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一、背景介紹
私募基金主要包括契約型、有限合伙型和公司型三種結(jié)構(gòu)。從三種結(jié)構(gòu)的圖示可以大概看出各類型基金的涉稅主體。另外，通過案例檢索（以其中一個案件為例），可以發(fā)現(xiàn)，私募基金涉及的爭議焦點大致包括以下幾項：
1、新增資本認(rèn)購糾紛還是“名股實債”的借款合同糾紛？2、協(xié)議約定的被告（李某、梁某和王某）應(yīng)向三原告（三家投資公司）承擔(dān)回購股份的義務(wù)的條件是否已經(jīng)成就？如果成就，則回購股份的本金及違約金應(yīng)如何計算？3、案涉協(xié)議約定被告點樂公司應(yīng)對李某、梁某和王某的回購義務(wù)承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任的約定是否有效？4、被告標(biāo)的公司是否應(yīng)按《投資協(xié)議》的約定向三原告支付違約金？
法院的最終判決和以上爭議焦點息息相關(guān)，而最終判決的內(nèi)容所涉及的金錢標(biāo)的都會涉及到稅收關(guān)聯(lián)問題。
此外，如果不是專門精深研究稅收法律問題的稅法律師，只是在平時辦理案件時對稅收有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行了解的話，可以從以下法律規(guī)定著手：
1、增值稅：《中華人民共和國增值稅暫行條例》(2017修訂)、《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細(xì)則》(2011修訂)、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于全面推開營業(yè)稅改征增值稅試點的通知》（財稅〔2016〕36號）、《財政部 國家稅務(wù)總局 關(guān)于明確金融、房地產(chǎn)開發(fā)、教育輔助服務(wù)等增值稅政策的通知》(財稅〔2016〕140號)、《財政部 國家稅務(wù)總局 關(guān)于資管產(chǎn)品增值稅政策有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（財稅〔2017〕2號）、關(guān)于資管產(chǎn)品增值稅有關(guān)問題的通知（財稅〔2017〕56號）
2、個人所得稅：需要注意的是，對于有限合伙型的私募基金，有限合伙本身不發(fā)生所得稅的，有限合伙的投資人才有所得稅問題?？紤]到投資人絕大部分是自然人，所以我們需要關(guān)注個人所得稅的問題。主要法律法規(guī)包括：《個人所得稅法》（2018年修正）、《個人所得稅法實施條例》（2019年修訂）、財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知（財稅[2008]159號）、財政部 稅務(wù)總局 發(fā)展改革委 證監(jiān)會關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個人合伙人所得稅政策問題的通知（財稅〔2019〕8號）、《財政部 稅務(wù)總局關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和天使投資個人有關(guān)稅收政策的通知》（財稅〔2018〕55號)、《國家稅務(wù)總局關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和天使投資個人稅收政策有關(guān)問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2018年第43號）
3、企業(yè)所得稅：《企業(yè)所得稅法》（2018年修訂）、《企業(yè)所得稅法實施條例》（2019年修訂）、《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》(國家稅務(wù)總局公告2011年第25號)、財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干優(yōu)惠政策的通知（財稅[2008]1號）
私募基金的涉稅主體，包括管理人、投資人、基金、目標(biāo)企業(yè)以及可能涉及的其他第三方。
二、基金管理人涉稅規(guī)范及涉稅爭議
從管理人角度，主要發(fā)生收入為管理費和業(yè)績報酬兩類，另外管理人會發(fā)生資管產(chǎn)品運營的行為，主要在契約型基金中，資管產(chǎn)品運營的行為會與管理人的增值稅發(fā)生關(guān)聯(lián)。主要討論以下幾個問題：
第一，關(guān)于業(yè)績報酬是否需要繳納增值稅的問題，首先從性質(zhì)來看，管理人本身兼具投資人身份，基于投資而取得了超額回報，同時又作為管理者的身份，所以取得了比其他投資人更高比例的回報。在這種情況下，可以理解為管理人的業(yè)績報酬是基于投資產(chǎn)生的，同時要看到他發(fā)揮的管理職能。業(yè)績報酬是否需要繳納增值稅的問題，在過去并不是非常明朗，曾有稅務(wù)機(jī)關(guān)發(fā)文要求對業(yè)績報酬和管理費征收增值稅。資管新規(guī)出臺后，專門對業(yè)績報酬進(jìn)行了明確：金融機(jī)構(gòu)可以與委托人在合同中事先約定收取合理的業(yè)績報酬，業(yè)績報酬計入管理費?？梢钥吹?，資管新規(guī)更多地考慮到了業(yè)績報酬的性質(zhì)，考慮到管理人發(fā)揮管理的職能，而將業(yè)績報酬列入管理費。在這種情況下，業(yè)績報酬是需要繳納增值稅的。
