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《上海律師》
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“虐童案”相關(guān)法律問(wèn)題探討
日期：2012-12-06 作者：傅平 徐建 何萍 姚建龍 麻國(guó)安 湯嘯天 楊永明 叢洲 孫抱弘 李江英 楊峻
本期主持： 傅 平 上海市律師協(xié)會(huì)未成年人權(quán)益保障研究委員會(huì)主任、
上海市未成年人法研究會(huì)理事、上海市新華律師事務(wù)所高級(jí)合伙人
嘉 賓： 徐 建 上海市未成年人法研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)、華東政法大學(xué)功勛教授
何 萍 華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
姚建龍 上海市未成年人法研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)、上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)
麻國(guó)安 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、上海市律師協(xié)會(huì)未成年人權(quán)益保障研究委員會(huì)副主任
湯嘯天 上海市法學(xué)會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)、上海政法學(xué)院教授
楊永明 上海市青少年保護(hù)委員會(huì)辦公室主任
叢 洲 上海市虹口區(qū)中小學(xué)法制教育研究中心辦公室主任
孫抱弘 上海社科院青少年研究所副所長(zhǎng)
李江英 上海市紅十字會(huì)青少年工作部部長(zhǎng)
楊 峻 共青團(tuán)上海市委員會(huì)權(quán)益部部長(zhǎng)
文字整理： 蔣振偉
傅平：各位嘉賓下午好，近日浙江溫嶺某幼兒園發(fā)生教師對(duì)幼兒的虐待行為而導(dǎo)致公安部門(mén)介入調(diào)查，并對(duì)該教師以涉嫌尋釁滋事罪采取刑事強(qiáng)制措施，由此引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)該事件的熱議。今天，我們“法律咖吧”就圍繞“虐童案”的定性、刑法是否應(yīng)該增設(shè)“虐待兒童罪”、“虐童案”的成因以及相關(guān)的解決措施等四個(gè)問(wèn)題展開(kāi)討論。
一、“虐童案”的定性
傅平：大家對(duì)浙江溫嶺“虐童案”的基本情況均已了解，那么虐童這一行為到底是不是犯罪，如果是犯罪，它所涉及的是哪項(xiàng)罪名？在此，請(qǐng)各位嘉賓就“虐童案”的定性問(wèn)題發(fā)表各自高見(jiàn)。
徐建：浙江溫嶺公安機(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪來(lái)定罪，按照現(xiàn)有的材料來(lái)看是有一定道理的。公安機(jī)關(guān)為了保護(hù)未成年人，在找不到一條非常準(zhǔn)確、非常確切的法律條文的情況下按照這么一條來(lái)定罪還是有一定依據(jù)的，相對(duì)于我們1979年之前用類(lèi)推來(lái)解決問(wèn)題，這個(gè)條文還不是完全的類(lèi)推，這個(gè)條文中確實(shí)有這么規(guī)定，只是有些內(nèi)容不完全能夠非常的切題而已。檢察院退回案件，讓公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查這種做法并無(wú)不妥，是完全合法的，反映了檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)雙方對(duì)于此案都有清醒的認(rèn)識(shí)。
