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前言
2011上海域名論壇是第一次由法律界、司法界和學(xué)術(shù)界就域名及其相關(guān)法律問題一起面對面進行探討、尋找共識。同時，域名業(yè)界與法律界、學(xué)術(shù)界以及媒體進行了務(wù)實的對話。2011上海域名論壇的召開有助我國域名的健康有序發(fā)展。本文是筆者根據(jù)域名論壇的專家學(xué)者之發(fā)言，結(jié)合自身的理解整理而成。
一、域名的本質(zhì)
域名到底是什么，這是一個各方學(xué)者爭論了10余年而未能達成一致認(rèn)識的問題。我們對域名的法律定位，會直接影響到我們理解和適用域名爭議解決機制。2011上海域名論壇召開可以說澄清了域名的本質(zhì)。與會專家學(xué)者一致否認(rèn)了“域名權(quán)”的存在。否定的理由是權(quán)利法定，目前來說，在知識產(chǎn)權(quán)法體系中找不到“域名權(quán)”的法律依據(jù)。而根據(jù)陶鑫良教授的解釋，所謂的域名糾紛是傳統(tǒng)的商業(yè)標(biāo)識權(quán)利，包括商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、知名商品特有名稱包裝權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、地理標(biāo)識權(quán)等在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的反映，并不是“域名權(quán)”的糾紛。
與會專家學(xué)者否定了“域名權(quán)”的存在，并不意味著域名在任何情況下都不受法律保護。商業(yè)標(biāo)志獲得各國法律保護的來源無非兩種途徑，其一是商業(yè)標(biāo)志履行法定注冊或者登記程序后獲得法律保護，例如注冊商標(biāo)及其注冊商標(biāo)權(quán)。其二是商業(yè)標(biāo)志經(jīng)直接或者間接使用或者宣傳產(chǎn)生了商譽而依法得到法律保護，例如知名的未注冊商標(biāo)、商號、域名等，法律保護的其實就是凝聚在這類商業(yè)標(biāo)志上的商譽。我國目前的法律雖然沒有認(rèn)可域名經(jīng)注冊或登記即可獲得法律保護，但是如果具有獨特性、獨創(chuàng)性的域名經(jīng)過使用或者宣傳產(chǎn)生了知名度和美譽度，是可以把它作為一種民事權(quán)益來保護的。也即是通過使用獲得法律保護的合法權(quán)益。
總而言之，域名本質(zhì)上其實就是一個尋址工具，但是這并不影響域名在滿足一定條件的基礎(chǔ)上上升為我們法律所保護的權(quán)利。
二、域名爭議解決機制的法律屬性
關(guān)于域名爭議解決機制的法律屬性，與會專家學(xué)者的一致觀點是域名爭議解決機制既不是法院訴訟也不是仲裁，而是一種特定的調(diào)解。
與會專家學(xué)者不認(rèn)為域名爭議解決機制屬于法院訴訟或者仲裁的理由主要有兩點。首先，域名爭議解決機構(gòu)從性質(zhì)上將既不是仲裁機關(guān)也不是司法機關(guān)，它實際上是民間組織。其次，盡管域名爭議解決機構(gòu)以裁決形式作出決定，但其法律性質(zhì)跟一般意義上的仲裁裁決和法院判決不同。根據(jù)CNDRP的規(guī)定，如果域名裁決后一定期限內(nèi)當(dāng)事人未就同一爭議域名的歸屬訴諸于司法程序，則域名注冊商應(yīng)依裁決轉(zhuǎn)移或撤銷爭議域名。若被投訴人自裁決公布之日起10日內(nèi)提供有效證據(jù)證明有管轄權(quán)的司法機關(guān)或者仲裁機構(gòu)已經(jīng)受理相關(guān)爭議的，爭議解決機構(gòu)的裁決則要暫停執(zhí)行，等待法院的判決結(jié)果。如果法院最終判決結(jié)果與域名爭議解決機構(gòu)所做出的裁決不一致，域名注冊商應(yīng)當(dāng)以法院判決為準(zhǔn)。這樣說來，域名爭議解決機構(gòu)的裁決必須服從于人民法院或者仲裁機構(gòu)發(fā)生法律效力的裁判，其法律效力等級是比較低的。從這兩點上看，域名爭議解決機制既不是訴訟也不是仲裁。
與會專家學(xué)者認(rèn)為域名爭議解決機制是一種特定的調(diào)解，是基于域名爭議解決機制與傳統(tǒng)的調(diào)解有很大的相似之處，但又有自身鮮明的特征。域名爭議解決機制實質(zhì)上也是爭議雙方通過域名爭議解決機構(gòu)指定專家作為第三者，以《中國互聯(lián)網(wǎng)域名爭議解決辦法》及《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭議解決辦法程序規(guī)則》作為依據(jù)，進行居中裁決，在這點上，域名爭議解決機制與調(diào)解存在很大的相似性。但是與傳統(tǒng)之調(diào)解不同的是，域名爭議解決機制并不需要爭議雙方最終自愿達成協(xié)議，其裁決結(jié)果的執(zhí)行是強制性的，并不依賴于當(dāng)事人的自我約束。