第二，關(guān)于納稅義務(wù)人的問題，關(guān)于如何確定契約型基金增值稅的納稅義務(wù)人，一直以來都存在爭議。根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》（2013年修正版本及2015年修正版本）相關(guān)規(guī)定，基金財產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由基金份額持有人承擔(dān)，基金管理人或者其他扣繳義務(wù)人按照國家有關(guān)稅收征收的規(guī)定代扣代繳。但是，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局、關(guān)于明確金融、房地產(chǎn)開發(fā)、教育輔助服務(wù)等增值稅政策的通知》（財稅〔2016〕140號），資管產(chǎn)品運營過程中發(fā)生的增值稅應(yīng)稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人?？梢?，財政部和國家稅務(wù)總局的通知并證券投資基金法的規(guī)定存在矛盾，這也就是長期以來存在爭議的原因。從實質(zhì)來看，資管產(chǎn)品管理人不應(yīng)該是增值稅納稅人，因為基金的財產(chǎn)權(quán)利并不歸屬于管理人。財政部和國家稅務(wù)總局之所以將管理人定為納稅人，可能是從征管角度考量，將管理人定為納稅主體更易于管理和監(jiān)督。從目前來說，既然財政部和國家稅務(wù)總局對管理人有這樣的要求，就無需過于糾結(jié)，按照稅務(wù)機(jī)關(guān)的要求執(zhí)行。
第三，關(guān)于一般納稅人和小規(guī)模納稅人的問題。小規(guī)模納稅人適用簡易征稅方式，按3%稅率征收，而一般納稅人如果沒有足額的進(jìn)項抵扣，相比而言可能產(chǎn)生較高的稅負(fù)。并且，今年以來，稅務(wù)總局頒布了不少針對小規(guī)模納稅人的稅收優(yōu)惠政策，而一般納稅人無法適用。不少管理人認(rèn)為，自己應(yīng)該是小規(guī)模納稅人，但實際上通常被認(rèn)定為一般納稅人。產(chǎn)生這種困境的原因在于，管理人所運營的資管產(chǎn)品部分收入，在納稅申報表上，與管理人自己取得的管理費和業(yè)績報酬沒有區(qū)分處理。增值稅小規(guī)模納稅人標(biāo)準(zhǔn)為年應(yīng)征增值稅銷售額500萬元及以下，超過500萬的標(biāo)準(zhǔn)，在稅務(wù)機(jī)關(guān)系統(tǒng)中就會顯示為一般納稅人。在私募基金行業(yè)，單項資管產(chǎn)品發(fā)生交易，金額極有可能已經(jīng)超過500萬元。如果要解決這個問題，在納稅申報表上，就要把基金交易額與管理人交易額獨立區(qū)分，如果管理人的業(yè)績報酬和管理費金額未超過500萬元，則考慮認(rèn)定為小規(guī)模納稅人。當(dāng)然，目前來說，以上方式僅是設(shè)想，操作層面需要稅務(wù)機(jī)關(guān)來決策和執(zhí)行。因為上述問題目前還無法得到解決，有管理人提出，是否可以先按“轉(zhuǎn)登記為小規(guī)模納稅人”的路徑執(zhí)行。需要注意的是，已經(jīng)被認(rèn)定為一般納稅人的企業(yè)，原則上不能變更為小規(guī)模納稅人；但是，《國家稅務(wù)總局關(guān)于小規(guī)模納稅人免征增值稅政策有關(guān)征管問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2019年第4號）允許符合條件的一般納稅人在2019年12月31日前可選擇轉(zhuǎn)登記為小規(guī)模納稅人。條件就是，轉(zhuǎn)登記日前連續(xù)12個月（以1個月為1個納稅期）或者連續(xù)4個季度（以1個季度為1個納稅期）累計銷售額未超過500萬元。假設(shè)管理人符合上述條件，轉(zhuǎn)登記為小規(guī)模納稅人后對資管產(chǎn)品進(jìn)行處置，后續(xù)是否可以適用3%稅率簡易征收呢？也許有一定的可行性。原因在于，《增值稅一般納稅人登記管理辦法》第九條規(guī)定，納稅人自一般納稅人生效之日起，按照增值稅一般計稅方法計算應(yīng)納稅額。結(jié)合案例來看，假設(shè)管理人即將對資管產(chǎn)品進(jìn)行處置，標(biāo)的額為5000萬元，但此前管理人的累計銷售額沒有超過500萬元，管理人可以申請轉(zhuǎn)登記為小規(guī)模納稅人之后再進(jìn)行5000萬的交易處置。交割完畢后，管理人的性質(zhì)轉(zhuǎn)回一般納稅人，但是就這筆交易本身而言，由于發(fā)生在管理人作為小規(guī)模納稅人期間，仍然適用3%簡易征稅的方式。因為有一定程度的利好，所以目前有不少管理人考慮這個方案。
第四、關(guān)于轉(zhuǎn)讓合伙份額是否需繳納增值稅的問題。通常來說，單純轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)份額，類似于轉(zhuǎn)讓股權(quán)，是不需要繳納增值稅的。但是，在私募基金領(lǐng)域，對于有限合伙企業(yè)型私募基金，以轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)份額形式轉(zhuǎn)讓基金份額，是否需要繳納增值稅呢？只有發(fā)生了增值稅應(yīng)稅行為，才會產(chǎn)生繳納增值稅的義務(wù)，除此以外還有非應(yīng)稅行為和免稅行為。所以需要判斷，轉(zhuǎn)讓基金份額是否屬于增值稅應(yīng)稅行為。根據(jù)財稅[2016]36號規(guī)定附件1《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》，金融商品轉(zhuǎn)讓屬于增值稅應(yīng)稅行為，其中包括轉(zhuǎn)讓外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品所有權(quán)的業(yè)務(wù)活動，且其他金融商品轉(zhuǎn)讓包括基金、信托、理財產(chǎn)品等各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品和各種金融衍生品的轉(zhuǎn)讓。由此可見，在處理有限合伙份額轉(zhuǎn)讓時，如果對象是有限合伙型基金，涉及的增值稅問題需要謹(jǐn)慎對待。
三、基金涉稅規(guī)范及涉稅爭議