何萍：公安機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪來(lái)定罪是有欠缺的。如果嚴(yán)格按照罪刑法定的原則，在尋釁滋事罪的構(gòu)成要件方面是有欠缺的，首先在客體方面，尋釁滋事罪是從流氓罪中分解而來(lái)，它所侵犯的客體是公共的秩序，這個(gè)公共秩序可以從人們共同遵守的一種生活準(zhǔn)則，一種倫理道德觀念方面來(lái)研究，但是“虐童案”它侵犯的客體針對(duì)的是孩子的身心健康，從客體這個(gè)角度來(lái)看是不構(gòu)成的。其次，從行為的方式上來(lái)看，目前與尋釁滋事罪比較吻合的一個(gè)行為方式是隨意弄傷他人情節(jié)惡劣，如果扯耳朵也還算是一個(gè)毆打行為的話，那么其他的大量的行為，比如說(shuō)把垃圾桶套在孩子的腦袋上，包括強(qiáng)迫孩子接吻，這種行為顯然不能認(rèn)定為隨意毆打他人情節(jié)，因?yàn)檫@個(gè)情節(jié)比較惡劣，涉及的是一系列的行為，而且針對(duì)的對(duì)象可能比較多目前還無(wú)法查清。除此之外還有一項(xiàng)行為方式是恐嚇行為，是刑法修正案新添加的一項(xiàng)內(nèi)容，如果認(rèn)為幼兒園老師是在恐嚇小朋友，那么這一行為是否達(dá)到情節(jié)惡劣是有待探討的。我認(rèn)為如果完全按照罪刑法定的要求，對(duì)于女教師的行為可以不定罪，可以通過(guò)行政處罰以及治安管理處罰法來(lái)對(duì)她進(jìn)行懲罰以起到一個(gè)懲戒的效果。
姚建龍：“虐童案”是可以做無(wú)罪處理的。但是從一定要弄清一個(gè)罪名而言，我認(rèn)為可以定尋釁滋事罪，但是要綜合評(píng)價(jià)它的社會(huì)危害性。首先尋釁滋事罪有四種行為，其中一種是隨意毆打他人情節(jié)惡劣。毫無(wú)疑問(wèn)，隨意毆打未成年人是屬于情節(jié)惡劣的一種，那么關(guān)鍵是看是不是符合隨意毆打的標(biāo)準(zhǔn)，是不是符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成，我認(rèn)為完全符合。而它的主體和客觀行為也是符合條件的，對(duì)于有人對(duì)客體方面存在的質(zhì)疑，這個(gè)客體是雙重客體，認(rèn)為大家一直都把教室幼兒園當(dāng)成公共場(chǎng)所，如上海的公共場(chǎng)所禁止吸煙的條例中就明確規(guī)定幼兒園教室是公共場(chǎng)所，而且兒童本身就是一個(gè)公共產(chǎn)品。
二、刑法是否應(yīng)該增設(shè)“虐待兒童罪”
傅平：目前，無(wú)論是輿論媒體、還是專(zhuān)家學(xué)者，都對(duì)公安機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪來(lái)定罪是否妥當(dāng)存在很大的爭(zhēng)議。造成這一爭(zhēng)議的原因，在于嚴(yán)格按照罪刑法定的原則，虐待兒童的行為與尋釁滋事罪的構(gòu)成要件是否符合。那么，是否有必要在刑法中增設(shè)“虐待兒童罪”，將虐待兒童的行為入罪量刑呢？
麻國(guó)安：不應(yīng)該增設(shè)一個(gè)“虐待兒童罪”。如果要定“虐待兒童罪”首先行為要具有普遍性；其次是刑法的可處罰性，刑罰是最后的保障手段不到萬(wàn)不得已就不要用刑罰，否則就會(huì)造成很多的行政執(zhí)法權(quán)被刑罰權(quán)所取代，在行政處罰和刑罰之間還是需要有一段距離的。