實際上，域名爭議解決機制是一種域名糾紛前的約定，在域名注冊人與域名注冊商達成協(xié)議的時候，域名與在先民事權(quán)益的沖突糾紛還沒有產(chǎn)生，但是一旦糾紛產(chǎn)生了，域名注冊人必須要按照注冊協(xié)議約定，將該域名爭議交由域名爭議解決機構(gòu)裁決。實際上，域名注冊人與域名注冊商之間的域名注冊協(xié)議賦予了域名主管機構(gòu)在一定條件下可以依照約定撤銷域名注冊人的域名或者轉(zhuǎn)移域名注冊人的域名的權(quán)力。
三、域名爭議解決機制與域名司法程序之間的協(xié)調(diào)問題
按照域名爭議解決辦法的規(guī)定，只要在裁決期間或者裁決后，任何一方向法院提起訴訟，專家裁決都暫不生效。理論上被投訴人可以在域名爭議解決專家做出裁決之前直接向有權(quán)法院提起訴訟。但是從目前的司法實踐來看，在域名調(diào)解專家還沒有做出裁決的情況下，被投訴人向法院提起訴訟的，法院將不予受理或者是裁定駁回起訴。法院這樣做的理由有兩點，一是目前的域名爭議解決機構(gòu)處理域名爭議的效率是比較高的，大部分域名糾紛也都是在這個階段解決了。如果允許被投訴人在投訴人已經(jīng)啟動域名爭議解決程序但還沒有裁定結(jié)論的情況下向法院提起訴訟，就等于是把運行良好的域名爭議解決機制給架空了。二是原告起訴時，爭議域名的注冊人仍然是原告，在沒有經(jīng)過法定程序變更、撤銷其注冊人身份之前，原告仍然是域名持有人，在原告仍然掌控域名的情況下，原告起訴確認(rèn)其名下的域名的權(quán)益是缺乏法律依據(jù)的。這是域名爭議解決機制管轄與司法程序管轄之間的協(xié)調(diào)。
通常而言，域名爭議解決專家做出裁定之后，對于投訴人、被投訴人而言還有一個司法救濟程序。由于域名爭議解決機制既不是訴訟也不是仲裁，司法救濟程序并不是對專家裁決的司法審查。當(dāng)事人一方可能提出如下三種訴訟請求：一、民事權(quán)屬糾紛，即域名注冊人主張其通過合法的注冊和使用，已經(jīng)產(chǎn)生了某種權(quán)益，他認(rèn)為爭議域名理當(dāng)屬于他；二、侵權(quán)糾紛，即權(quán)利人起訴被投訴人侵犯其商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)等；三、確認(rèn)不侵權(quán)之訴，域名爭議解決專家裁定轉(zhuǎn)移域名，被投訴人不服裁決，到法院請求確認(rèn)不侵權(quán)。這里有一個問題，若是法院做出不侵權(quán)的判決，而域名爭議解決專家裁決又應(yīng)該構(gòu)成轉(zhuǎn)移，那該如何協(xié)調(diào)？域名專家學(xué)者的觀點是域名爭議解決專家裁決應(yīng)當(dāng)服從法院判決。
四、域名爭議解決與確認(rèn)不侵權(quán)之訴
確認(rèn)不侵權(quán)訴訟在2008年最高院的《民事案由規(guī)定》當(dāng)中有著明確規(guī)定，它是指行為人在接到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)警告之后，為了使自己與不特定人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于明確狀態(tài)，而向法院請求確定行為人的行為不構(gòu)成侵權(quán)的一類民事訴訟。根據(jù)目前的司法實踐和這類案件的特點，一般認(rèn)為確認(rèn)不侵權(quán)訴訟需要具備這樣三個方面的條件：第一、當(dāng)事人受到了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人指控其侵權(quán)的警告，而他不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成侵權(quán)；第二、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人未向有權(quán)處理該糾紛的人民法院或者行政管理部門投訴；換句話說，就是權(quán)利人沒有向有權(quán)部門提起爭議的解決；第三、由于權(quán)利人未向有權(quán)部門投訴，可能會對被警告人的權(quán)益造成損害，這種損害可能會使得他的權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)，或者受到某種威脅。