如前所述，私募基金有三種類型。對于契約型基金的所得稅，根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》第八條規(guī)定，契約型私募基金無獨立納稅主體資格，因此契約型私募基金投資的相關(guān)稅收，由基金份額持有人承擔(dān)、繳納。增值稅方面，根據(jù)《關(guān)于明確金融、房地產(chǎn)開發(fā)、教育輔助服務(wù)等增值稅政策的通知》規(guī)定“資管產(chǎn)品運營過程中發(fā)生的增值稅應(yīng)稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人”，因此契約型私募基金增值稅納稅主體為私募基金管理人。同時根據(jù)《關(guān)于資管產(chǎn)品增值稅有關(guān)問題的通知》，資管產(chǎn)品管理人運營資管產(chǎn)品過程（注：募集資金、收益及本金返還不屬于運營過程）中發(fā)生的增值稅應(yīng)稅行為，暫適用簡易計稅方法，按照3%的征收率繳納增值稅。契約型基金設(shè)計的增值稅科目主要為以下三種：貸款服務(wù)、直接金融服務(wù)、金融商品轉(zhuǎn)讓服務(wù)。1、貸款服務(wù)，是指將資金貸與他人使用而取得利息收入的業(yè)務(wù)活動，包括貸款、資金拆借、資金占用等取得的收入。（利息收入）2、直接收費金融服務(wù)，是指為貨幣資金融通及其他金融業(yè)務(wù)提供相關(guān)服務(wù)并且收取費用的業(yè)務(wù)活動。（管理費收入）3、金融商品轉(zhuǎn)讓，是指轉(zhuǎn)讓外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品所有權(quán)的業(yè)務(wù)活動。（金融商品轉(zhuǎn)讓價差收入）所以，契約型私募基金發(fā)放貸款取得的利息收入、轉(zhuǎn)讓金融產(chǎn)品的價差收入，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)繳納增值稅，稅率為3%；轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入、股息紅利收入、銀行存款收入不征收增值稅。
公司制私募基金具有獨立法人資格，作為獨立的納稅主體納稅。公司制私募基金納稅依據(jù)主要為《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》，企業(yè)所得稅稅率為25%。私募基金收益類型主要包括以下幾類：1、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入：未上市公司股權(quán)、證券、債權(quán)及其他財產(chǎn)；2、股息、紅利等權(quán)益性投資收益：被投資的未上市公司分配的利潤、上市公司分配的股息、紅利等；3、利息收入：貸款利息、銀行存款利息等股息、紅利收入。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十六條、《企業(yè)所得稅實施條例》第八十三條規(guī)定，公司制私募取得的股息紅利等收入為免稅收入，免交企業(yè)所得稅。須注意兩點：一是必須是居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益；二是不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入、利息收入：繳納企業(yè)所得稅，稅率25%。根據(jù)《中華人民共和國增值稅暫行條例》、《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》及《銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)注釋》的規(guī)定，公司制和有限合伙制私募基金繳納的增值稅收入主要為利息收入、股息紅利收入、金融商品轉(zhuǎn)讓收入、股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。其中利息收入和金融商品轉(zhuǎn)讓收入征收增值稅，稅率為6%。股息紅利收入、股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入不征收增值稅。
對于有限合伙型基金，根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六條規(guī)定，合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。因此，有限合伙制私募不繳納企業(yè)所得稅，由各合伙人分別繳納。增值稅規(guī)定同公司型基金。
四、投資人涉稅規(guī)范及涉稅爭議
公司制基金中，投資人為公司股東，所得稅按自然人投資者和法人投資者區(qū)分：1、自然人投資者：根據(jù)《中華人民共和國個人所得稅法》第二條、第三條之規(guī)定，利息、股息、紅利所得，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得按照20%的稅率繳納個人所得稅。2、法人投資者：根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十六條、《企業(yè)所得稅實施條例》第八十三條規(guī)定，股息紅利等收入為免稅收入，免交企業(yè)所得稅；轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入按照25%的稅率繳納企業(yè)所得稅。