姚建龍：應(yīng)當(dāng)單獨(dú)增設(shè)一個(gè)“虐待兒童罪”。首先國(guó)際上對(duì)于虐待兒童有一個(gè)總體性的定義，包括五種情況，第一是身體上的傷害，第二是情感上的傷害，第三是性虐待，第四是忽視，忽視孩子成長(zhǎng)當(dāng)中情感上的需求，第五是剝削操縱童工行為。所以虐待兒童是一種綜合性行為，它不是一個(gè)單純的實(shí)體傷害，也不是一個(gè)單獨(dú)的虐待行為，而是包括性虐待，身體傷害，精神上的傷害，忽視，也包括肉體的損害，這種傷害行為是非常綜合性的，就浙江溫嶺虐童行為而言就包括了侮辱、猥褻等。其次，虐待兒童是一種靜悄悄的犯罪，如果把它跟對(duì)成年人的虐待行為混在一起，會(huì)帶來(lái)一連串問(wèn)題。就虐待兒童而言，它的犯罪對(duì)象是幼童，是缺乏防衛(wèi)能力、缺乏辨別能力以及缺乏救濟(jì)能力的幼童，這跟老年人和婦女是不一樣的，如果虐待行為把兒童和成年人合在一起，那么必然要做一個(gè)情節(jié)惡劣的特殊要求，這將會(huì)導(dǎo)致絕大多數(shù)沒(méi)有造成嚴(yán)重?fù)p害后果的虐待兒童的行為仍然得不到刑法的制裁。
三、“虐童案”的成因
傅平：剛才我們從法律層面共同探討了虐童行為的定性以及是否應(yīng)當(dāng)由刑法對(duì)虐童行為予以刑事處罰的問(wèn)題，那么作為來(lái)自未成年人權(quán)益保障第一線的各位嘉賓，是如何看待“虐童案”成因的呢？
湯嘯天：“虐童案”不是一種孤立的事件，它的背后需要深思的問(wèn)題很多。其中一個(gè)就是不合格的管理問(wèn)題，當(dāng)?shù)氐慕逃鞴懿块T(mén)已經(jīng)下了六次整改的通知，但是這種機(jī)構(gòu)依然存在，我把這種現(xiàn)象稱(chēng)為“眼開(kāi)眼閉的執(zhí)法”，也就是當(dāng)?shù)卣环矫骈_(kāi)整改通知書(shū)或者勒令停辦的通知書(shū)，一方面又還是讓其生存。造成這樣的原因是教育資源的欠缺，如果這樣的幼兒園停辦了，孩子入托就成了問(wèn)題，太遠(yuǎn)的走不起，太貴的上不起，也就是說(shuō)雖然我們這個(gè)社會(huì)在高速的前進(jìn)，經(jīng)濟(jì)也有了號(hào)稱(chēng)第二大總量的飛躍，但是我們的公共服務(wù)，公共產(chǎn)品的供給方面是存在著一種短腿的現(xiàn)象，存在著一條腿長(zhǎng)一條腿短的問(wèn)題，如果這個(gè)問(wèn)題不及時(shí)地從頂層的制度設(shè)計(jì)加以解決，這種類(lèi)似的問(wèn)題還會(huì)大量的出現(xiàn)。如從“虐童案”一曝光出來(lái)，有相當(dāng)一部分?jǐn)?shù)量的沒(méi)有教師資格證書(shū)的人在從事著教師的工作。這實(shí)際上也是一個(gè)資源緊缺的問(wèn)題，是一個(gè)資源緊缺的問(wèn)題和人民群眾日益增長(zhǎng)需要之間的矛盾。
楊永明：法人不規(guī)范的操作，造成了這么一個(gè)失范的案例。從這個(gè)案例中我們可以看出以下幾點(diǎn)問(wèn)題：第一社會(huì)問(wèn)題，這些案子的發(fā)生實(shí)際上都涉及到一個(gè)共同的問(wèn)題那就是人口無(wú)序流動(dòng)，造成地方政府原來(lái)所配置的教育資源不足。有兩個(gè)方面的不足，第一個(gè)是硬件不足，第二個(gè)是師資不足，這樣就造成無(wú)資格幼兒園和無(wú)資質(zhì)的老師的出現(xiàn)。第二家庭問(wèn)題，家庭的遷徙流動(dòng)主要是為了生存下去，所以家長(zhǎng)把孩子享受怎么樣的教育放在第二位或者第三位，甚至要求老師打孩子，只要不打殘了就可以。其次是觀念不對(duì)，認(rèn)為幼兒園只是一間為孩子提供風(fēng)刮不到雨淋不到，肚子餓不到，可以讓自己放心賺錢(qián)的場(chǎng)所。所以在這種情況下，即便是發(fā)現(xiàn)了虐童的事情，家長(zhǎng)也很少去告學(xué)校，因?yàn)樗麄冇星笥趯W(xué)校，而且也沒(méi)有經(jīng)濟(jì)能力進(jìn)行訴訟。第三教師資質(zhì)問(wèn)題，浙江溫嶺虐童案中的教師是沒(méi)有教師資質(zhì)的，她之所以能成為老師完全是因?yàn)楹彤?dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和社會(huì)體制的欠缺有關(guān)，這是一個(gè)很大的漏洞。