在域名爭議解決中，當(dāng)投訴人向域名爭議解決機構(gòu)提起投訴時，對于被投訴人而言，他就受到了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的侵權(quán)警告。投訴人向域名爭議解決機構(gòu)申請裁決，由于該裁決并沒有產(chǎn)生仲裁法、訴訟法的法律效力，所以當(dāng)被投訴人不服該域名裁決時，可以認(rèn)為權(quán)利人未向有權(quán)部門投訴，也即符合了確認(rèn)不侵權(quán)之訴的第二個要件。如果被投訴人不服域名裁決，認(rèn)為自己注冊或者使用域名的行為并沒有侵犯知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，可以向有權(quán)法院提起域名確認(rèn)不侵權(quán)之訴。
根據(jù)最高法院關(guān)于審理域名侵權(quán)案的相關(guān)解釋和規(guī)定，對于域名侵權(quán)的案件要看它侵犯了哪一類的法律關(guān)系，然后再根據(jù)行為的特征去適用商標(biāo)法或者反不正當(dāng)競爭法。那么，原告注冊和使用爭議域名究竟是屬于商標(biāo)侵權(quán)還是屬于不正當(dāng)競爭的行為呢？對于這個問題與會專家存有不一致的觀點，陳惠珍法官認(rèn)為原告注冊和使用爭議域名的行為不屬于侵權(quán)商標(biāo)權(quán)的行為，原告的行為不屬于商標(biāo)法上列明的九種商標(biāo)侵權(quán)行為類別。它本質(zhì)上是違背商業(yè)道德，違反誠信原則來注冊了一個跟別人的字號、馳名商標(biāo)翻譯相同的，和商標(biāo)相同的域名近似的域名，沒有合理理由，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
商建剛律師對此持有不同的觀點，他認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定,通常以存在經(jīng)營相同或者類似商品的經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系為前提，在絕大多數(shù)情況下，原告（域名注冊人）與被告（也即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人）之間從事的業(yè)務(wù)不同、經(jīng)營范圍不同，并沒有形成競爭關(guān)系。況且，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款之規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。這里面“違反本法規(guī)定”應(yīng)當(dāng)解釋為僅指違反《反不正當(dāng)競爭法》第二章的規(guī)定。如此說來，原告注冊爭議域名的行為并不屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的行為，認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭是不合理的。
五、在先權(quán)益的范圍問題
UDRP規(guī)定投訴人僅僅可以商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)作為在先權(quán)益提起投訴。與UDRP規(guī)則不同的是，我們CNDRP規(guī)則中，投訴人享有在先民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志的范圍非常廣泛，包括但不限于商標(biāo)、商號、姓名、名稱、域名。UDRP規(guī)定投訴人僅僅可以商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)作為在先權(quán)益提起投訴。對于我國將域名爭議解決中的在先民事權(quán)利由國際上通行的商標(biāo)權(quán)擴大到包括姓名權(quán)、名稱權(quán)在內(nèi)范圍的做法，與會的羅東川法官認(rèn)為，我國可以借鑒和參考國際上的做法，但是也需要從我國的實際情況來考慮問題，僅僅用商標(biāo)權(quán)不足以遏制或者阻止盛行的域名搶注行為，擴大投訴人的在先權(quán)益范圍對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)域名注冊和使用的秩序還是有積極意義的。另外，羅東川法官還認(rèn)為，對于民事權(quán)益的理解不應(yīng)局限于法律法規(guī)中明確列舉出來的類別，而應(yīng)作一個開放的理解。