有限合伙型基金中，根據(jù)《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》中《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》第四條規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)每一納稅年度的收入總額減除成本、費用以下?lián)p失后的余額，作為投資者個人的生產(chǎn)經(jīng)營所得，比照個人所得稅法的“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5%-35%的五級超額累進(jìn)稅率，計算征收個人所得稅。另，根據(jù)《關(guān)于調(diào)整個體工商戶業(yè)主個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)自然人投資者個人所得稅費用扣除標(biāo)準(zhǔn)的通知》，自2011年9月1日起，合伙企業(yè)自然人投資者的費用扣除標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一確定為42000元/年（3500元/月）。法人投資者：根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》規(guī)定的“先分后稅”原則，交納25%的企業(yè)所得稅。
契約型私募基金投資人所得稅稅率及繳納方式與公司型私募基金投資人相同。
以一咨詢?yōu)槔河邢藓匣镏频幕穑?span>2019年之前個人合伙人按20%交個稅，現(xiàn)在3月底之前需要做個人所得稅的匯算清繳，系統(tǒng)默認(rèn)是按五級稅率計算，具體如何操作？對此，北京市《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展的意見》（京金融辦[2009]5號）規(guī)定，合伙制股權(quán)基金中個人合伙人取得的收益，按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目征收個人所得稅，稅率為20%?！短旖蚴写龠M(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展辦法》（津政發(fā)[2009]45號，已失效）規(guī)定，以有限合伙制設(shè)立的合伙制股權(quán)投資基金中，自然人有限合伙人，依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，按照“利息、股息、紅利所得”或“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目征收個人所得稅，稅率適用20%；自然人普通合伙人，既執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)又為基金的出資人的，取得的所得能劃分清楚時，對其中的投資收益或股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益部分，稅率適用20%；合伙人是法人和其他組織的，按有關(guān)政策規(guī)定繳納企業(yè)所得稅?！渡虾Ｊ薪鹑诜?wù)辦公室、上海市工商行政管理局、上海市國家稅務(wù)局、上海市地方稅務(wù)局關(guān)于本市股權(quán)投資企業(yè)工商登記等事項的通知》（滬金融辦通[2008]3號）規(guī)定，執(zhí)行有限合伙企業(yè)合伙事務(wù)的自然人普通合伙人，按照《中華人民共和國個人所得稅法》及其實施條例的規(guī)定，按“個體工商戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得”應(yīng)稅項目，適用5%-35%的五級超額累進(jìn)稅率，計算征收個人所得稅。寧波市的操作實踐中，股權(quán)投資、投資管理合伙企業(yè)的有限合伙人個人所得稅按20%稅率征收；普通合伙人的個人所得稅方面，股息紅利按照20%征收，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得按照5-35%五級超額累進(jìn)征收。
對于以上問題，需要注意的是，從個人所得稅的立法上，從未明確規(guī)定合伙企業(yè)的自然人合伙人所取得非股息紅利所得按20%征收個人所得稅，按照規(guī)定，個人所得稅使用5%～35%的超額累進(jìn)稅率制，只是此前各地有不同的政策。根據(jù)《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個人合伙人所得稅政策問題的通知》（財稅〔2019〕8號），財政部和稅務(wù)總局最新的規(guī)定是，創(chuàng)投企業(yè)可以選擇按單一投資基金核算或者按創(chuàng)投企業(yè)年度所得整體核算兩種方式之一，對其個人合伙人來源于創(chuàng)投企業(yè)的所得計算個人所得稅應(yīng)納稅額。創(chuàng)投企業(yè)選擇按單一投資基金核算的，其個人合伙人從該基金應(yīng)分得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得和股息紅利所得，按照20%稅率計算繳納個人所得稅。創(chuàng)投企業(yè)選擇按年度所得整體核算的，其個人合伙人應(yīng)從創(chuàng)投企業(yè)取得的所得，按照“經(jīng)營所得”項目、5%-35%的超額累進(jìn)稅率計算繳納個人所得稅。在上述新規(guī)定的背景下，如果投資人項目投資在2019年之前、項目處置在2019年之后，這種情況下，投資人可能希望仍適用20%的稅率。
另外一個問題是，股息、紅利免稅，企業(yè)法人能否穿透的問題。眾所周知，公司對公司進(jìn)行直接投資，股東從被投資公司中取得的股息紅利，在符合條件的情況下可以免稅。如果公司投資合伙企業(yè)、合伙企業(yè)再投資目標(biāo)公司，這種情況下，合伙企業(yè)從目標(biāo)公司取得的股息紅利再通過先分后稅返還到股東公司，股東公司是否能享受免稅優(yōu)惠？這個問題一直都存在爭議。有觀點提出，由于投資已被有限合伙截斷，股東公司不能夠享受稅收優(yōu)惠。另外有觀點提出，應(yīng)該穿透審查，因為在以上結(jié)構(gòu)中，有限合伙雖然是一個組織體，但它不屬于所得稅概念上的納稅主體。認(rèn)同第二種觀點，但實踐中這個問題仍未得到解決。
