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內(nèi)容摘要：

中國入世以來，伴隨著的不斷發(fā)展、開放，中國正逐步走向世界貿(mào)易大國，進(jìn)出口量不斷攀升也帶動著物流、航運行業(yè)的發(fā)展。同時，上海正致力于加快“兩個中心”的建設(shè)，使上海逐步成長為國際化的金融中心、航運中心。在此背景之下，作為一名法律服務(wù)者，我們看到了前景和希望，但亦看到了其中的職責(zé)和使命所在。

筆者作為一名律師，根據(jù)自己二十余年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，對律師作為企業(yè)法律顧問的特點和作用及優(yōu)勢所在發(fā)表了自己的見解。提出，律師不僅是在法律上應(yīng)是專家，在具體業(yè)務(wù)上也應(yīng)是專門家。從實務(wù)角度，對現(xiàn)有物流行業(yè)的情況、難題及律師面對企業(yè)可能發(fā)生的問題，進(jìn)行了一定的分析，并就此提出了自己的建議和展望。

 

 

 

在中國進(jìn)出口貿(mào)易量的不斷增長的同時，中國正逐步成長為世界貿(mào)易大國。與之相應(yīng)的物流、航運業(yè)務(wù)也有了快速增長。

2009年國務(wù)院常務(wù)委員會議對《關(guān)于推進(jìn)上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和先進(jìn)制造業(yè)、建設(shè)國際金融中心和國際航運中心的意見》[1]的審議和原則通過，使得上海“兩個中心”建設(shè)的發(fā)展方向有了進(jìn)一步的確定。

在此背景之下，律師作為社會的法律服務(wù)者，經(jīng)濟(jì)和物流業(yè)的飛速發(fā)展讓我們看到了無限的機(jī)遇，而企業(yè)現(xiàn)實遇到的種種問題亦讓我們看到了其中的風(fēng)險和責(zé)任。使我們更加明白：律師不但在法律上要專業(yè)，同時在具體業(yè)務(wù)中也必須在專業(yè)上狠下功夫，適應(yīng)形勢，與時俱進(jìn)，唯有如此，律師服務(wù)領(lǐng)域才會更加廣闊。（筆者在本文中所指專業(yè)即包含法律的專業(yè)和業(yè)務(wù)的專業(yè)兩層意思。）

 

一、 專業(yè)律師作為企業(yè)法律顧問的特點與作用

從廣義上理解，企業(yè)法律顧問是指為企業(yè)提供法律服務(wù)的各種人員和組織，既可以包括企業(yè)內(nèi)部的專門法務(wù)人員，也可以包括企業(yè)聘請的專職律師或其他提供法律服務(wù)的個人或組織。本文所指的企業(yè)法律顧問僅是指接受企業(yè)的聘請，常年為其提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)律師。

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《律師法》[2]對律師的定義以及業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定，執(zhí)業(yè)律師作為法律顧問在為企業(yè)提供法律服務(wù)時具有以下特點：

（一）獨立性

顧問律師與企業(yè)之間是一種地位平等、權(quán)利和義務(wù)對等的平等主體間的民事法律關(guān)系，與企業(yè)沒有行政上的隸屬關(guān)系，也不存在雇傭關(guān)系。顧問律師是根據(jù)合同規(guī)定向企業(yè)提供法律服務(wù)，與企業(yè)的行政命令和相關(guān)決策、決定無關(guān)。如果企業(yè)決策、決定失誤，顧問律師可以提出異議并提出相關(guān)意見。如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)有違反國家法律、政策的行為，應(yīng)當(dāng)規(guī)勸說服企業(yè)改正。如果企業(yè)委托事項違法或利用律師提供的服務(wù)從事違法活動等，顧問律師有權(quán)拒絕代理。

（二）專業(yè)性

律師執(zhí)業(yè)必須通過全國統(tǒng)一的司法資格考試，并在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年后才可取得執(zhí)業(yè)證書。因此，顧問律師一般具有較高的法律理論水平、語言文字能力，熟悉現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章。同時，一般擔(dān)任顧問律師均有若干年律師工作經(jīng)歷，法律實踐經(jīng)驗豐富，見多識廣、接觸過各種類型的案件，溝通協(xié)調(diào)能力強(qiáng)，善于解決矛盾，熟悉、了解服務(wù)企業(yè)的業(yè)務(wù)，能夠從專業(yè)化角度、高質(zhì)量、高效率地為企業(yè)提供法律服務(wù)。

