才爭奪十分激烈，由于行業(yè)整體門檻較低，單個員工的附加值較高，因此企業(yè)往往選擇與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，試圖以贖買該員工一部分就業(yè)權的方式限制員工為競爭對手工作。但實際效果有時不盡如人意。在競業(yè)限制引起的爭議中，有51.85%的單位敗訴。

4.3未簽勞動合同導致的雙倍工資

在這次檢索中，我們發(fā)現(xiàn)即使在《勞動合同法》已經(jīng)施行了近8年的今天，由于許多互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公司規(guī)模不大，對于人事管理往往比較放松，有的企業(yè)沒有專門的負責人員等原因，未簽勞動的情況并不鮮見。未簽勞動合同通常導致企業(yè)需要支付的雙倍工資。在這一類爭議中，企業(yè)的敗訴比例很高，為62.5%。因為未簽勞動合同一旦產(chǎn)生爭議，很難事后補正，即使是員工拒絕簽訂，該種情況亦難以證明。此外，部分公司甚至認為在試用期可以暫時先不簽訂勞動合同，導致爭議發(fā)生后雙倍工資成為不可避免的后果。也有部分公司因為創(chuàng)立不久，雇傭部分高級管理人員擔任主要崗位，以“私人幫忙”性質入職，因此沒有及時簽訂勞動合同。一旦彼此創(chuàng)業(yè)理念出現(xiàn)分歧，發(fā)生爭議后，員工很容易舉證曾在該公司擔任職務，且受公司日常管理和安排工作，此時公司也需要承擔未簽勞動合同的雙倍工資。

4.4其他原因導致的敗訴

第一，考核與績效標準。在此次研究中，還有部分爭議（3.61%）是涉及了加班、激勵獎金、績效工資、未足額發(fā)放勞動報酬問題。此時，公司能否提供明確的可計算的績效工資或提成工資、獎金計算方式，有無成文的且經(jīng)過公示的考核辦法等規(guī)章制度就顯得尤為重要，如果公司無法舉出相應的證明，公司很可能就要承擔敗訴的風險。在這些爭議中，公司的敗訴比例為55.56%。

此外，在考核結果出來后，尤其是對于試用期員工，是否制定了考核標準、考核標準，是否告知員工、考核如何進行等都是公司是否能勝訴的關鍵。

第二，舉證不利。有部分公司是因為實體違法（例如未簽訂勞動合同，一旦爭議發(fā)生根本無法彌補；或未在15日內退工亦無法彌補等）；而許多類型爭議的敗訴則是由于舉證不利，因為公司不熟悉勞動法不能及時固定證據(jù)。例如有的公司對于員工辭職沒有及時固定辭職的證據(jù)，員工系統(tǒng)內辭職后，不承認是自己提交，最后公司被認為是違法解除；再比如有的公司支付了競業(yè)限制補償金后，無法很好舉證離職后員工進入的公司與自己的競爭關系，以至于最后無法取得違約金；員工在外兼職，當時沒有很好的取證，最后對于兼職未能有效證明等等。

五、結語

通過前述內容，我們認為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為近年來發(fā)展快速的新興行業(yè)，蘊藏著豐富的機會和巨大的潛力，但是由于企業(yè)規(guī)模和人人員結構的特點仍然存在著用工不規(guī)范的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象無論是對于行業(yè)自身發(fā)展還是對于和諧社會建設都有一些不利影響。從政府扶持行業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，除了進行財政扶持，也應該適當進行一些管理扶持、法律扶持。此外，對于外籍員工的法律適用等問題也需要得到立法部門的關注，使未來的用工更規(guī)范有序，問題處理更有法可依。

參考文獻：

1、《在華就業(yè)外國人勞動爭議案件適用勞動法難點探析（姚劍）》

2、《上海中小企業(yè)稅收貢獻占比情況》

3、《2010年勞動爭議審判白皮書》（上海市第二中級人民法院）

4、《IT行業(yè)薪酬可觀 加班現(xiàn)象普遍讓人又愛又恨》（廣州日報2014年4月21日）