還有一個問題，不進(jìn)行分配，投資人是否無需納稅？在公司型基金中，如果公司不進(jìn)行分配，投資人的確無需納稅。但在合伙型基金中，即使不進(jìn)行分配，投資人也需要納稅。這個問題早在2008年、甚至更早之前的規(guī)定中已經(jīng)明確——根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號）第二條規(guī)定，合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅；第三條的規(guī)定，合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則。具體應(yīng)納稅所得額的計算按照《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅〔2000〕91號）及《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于調(diào)整個體工商戶個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)個人所得稅稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》（財稅〔2008〕65號）的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。前款所稱生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當(dāng)年留存的所得（利潤）。因此，即使投資人通過有限合伙企業(yè)取得的收益在當(dāng)年度沒有分回，也需要將有限合伙企業(yè)歸屬于投資人的留存利潤繳納企業(yè)所得稅。對于契約型基金來說，管理人對投資產(chǎn)品進(jìn)行處置之后，所得款項正常情況下歸集在托管賬戶?；鹭敭a(chǎn)不屬于管理人所有，它不存在主體，也就不發(fā)生所得稅，在分配到投資人之后才會產(chǎn)生所得稅。那是不是說未分配之前投資人都不需要納稅呢？這就需要考慮納稅義務(wù)發(fā)生時點的問題。從1998年和2002年的規(guī)定來看，基金取得收入的時候，付款方已經(jīng)進(jìn)行了代扣代繳，所以基金無需再次代扣代繳，可以直接分配給投資人；付款方如果未進(jìn)行代扣代繳，基金在分配給投資人的時候還是需要代扣代繳個稅。從這個角度來看，即使基金投資所得未進(jìn)行分配，仍然留存在托管賬戶上，也不能理解為無需繳稅。
五、其他第三方涉稅規(guī)范及涉稅爭議
在基金投資中經(jīng)常會有擔(dān)保方的存在，第三方承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，也就是進(jìn)行相應(yīng)支付之后，雖然有權(quán)向債務(wù)人追償，但在未能全額追償?shù)那闆r下，擔(dān)保方能否就承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任所產(chǎn)生的支出主張稅前扣除？這個問題主要涉及到增值稅和所得稅。
回到最開始提到的案例爭議焦點，主要是北京無限點樂科技有限公司的投資案例，主要涉及增資和回購的交易結(jié)構(gòu)。第一個爭議焦點是，本案究竟屬于新增資本認(rèn)購糾紛還是“名股實債”的借款合同糾紛？這就涉及在兩種情況下，相關(guān)款項的性質(zhì)不同會對有關(guān)稅負(fù)造成影響。第二個爭議焦點，協(xié)議約定的被告（李某、梁某和王某）應(yīng)向三原告（三家投資公司）承擔(dān)回購股份的義務(wù)的條件是否已經(jīng)成就？如果成就，則回購股份的本金及違約金應(yīng)如何計算？在此應(yīng)重點關(guān)注，假設(shè)承擔(dān)回購義務(wù)條件已成就情況下，回購股份的本金及違約金的計算，同樣會涉及到納稅的問題。第三個爭議焦點，案涉協(xié)議約定被告點樂公司應(yīng)對被告李某、梁某、王某的回購義務(wù)承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任的約定是否有效？效力問題暫且不過多陳述。第四個爭議焦點，被告標(biāo)的公司是否應(yīng)按《投資協(xié)議》的約定向三原告支付違約金？仍然涉及違約金的稅收問題。
接下來看法院判決：1、在本判決生效之日起十日內(nèi)，被告李某、梁某、王某共同支付原告廣發(fā)信德投資管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款；2、在本判決生效之日起十日內(nèi)，被告李某、梁某、王某共同支付原告珠海廣發(fā)信德奧飛產(chǎn)業(yè)投資基金一期（有限合伙）股權(quán)轉(zhuǎn)讓款；3、在本判決生效之日起十日內(nèi)，被告李某、梁某、王某共同支付原告新余高新區(qū)眾優(yōu)投資管理中心（有限合伙）股權(quán)轉(zhuǎn)讓款；4、在本判決生效之日起十日內(nèi)，被告李某、梁某、王某共同支付原告廣發(fā)信德投資管理有限公司遲延履行回購義務(wù)之違約金；5、在本判決生效之日起十日內(nèi)，被告李某、梁某、王某共同支付原告珠海廣發(fā)信德奧飛產(chǎn)業(yè)投資基金一期（有限合伙）遲延履行回購義務(wù)之違約金；6、在本判決生效之日起十日內(nèi)，被告李某、梁某、王某共同支付原告新余高新區(qū)眾優(yōu)投資管理中心（有限合伙）遲延履行回購義務(wù)之違約金；7、被告北京無限點樂科技有限公司就被告李某、梁某、王某承擔(dān)的上述第一至第六項判決確定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款、違約金不能清償部分二分之一的金額向原告廣發(fā)信德投資管理有限公司、珠海廣發(fā)信德奧飛產(chǎn)業(yè)投資基金一期（有限合伙）、新余高新區(qū)眾優(yōu)投資管理中心（有限合伙）承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
從前三項判決可以看出，法院認(rèn)定本案各方之間是股權(quán)投資法律關(guān)系。第四至六項判決涉及違約金，第七項判決涉及補(bǔ)充賠償責(zé)任，因為法院認(rèn)定本案中擔(dān)保協(xié)議無效，所以擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