教師本身沒(méi)有經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)的訓(xùn)練，也沒(méi)有接受過(guò)職業(yè)道德的訓(xùn)誡，再加上家庭婚姻生活的不幸造成情緒失控對(duì)現(xiàn)實(shí)的不滿所以就找沒(méi)有抵抗力的小孩發(fā)泄。第四輿論環(huán)境問(wèn)題，一方面它有利于問(wèn)題在陽(yáng)光下解決，也有利于同行業(yè)的警覺(jué)，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及早討論及早寫(xiě)報(bào)告及早開(kāi)會(huì)，但是輿論如果引導(dǎo)出了問(wèn)題，那也可能是違法的，涉及到侵犯他人隱私權(quán)。第五后遺癥問(wèn)題，這件事不管是什么結(jié)果，后遺癥客觀上都已經(jīng)存在，不管是對(duì)侵權(quán)人還是被侵權(quán)人，包括家長(zhǎng)、幼兒園、地方政府實(shí)際上都造成了這樣或那樣的后遺癥現(xiàn)象。
叢洲：我主要從學(xué)校教育的角度來(lái)看，認(rèn)為“虐童案”的發(fā)生有兩個(gè)主因和一個(gè)根源。第一個(gè)主因是學(xué)校教育的失敗，我們的學(xué)校教育似乎僅僅是教孩子如何生存，學(xué)會(huì)如何讓自己生活得更好，而根本不注意教孩子做人做事的大前提，以至于越來(lái)越自利，考慮問(wèn)題往往從自己的角度，越來(lái)越遠(yuǎn)離善良和公益。第二個(gè)主因是未保這個(gè)機(jī)制存在的問(wèn)題，未保的工作一直以來(lái)都關(guān)注差生的轉(zhuǎn)化，而對(duì)于孩子的基本權(quán)益包括健康權(quán)、人格權(quán)，平等權(quán)和平等地享受受教育權(quán)，這樣的一些維權(quán)的事宜非常的漠視，導(dǎo)致學(xué)生投訴無(wú)門(mén)，解決問(wèn)題無(wú)門(mén)。而對(duì)于根源問(wèn)題，我認(rèn)為是社會(huì)規(guī)則意識(shí)嚴(yán)重缺失導(dǎo)致的。守規(guī)則需要自上而下，但是我們這方面越來(lái)越缺失，人們?cè)絹?lái)越不愿意做老實(shí)人或者按規(guī)則辦事，做老實(shí)人好像吃虧，成為了一種共識(shí)，以至于我們的學(xué)校時(shí)常會(huì)呈現(xiàn)一種畸形的教育形態(tài)，教師本來(lái)應(yīng)該以身作則，但是好多學(xué)校教師教育孩子要遵守規(guī)則自己卻毫無(wú)顧忌的不遵守。
孫抱弘：虐童事件是由于社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期所造成的，處于轉(zhuǎn)型期之中有很多東西要轉(zhuǎn)向現(xiàn)代，從理念、從思維方法、甚至從一些法律立法的角度都由一個(gè)傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的問(wèn)題這樣一個(gè)背景，從這個(gè)角度來(lái)講浙江溫嶺虐童案其實(shí)是一個(gè)公共事件，不是一個(gè)個(gè)人品行的問(wèn)題，問(wèn)題在于我國(guó)的國(guó)民素質(zhì)中非常缺少公共的意識(shí)、公共的素質(zhì)，公共的道德，實(shí)際上虐童事件是違背公共秩序的，漠視了公共秩序，漠視了公共倫理的有關(guān)秩序，是用一個(gè)職業(yè)教師的崗位去虐待一個(gè)關(guān)于公共產(chǎn)品的孩子。
李江英：這個(gè)情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了教育缺失的問(wèn)題，不是單一的行政部門(mén)的問(wèn)題，一個(gè)人的成長(zhǎng)，整個(gè)教育機(jī)制體現(xiàn)在他的不同的年齡階段包括在不同的行業(yè)上面，一個(gè)人特別是青少年的成長(zhǎng)肯定離不開(kāi)各種各樣層面的關(guān)心和照顧，尤其是社會(huì)意義上的教育，社會(huì)公德的教育、職業(yè)道德的教育如果出現(xiàn)問(wèn)題就會(huì)導(dǎo)致此類(lèi)事件的發(fā)生。