（三）規(guī)范性

律師的執(zhí)業(yè)行為也是一種規(guī)范化的執(zhí)業(yè)活動，不僅受《律師法》、《律師執(zhí)業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律》等法律和有關(guān)行業(yè)規(guī)定的調(diào)整，而且受律師事務(wù)所各項內(nèi)部規(guī)章制度的約束，必須遵守規(guī)范的工作程序和方法，透明度高，可信度強(qiáng)。如果律師因違法執(zhí)業(yè)或過錯給企業(yè)造成損失的，其所在律師事務(wù)所還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所或律師個人如果有違法或違規(guī)行為還會受到司法行政部門的處罰。

有專業(yè)知識、經(jīng)驗的律師在擔(dān)任企業(yè)的法律顧問時，可以體現(xiàn)以下兩方面的作用：

第一，協(xié)助規(guī)范企業(yè)的經(jīng)營行為，規(guī)避法律風(fēng)險。律師可以通過幫助企業(yè)建立合同及債權(quán)債務(wù)管理，知識產(chǎn)權(quán)管理，人力資源管理、財務(wù)管理等基本制度，來幫助企業(yè)維護(hù)資產(chǎn)的安全，維護(hù)經(jīng)濟(jì)資源的有序流動，保持企業(yè)的競爭優(yōu)勢。同時，通過為企業(yè)經(jīng)營決策提供法律意見來防止和規(guī)避法律風(fēng)險。

第二、幫助企業(yè)通過事后的法律救濟(jì)來維護(hù)企業(yè)的利益。在企業(yè)的權(quán)益受到侵害而又無法通過協(xié)商解決問題，此時就只有依靠執(zhí)業(yè)律師豐富的法律理論知識和司法實踐經(jīng)驗，通過仲裁、訴訟等司法經(jīng)濟(jì)行為來幫助企業(yè)維護(hù)自身利益，避免或者減少經(jīng)濟(jì)損失。

 

二、 物流專業(yè)律師在規(guī)范顧問企業(yè)工作中的優(yōu)勢

物流業(yè)務(wù)在整個龐大的社會運轉(zhuǎn)機(jī)器中是一個不可缺少的零件，這個零件相對來講并不大。但我們可以發(fā)現(xiàn)，物流的概念包含各方面的專業(yè)知識。貨物從工廠出門一直到用戶手中需要很多個環(huán)節(jié)，涉及到加工、包裝、銷售、倉儲、運輸、保管、進(jìn)出口、海關(guān)管理、商品的檢驗、檢疫等等。既涉及本國的法律、法規(guī)約束，還有國際公約、條例、國際慣例的制約及貨物進(jìn)口國法律法規(guī)的限制，同時我們還應(yīng)注意到此類專業(yè)企業(yè)合同管理也體現(xiàn)復(fù)雜性，如倉儲合同、貨代合同、報關(guān)合同、物流合同，無不體現(xiàn)專業(yè)特點。另外企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)章制度、勞資關(guān)系、人員的流動尤其是技術(shù)人員的流動。各部門之間的銜接，部門內(nèi)的操作規(guī)范等等同樣體現(xiàn)專業(yè)特點。

物流專業(yè)律師是職業(yè)律師，同時又是在物流業(yè)務(wù)領(lǐng)域中具備豐富的業(yè)務(wù)知識和實踐經(jīng)驗的專業(yè)律師，所以，物流專業(yè)律師在規(guī)范顧問單位工作中具有多方面的優(yōu)勢。

1、相對于企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)人員而言，外聘的律師在擔(dān)任企業(yè)法律顧問時具有平等性和獨立性的特征。俗話說“旁觀者清，當(dāng)局者迷”，律師在提供法律意見時可以不受企業(yè)意志的左右、束縛和影響，不會無原則地遷就企業(yè)和迎合其不正當(dāng)要求，因而顧問律師能夠比較客觀地、公正地看待、評價、處理企業(yè)的法律問題。而內(nèi)部設(shè)置的法務(wù)部門，由于它與所在企業(yè)具有隸屬關(guān)系，它對法律問題的認(rèn)識往往受到內(nèi)部認(rèn)同性尤其是上司的影響，甚至直接受到行政隸屬關(guān)系的影響，這些因素在較大程度上必然影響其判斷問題的客觀性。

2、外聘的法律顧問的知識面也更加豐富。顧問律師除為企業(yè)服務(wù)之外，還要為政府、個人和其他單位的訴訟或非訴訟事務(wù)提供法律服務(wù)，同社會方方面面和形形色色的人打交道，因而他們較能了解社會眾多領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的變革及相應(yīng)的法律關(guān)系，從而在分析法律問題時更加富有創(chuàng)造性和可操作性，也就是說，顧問律師長于廣博。而企業(yè)內(nèi)部設(shè)置的法務(wù)部門，往往只熟悉本企業(yè)所涉及的有關(guān)知識，從而在分析、處理問題時難免有不全面的地方。