本案第一個問題，溢價增資情況下是否會產(chǎn)生納稅問題？在這種情況下，原股東是不需要承擔(dān)納稅義務(wù)的，因為溢價增資是投資行為，而非交易行為，增資主體對目標(biāo)公司進(jìn)行了投資，而沒有把相應(yīng)權(quán)益直接轉(zhuǎn)移給原股東。除此以外，如果以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，原股東往往傾向平價交易，所以不產(chǎn)生個稅。并且，原股東還可能向稅務(wù)機(jī)關(guān)說明原因，證明上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓是融資行為，實質(zhì)上是對投資方的讓與擔(dān)保。以上做法背后的原因就在于納稅調(diào)整。
《個人所得稅法（2018）》第八條規(guī)定，有下列情形之一的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法進(jìn)行納稅調(diào)整：1、個人與其關(guān)聯(lián)方之間的業(yè)務(wù)往來不符合獨立交易原則而減少本人或者其關(guān)聯(lián)方應(yīng)納稅額，且無正當(dāng)理由；2、居民個人控制的，或者居民個人和居民企業(yè)共同控制的設(shè)立在實際稅負(fù)明顯偏低的國家（地區(qū)）的企業(yè)，無合理經(jīng)營需要，對應(yīng)當(dāng)歸屬于居民個人的利潤不作分配或者減少分配；3、個人實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而獲取不當(dāng)稅收利益。
投資人對目標(biāo)公司進(jìn)行增資，如果是溢價增資，需要考慮原股東的個人所得稅問題。如果不以增資形式，而是以股權(quán)評價轉(zhuǎn)讓形式進(jìn)行投資，也需要考慮個人所得稅的問題。如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓作價明顯偏低，轉(zhuǎn)讓對價容易受到質(zhì)疑。所以總的來看，投資行為本身也會涉及稅負(fù)問題。
另外，投資自然會涉及收益回報（利息）。例如，投資人對目標(biāo)公司進(jìn)行了股權(quán)投資，目標(biāo)公司通過協(xié)議方式安排第三人每個季度向投資人支付回款，這個回款的入賬和稅前扣除都會涉及到發(fā)票的問題。在此情形中，取得款項的主體和基金管理人如何處理這一事項，我們在其他場合已經(jīng)介紹過，此處不過多展開。需要注意的是，如果付款對象是自然人，付款方必須格外關(guān)注代扣代繳義務(wù)，尤其是類似上述安排第三方代付的情況，因為目前已經(jīng)發(fā)生此類稅務(wù)稽查案例，所以特別提醒大家注意。
本案中，法院判決被投資方履行回購義務(wù)并支付違約金，回購款和違約金都將涉及所得稅問題?！镀髽I(yè)所得稅法實施條例》第二十二條規(guī)定，企業(yè)所得稅法第六條第（九）項所稱其他收入，是指企業(yè)取得的除企業(yè)所得稅法第六條第（一）項至第（八）項規(guī)定的收入外的其他收入，包括企業(yè)資產(chǎn)溢余收入、逾期未退包裝物押金收入、確實無法償付的應(yīng)付款項、已作壞賬損失處理后又收回的應(yīng)收款項、債務(wù)重組收入、補(bǔ)貼收入、違約金收入、匯兌收益等。關(guān)于違約金是否需要繳納增值稅的問題，《增值稅暫行條例》第六條規(guī)定，計算增值稅的銷售額是納稅人銷售貨物或者應(yīng)稅勞務(wù)向購買方收取的全部價款和價外費用，但是不包括收取的銷項稅額?！对鲋刀悤盒袟l例實施細(xì)則》第十二條規(guī)定，上述條例第六條第一款所稱價外費用，包括價外向購買方收取的手續(xù)費、補(bǔ)貼、基金、集資費、返還利潤、獎勵費、違約金、滯納金、延期付款利息、賠償金、代收款項、代墊款項、包裝費、包裝物租金、儲備費、優(yōu)質(zhì)費、運輸裝卸費以及其他各種性質(zhì)的價外收費。
也就是說，違約金作為價外費用，是否產(chǎn)生增值稅稅負(fù)，需要關(guān)注該價外費用的“本體”，根據(jù)不同情況進(jìn)一步確定。從股權(quán)轉(zhuǎn)讓和回購的性質(zhì)上來看，交易本身沒有增值稅應(yīng)稅行為，因此違約金作為該交易的價外費用，也不產(chǎn)生增值稅稅負(fù)。
另外，關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除的問題，《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務(wù)總局公告2011年第25號）第二條、第三條規(guī)定，本辦法所稱資產(chǎn)是指企業(yè)擁有或者控制的、用于經(jīng)營管理活動相關(guān)的資產(chǎn)，包括現(xiàn)金、銀行存款、應(yīng)收及預(yù)付款項（包括應(yīng)收票據(jù)、各類墊款、企業(yè)之間往來款項）等貨幣性資產(chǎn)，存貨、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、在建工程、生產(chǎn)性生物資產(chǎn)等非貨幣性資產(chǎn)，以及債權(quán)性投資和股權(quán)（權(quán)益）性投資。準(zhǔn)予在企業(yè)所得稅稅前扣除的資產(chǎn)損失，是指企業(yè)在實際處置、轉(zhuǎn)讓上述資產(chǎn)過程中發(fā)生的合理損失（以下簡稱實際資產(chǎn)損失），以及企業(yè)雖未實際處置、轉(zhuǎn)讓上述資產(chǎn)，但符合《通知》和本辦法規(guī)定條件計算確認(rèn)的損失。