四、“虐童案”相關(guān)的解決措施
傅平：通過(guò)剛才的討論，我們對(duì)于“虐童案”發(fā)生的時(shí)代因素、社會(huì)因素、教育因素、家庭因素等均有了較為全面、深入的了解，“虐童案”的發(fā)生可謂是“多因一果”。那么在現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)環(huán)境下，我們應(yīng)當(dāng)如何最大限度地防止虐童行為，避免下一個(gè)悲劇的發(fā)生？
湯嘯天：將虐待罪的主體做一個(gè)擴(kuò)大處理，不要把虐待罪僅僅限定在家庭成員之間，建議在虐待家庭成員后面加上或具有監(jiān)管、照料看護(hù)責(zé)任的人，實(shí)施虐待行為情節(jié)嚴(yán)重的。如果負(fù)有監(jiān)管、照料看護(hù)責(zé)任的人又實(shí)施了虐待行為，情節(jié)嚴(yán)重的要追究虐待罪的責(zé)任。我認(rèn)為這樣的規(guī)定是非常有必要的，因?yàn)槲覀兘窈蟮陌l(fā)展是一個(gè)少子化和高齡化的趨勢(shì)，不僅有兒童的問(wèn)題，也有老人的問(wèn)題，諸如此類(lèi)的問(wèn)題都可以通過(guò)主體的擴(kuò)大來(lái)解決。
徐建：在某種特定情況下、特定的時(shí)間段將父母對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移到幼兒園，使幼兒園老師可以起到父母親的監(jiān)護(hù)、保護(hù)、教育孩子的責(zé)任，從某種程度上說(shuō)幼兒園老師相當(dāng)于爸媽?zhuān)變簣@相當(dāng)于一個(gè)臨時(shí)的家庭。我建議對(duì)于這個(gè)案子本身首先應(yīng)該是調(diào)查研究查清事實(shí)，如果問(wèn)題確實(shí)沒(méi)有到達(dá)需要刑法來(lái)處理的程度，那么行政處罰或者其他一些處罰措施都可以進(jìn)行，如果確實(shí)嚴(yán)重了可以用刑法處罰，但是關(guān)于怎么樣適用刑法要有明確的界定。
何萍：刑法只是懲治犯罪的一種手段而已，對(duì)任何犯罪來(lái)講預(yù)防可能是更為重要的，而且成本會(huì)更低一些，而且從某種角度來(lái)看效果會(huì)更好一些。社會(huì)的綜合治理很重要，刑法的完善只是其中一個(gè)必要的方面，還有其他方方面面的事情是值得深思的。
楊峻：現(xiàn)在很多事情的發(fā)酵跟網(wǎng)絡(luò)媒體有很大的關(guān)系，這種輿論的導(dǎo)向或者說(shuō)媒體的導(dǎo)向，有時(shí)候是存在問(wèn)題的，因此對(duì)于虐童案件中的兩個(gè)當(dāng)事人包括侵權(quán)人和被侵權(quán)人的權(quán)益的保護(hù)，媒體還是要有節(jié)制地報(bào)道，保護(hù)到當(dāng)事人的利益，不侵犯其隱私權(quán)和人格權(quán)。
傅平：非常感謝各位嘉賓作客“法律咖吧”，通過(guò)此前“頭腦風(fēng)暴”式的大討論，讓我們對(duì)“虐童案”的相關(guān)法律問(wèn)題有了更深的了解。而上海市律師協(xié)會(huì)未成年人權(quán)益保障研究委員會(huì)作為以維護(hù)未成年人合法權(quán)益，促進(jìn)未成年人健康成長(zhǎng)為己任的律協(xié)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)，將在今后的工作中密切關(guān)注“虐童案”的進(jìn)一步發(fā)展，為未成年人權(quán)益保障工作作出新的貢獻(xiàn)。謝謝大家！●
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