六、混淆性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題
關(guān)于混淆性認(rèn)定一直以來存在一種爭論，即是采用一種純文字的比較方式，還是采用一種綜合因素的比較方式。所謂純文字的比較方式是指僅僅考察爭議域名與投訴人的商標(biāo)、商號等在外觀上、在發(fā)聲上或意思顯示上有混淆性相似的情況，僅把域名和相關(guān)商標(biāo)進行比較，而不考慮其他任何情況。所謂的綜合比較是指在認(rèn)定爭議域名與投訴人權(quán)利標(biāo)識是否構(gòu)成混淆性相似或者相同時，所有與投訴人商業(yè)標(biāo)識相關(guān)的因素都應(yīng)當(dāng)被考慮進來，這些因素包括但不限于網(wǎng)站內(nèi)容、商品被使用的領(lǐng)域、產(chǎn)品的類別、商品或服務(wù)的性質(zhì)、它們的最終使用者、它們的使用方式及商品或服務(wù)之間是否存在競爭的情形、商標(biāo)所注冊的類別等。目前的域名爭議裁決實踐是基本支持采用純文字的比較方式作為認(rèn)定混淆性的標(biāo)準(zhǔn)的。
但是2011上海域名論壇中商建剛律師對此持有不同看法，他認(rèn)為，如果采用純文字的比較方式的話，混淆問題在域名爭議解決機制中根本無需討論，因為投訴人能夠提起投訴肯定是認(rèn)為爭議域名與其在先商業(yè)標(biāo)識相同或者是相似，無非是在權(quán)利人商業(yè)標(biāo)識上做些小的改動。商建剛律師引用了最高法院判決的法國鱷魚訴新加坡鱷魚案，最高院這個案例對于混淆作了一個全新的界定，即混淆性相似。他認(rèn)為，所謂的混淆性相似是指造成混淆了才認(rèn)定它相似，它實際上是根據(jù)造成混淆的實際效果來判斷是否構(gòu)成混淆；通常而言，我們是輸入一個域名，進入該域名指向的網(wǎng)站，看看是不是我們需要的內(nèi)容才決定要不要從事一項交易。在他看來，一個賣鞋子的網(wǎng)站怎么可能和一個銀行網(wǎng)站造成混淆，真正會造成混淆的是那些所謂的釣魚網(wǎng)站。
七、“惡意”要件的存廢問題
陶鑫良教授在2011域名論壇上提出了廢除現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》中“惡意”要件的觀點，主張現(xiàn)行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”、“具有惡意”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。理由主要是域名爭議解決機制只是涉及爭議域名的歸屬之爭，毫不涉及其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任（其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任當(dāng)事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等），而“具有惡意”是針對民事侵權(quán)行為之經(jīng)濟賠償?shù)暮饬恳?。既然域名爭議解決機制不涉及賠償問題，那么在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權(quán)益”這兩個要件完全可以滿足了，無需考慮“惡意”要件。
這一觀點也得到了與會學(xué)者唐廣良的贊同。他認(rèn)為，“惡意”要求已經(jīng)成為可有可無的“條件”，專家組的工作不是審查投訴人是否提供了能夠證明“惡意”的證據(jù)，而是審理被投訴人是否提供了足以否定“惡意”的證據(jù)，或者足以證明“善意”的證據(jù)。實際上，只要投訴人有“在先權(quán)利”，而被投訴人又沒有“權(quán)利或合法利益”，就應(yīng)當(dāng)支持投訴人的請求。實踐中，僅僅因為被投訴的域名注冊與使用“沒有惡意”而駁回投訴人投訴的案件已越來越少。
但是羅東川法官對于上述觀點持有不同看法。他認(rèn)為，域名爭議解決是一種類似于權(quán)利歸屬糾紛的審理，這跟民事侵權(quán)糾紛不同。在民事侵權(quán)糾紛中過錯要件是必不可少的，但是在域名爭議解決中是否需要刪除“惡意”要件這還需要認(rèn)真研究。與會的律師代表于國富、商建剛等對上述觀點也表示出不同的意見，認(rèn)為“惡意”要件還是有其存在的必要性。與會專家學(xué)者對這一問題并未達成一致意見?！?/span>
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