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    在國企改制經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，有些人利用各種手段侵吞國有資產(chǎn)，或利用職務(wù)便利收受賄賂、瀆職等犯罪行為，給國家和人民造成了很大的損失。對此，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，對這些相關(guān)犯罪行為作出了明確規(guī)定。但是，該《意見》在適用過程當(dāng)中還是存在著一些分歧，筆者基于辦案過程中的一些經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和認(rèn)識對什么是“國家出資企業(yè)”作以下分析: 

    一、什么是國家出資企業(yè) 

    《意見》規(guī)定:所謂“國家出資企業(yè)”，包括國家出資的國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

    對此規(guī)定，首先需要明確一個問題，即國有企業(yè)和國家出資企業(yè)是兩個不同的概念。國有企業(yè)屬于國有全資企業(yè)，即國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè);而國家出資企業(yè)則包括國有獨(dú)資企業(yè)和國有資本控股公司、國有資本參股公司。所以，國家出資企業(yè)是上位概念，而國有公司、企業(yè)是下位概念，它們是國家出資企業(yè)中的一部分。 

    二、國有控股、參股公司能否認(rèn)定為國有公司 

    對此，理論上主要有三種觀點(diǎn):第一種是國有全資說，認(rèn)為只有當(dāng)公司的資產(chǎn)全部是國有資產(chǎn)時，該公司才是國有公司。第二種是國有控股說，認(rèn)為國有資產(chǎn)在公司中處于控股以上地位時，該公司就是國有公司。該說對國有資本的控股地位的要求不同，又可以分為兩種不同的觀點(diǎn)。其一是絕對控股說，認(rèn)為只有當(dāng)國有資產(chǎn)在公司中的比例達(dá)到50%以上時，該公司才是國有公司。其二是相對控股說，認(rèn)為不一定非要國有資產(chǎn)在公司中的比例達(dá)到50%以上，只要國有資產(chǎn)在公司中處于控股地位，該公司就屬于國有公司。第三種是國有參股說，認(rèn)為只要公司中有國有資本，該公司就是國有企業(yè)。 

    筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)保證了國有公司概念的純潔性，但是對于國有資產(chǎn)的保護(hù)不夠全面，畢竟國有資產(chǎn)并不局限于國有公司，還有股份公司中也可能有國有資產(chǎn)成分，對此刑法也應(yīng)作出一定的反應(yīng)。第二和第三種觀點(diǎn)認(rèn)為國有控股或參股時就屬于國有公司，也存在問題，因?yàn)檫@兩種觀點(diǎn)抹殺了股份制公司中非國有成分的存在，不利于保護(hù)非國有資產(chǎn)。 

    因此，《意見》基于中國現(xiàn)有特殊經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，獨(dú)創(chuàng)一個新的概念，即“國家出資企業(yè)”，為國有和非國有經(jīng)濟(jì)成分劃清了界限，不僅解決了這一紛爭，同時也是一個務(wù)實(shí)的概念;不僅反映了現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)成分的狀況，而且也給予國有和民營經(jīng)濟(jì)成分同等的保護(hù)。 

    三、企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清晰時該如何認(rèn)定另外，《意見》對在企業(yè)改制過程中產(chǎn)權(quán)不清的問題作了三條原則性規(guī)定: 

    第一，是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進(jìn)行界定。由于一些小型國有企業(yè)在改制過程中由于管理不完善等歷史原因造成資產(chǎn)狀況不清晰，在確定企業(yè)性質(zhì)時就會存在疑問。這時，就按照誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)的原則進(jìn)行界定，也就是說以誰是真實(shí)的投資者來確定產(chǎn)權(quán)歸屬。 

    第二，企業(yè)注冊登記中的資金來源與實(shí)際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。一般來說，企業(yè)性質(zhì)的確定應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)，因?yàn)楣ど痰怯浘哂泄拘Я?，具有對抗力。但是，由于國有企業(yè)改制這一工作的特殊性，完全以工商登記為準(zhǔn)的話，有些情況下可能會導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失，給國家和人民利益造成損失，所以，《意見》選擇了以實(shí)際為準(zhǔn)的原則，即工商登記的資金來源與實(shí)際出資不符的，以實(shí)際出資情況來確定企業(yè)的性質(zhì)，當(dāng)然，這樣規(guī)定對于國有和非國有經(jīng)濟(jì)成分來說都是一種機(jī)會均等的保護(hù)。 

    第三，企業(yè)實(shí)際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。這就是說當(dāng)按實(shí)際出資去界定企業(yè)性質(zhì)也無法解決時，需要綜合多種因素，即利潤分配、經(jīng)營管理多種因素來確定企業(yè)性質(zhì)。 

    (作者單位:河南省人民檢察院)