也就是說，資產(chǎn)損失必須與企業(yè)經(jīng)驗管理活動相關(guān)，才符合稅前扣除條件。關(guān)于承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任所支付的款項是否能稅前扣除的問題，可參見的規(guī)定包括：《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》第四十四條規(guī)定，企業(yè)對外提供與本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動有關(guān)的擔(dān)保，因被擔(dān)保人不能按期償還債務(wù)而承擔(dān)連帶責(zé)任，經(jīng)追索，被擔(dān)保人無償還能力，對無法追回的金額，比照本辦法規(guī)定的應(yīng)收款項損失進(jìn)行處理。與本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動有關(guān)的擔(dān)保是指企業(yè)對外提供的與本企業(yè)應(yīng)稅收入、投資、融資、材料采購、產(chǎn)品銷售等生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)的擔(dān)保。第四十五條規(guī)定，企業(yè)按獨立交易原則向關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)而發(fā)生的損失，或向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供借款、擔(dān)保而形成的債權(quán)損失，準(zhǔn)予扣除，但企業(yè)應(yīng)作專項說明，同時出具中介機(jī)構(gòu)出具的專項報告及其相關(guān)的證明材料。
另一方面，如果本案的名股實債結(jié)構(gòu)被認(rèn)定為債權(quán)投資，被投資方承擔(dān)還本付息義務(wù)，投資方收回本金，不會發(fā)生稅收問題。利息方面，假設(shè)收到的利息超過36%的上限，即使超過部分作為違法所得，也仍然具有可稅性，需要支付相應(yīng)的增值稅和所得稅。
擔(dān)保義務(wù)方面，由于擔(dān)保人是代債務(wù)人償付，最終對債務(wù)人有追償權(quán)，在這種情況下，是否需要繳納增值稅？如果需要繳稅，在債務(wù)人與擔(dān)保人之間沒有發(fā)生商品/勞務(wù)交易的情況下，擔(dān)保人代債務(wù)人償付債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)該向債務(wù)人還是擔(dān)保人開具發(fā)票？根據(jù)《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務(wù)總局公告2011年第25號）第四十四條規(guī)定，企業(yè)對外提供與本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動有關(guān)的擔(dān)保，因被擔(dān)保人不能按期償還債務(wù)而承擔(dān)連帶責(zé)任，經(jīng)追索，被擔(dān)保人無償還能力，對無法追回的金額，比照本辦法規(guī)定的應(yīng)收款項損失進(jìn)行處理。與本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動有關(guān)的擔(dān)保是指企業(yè)對外提供的與本企業(yè)應(yīng)稅收入、投資、融資、材料采購、產(chǎn)品銷售等生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)的擔(dān)保。根據(jù)《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務(wù)總局公告2011年第25號）第四十五條規(guī)定，企業(yè)按獨立交易原則向關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)而發(fā)生的損失，或向關(guān)聯(lián)企業(yè)提供借款、擔(dān)保而形成的債權(quán)損失，準(zhǔn)予扣除，但企業(yè)應(yīng)作專項說明，同時出具中介機(jī)構(gòu)出具的專項報告及其相關(guān)的證明材料。根據(jù)上述規(guī)定，擔(dān)保人代為清償?shù)目铐椚绻罱K無法追償，財務(wù)上可以作為應(yīng)收賬款的損失處理，可以考慮作為損失在所得稅前扣除。但同時需要注意到，《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務(wù)總局公告2011年第25號）第四十六條規(guī)定，企業(yè)發(fā)生非經(jīng)營活動的債權(quán)，不得作為損失在稅前扣除。當(dāng)然，當(dāng)擔(dān)保不一定與經(jīng)營活動直接相關(guān)時，只要與關(guān)聯(lián)企業(yè)有關(guān)，并且符合獨立交易原則，仍然可以依據(jù)上述第四十五條的規(guī)定進(jìn)行稅前扣除。
還有另外一種情況，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)被否定，僅承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的情況下，債權(quán)人取得補(bǔ)充賠償?shù)目铐?，是否屬于價外費用，是否需要繳納增值稅。此處涉及增值稅納稅義務(wù)人和應(yīng)稅行為的判斷問題。我個人的初步判斷是，在補(bǔ)充賠償責(zé)任情形下，這不屬于增值稅的應(yīng)稅行為，不屬于增值稅價外費用，不產(chǎn)生納稅義務(wù)。
需要注意的是，第一，違法行為形成的收入，同樣具有可稅性；第二，增值稅的應(yīng)稅行為所取得價格之外的款項，包括違約金、補(bǔ)償金、賠償金等，都會產(chǎn)生增值稅的應(yīng)稅義務(wù)。判斷應(yīng)稅義務(wù)的前提條件就是是否存在增值稅納稅人、應(yīng)稅行為、以及增值稅對應(yīng)的“價”。如果不滿足上述三個條件，則不一定產(chǎn)生增值稅納稅義務(wù)；第三，發(fā)票開具問題，支付款項的主體并不必然是發(fā)票開具的對象。
關(guān)于永續(xù)債券，又稱無期債券，是非金融企業(yè)（發(fā)行人）在銀行間債券市場注冊發(fā)行的“無固定期限、內(nèi)含發(fā)行人贖回權(quán)”的債券。實質(zhì)上，永續(xù)債更像一個股權(quán)。根據(jù)《永續(xù)債相關(guān)會計處理的規(guī)定》，對于屬于權(quán)益工具投資的永續(xù)債，持有方應(yīng)當(dāng)按照第22號準(zhǔn)則的規(guī)定將其分類為以公允價值計量且其變動計入當(dāng)期損益的金融資產(chǎn)，或可供出售金融資產(chǎn)（權(quán)益工具投資）等，符合第22號準(zhǔn)則有關(guān)規(guī)定的還應(yīng)當(dāng)分拆相關(guān)的嵌入衍生工具。對于屬于債務(wù)工具投資的永續(xù)債，持有方應(yīng)當(dāng)按照第22號準(zhǔn)則規(guī)定將其分類為以公允價值計量且其變動計入當(dāng)期損益的金融資產(chǎn)，或可供出售金融資產(chǎn)（債務(wù)工具投資）。根據(jù)《財政部 稅務(wù)總局關(guān)于永續(xù)債企業(yè)所得稅政策問題的公告》（財政部 稅務(wù)總局公告2019年第64號）規(guī)定，一、企業(yè)發(fā)行的永續(xù)債，可以適用股息、紅利企業(yè)所得稅政策，即：投資方取得的永續(xù)債利息收入屬于股息、紅利性質(zhì)，按照現(xiàn)行企業(yè)所得稅政策相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，其中，發(fā)行方和投資方均為居民企業(yè)的，永續(xù)債利息收入可以適用企業(yè)所得稅法規(guī)定的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益免征企業(yè)所得稅規(guī)定；同時發(fā)行方支付的永續(xù)債利息支出不得在企業(yè)所得稅稅前扣除。二、企業(yè)發(fā)行符合規(guī)定條件的永續(xù)債，也可以按照債券利息適用企業(yè)所得稅政策，即：發(fā)行方支付的永續(xù)債利息支出準(zhǔn)予在其企業(yè)所得稅稅前扣除；投資方取得的永續(xù)債利息收入應(yīng)當(dāng)依法納稅。上述所稱符合規(guī)定條件的永續(xù)債，是指符合下列條件中5條（含）以上的永續(xù)債：（1）被投資企業(yè)對該項投資具有還本義務(wù)；（2）有明確約定的利率和付息頻率；（3）有一定的投資期限；（4）投資方對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)；（5）投資方不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動；（6）被投資企業(yè)可以贖回，或滿足特定條件后可以贖回；（7）被投資企業(yè)將該項投資計入負(fù)債；（8）該項投資不承擔(dān)被投資企業(yè)股東同等的經(jīng)營風(fēng)險；（9）該項投資的清償順序位于被投資企業(yè)股東持有的股份之前。
關(guān)于基金涉及的免稅問題，簡要分析一些爭議事項?！敦斦俊叶悇?wù)總局關(guān)于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅[1998]55號）第三項規(guī)定，對基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股票的股息、紅利收入，債券的利息收入以及其他收入，暫不征收企業(yè)所得稅?！敦斦?、國家稅務(wù)總局關(guān)于開放式證券投資基金有關(guān)稅收問題的通知》（財稅[2002]128號）第二項規(guī)定，對基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，在2003年底前暫免征收企業(yè)所得稅?！敦斦?國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干優(yōu)惠政策的通知》（財稅[2008]1號）第二項規(guī)定，1、對證券投資基金從證券市場中取得的收入，包括買賣股票、債券的差價收入，股權(quán)的股息、紅利收入，債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業(yè)所得稅。2、對投資者從證券投資基金分配中取得的收入，暫不征收企業(yè)所得稅。3、對證券投資基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，暫不征收企業(yè)所得稅。上述三項規(guī)定都是在私募基金適用《證券投資基金法》前頒布實施的。那么私募基金能否享受上述稅收優(yōu)惠，實踐中存在爭議。此前在遼寧地稅官網(wǎng)上的一則問答：“根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干優(yōu)惠政策的通知》（財稅〔2008〕1號）第二條的規(guī)定，對證券投資基金從證券市場中取得的收入，包括股票買賣、債券的差價收入、股權(quán)的股息、紅利收入、債券的利息收入及其他收入，暫不征收企業(yè)所得稅。對投資者從證券投資基金分配中取得的收入，暫不征收企業(yè)所得稅。對債券投資基金管理人運用基金買賣投票、債券的差價收入，暫不征收企業(yè)所得稅。私募基金不屬于上述文件規(guī)定的范圍，因此，不得享受上述企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策。”很多地方都認(rèn)為，私募基金不能享受上述稅收優(yōu)惠。應(yīng)當(dāng)平等地對待公募基金和私募基金，爭取使私募基金也享受上述稅收優(yōu)惠待遇。在上述文件制定時，由于市場上私募基金較少，主要針對公募基金；針對當(dāng)前的行業(yè)情況，是否應(yīng)對相關(guān)政策進(jìn)行修訂和更新，允許私募同等適用？
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)基金業(yè)務(wù)研究委員會
執(zhí)筆：李凌雯 上海市協(xié)力律師事務(wù)所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