3、由于物流業(yè)務(wù)專業(yè)復(fù)雜性，而從事物流專業(yè)的律師又必然需要具備這個專業(yè)的業(yè)務(wù)知識，在理論和實踐的結(jié)合之下，物流專業(yè)律師作為物流專業(yè)企業(yè)的法律顧問，才能有的放矢地為專業(yè)企業(yè)提供切實有效的法律服務(wù)。

4、物流專業(yè)律師可幫助企業(yè)從規(guī)范合同管理入手，提高企業(yè)依法管理的水平，建立健全企業(yè)規(guī)章制度，落實到實際業(yè)務(wù)的每個具體環(huán)節(jié)，完善企業(yè)的經(jīng)營管理監(jiān)督機(jī)制，防患于未然，幫助企業(yè)預(yù)防經(jīng)營風(fēng)險，將可能產(chǎn)生糾紛的苗子消滅在萌芽中。

 

三、 當(dāng)代物流專業(yè)律師應(yīng)具有的責(zé)任

相較于發(fā)達(dá)國家，我們在航運中心建設(shè)及其相關(guān)物流行業(yè)建設(shè)方面剛剛起步，由此造成無論是配套法律、法規(guī)的建設(shè)抑或是企業(yè)自身經(jīng)營理念都有著較大的滯后性。作為企業(yè)法律顧問，我們能夠幫助企業(yè)在法律上更好的認(rèn)清自己的現(xiàn)有地位，厘清現(xiàn)有法律體系下存在的法律關(guān)系及分析可能存在的法律風(fēng)險。鑒于筆者提供服務(wù)的對象大部分是物流企業(yè)和國際貨運企業(yè)，所以筆者得以根據(jù)十多年的法律服務(wù)經(jīng)驗及企業(yè)專業(yè)的特點及實務(wù)運作中所顯示出的主要問題，進(jìn)行分析與思考，并提出相關(guān)建議：

（一）物流專業(yè)律師應(yīng)幫助企業(yè)為其自身的發(fā)展找準(zhǔn)定位

2001 年中國國家科委、國家技術(shù)監(jiān)督局、中國物流與采購聯(lián)合會對物流的定義 是：物流就是物品從供應(yīng)地向接受地的實體流動過程。根據(jù)實際需要，將運輸、倉儲、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等基本功能實現(xiàn)有機(jī)的結(jié)合。[3]

從該定義中，我們可以看到，作為現(xiàn)代物流的概念是多個業(yè)務(wù)功能的綜合體，包含著許多方面的內(nèi)容。一個普通物流企業(yè)在具體業(yè)務(wù)中一般不會僅涉及其中一方面，而是二個或多個。同時隨著企業(yè)的發(fā)展，其經(jīng)營領(lǐng)域也會隨之不斷擴(kuò)張，互相連接。而現(xiàn)有我國法律體系下，在不同具體業(yè)務(wù)上均有著不同的法律規(guī)定，包括準(zhǔn)入機(jī)制亦有區(qū)分，對不同類型的企業(yè)，內(nèi)資或外資企業(yè)情況亦有不同。由此企業(yè)在定位發(fā)展方向時，所需考慮的不僅為本身的經(jīng)營盈虧，還需涉及法律規(guī)定及法律風(fēng)險的考慮。

筆者以為，企業(yè)的經(jīng)營方向的正確定位對企業(yè)的發(fā)展具有根本性的指導(dǎo)意義。企業(yè)的發(fā)展綱領(lǐng)、業(yè)務(wù)取向、經(jīng)營管理、人員配置等都是圍繞企業(yè)的經(jīng)營范圍而展開的。小頭大帽并不可取，相反會在企業(yè)的發(fā)展中可能會產(chǎn)生負(fù)面影響，給企業(yè)帶來不必要的風(fēng)險。國際貨運代理業(yè)務(wù)、倉儲業(yè)務(wù)、集裝箱裝箱、運輸業(yè)務(wù)實際上與物流的概念都有重合之處，而關(guān)鍵是企業(yè)必須根據(jù)自身的實際情況、社會的需求、財務(wù)能力等為自己找一個準(zhǔn)確的定位，從而有一個堅實的平臺作為企業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。而物流專業(yè)律師作為企業(yè)法律顧問，此時應(yīng)當(dāng)更準(zhǔn)確的幫助企業(yè)在經(jīng)營方向上，給予法律分析，告知可能的法律風(fēng)險，以幫助企業(yè)準(zhǔn)確的把握定位及發(fā)展方向。

 

（二）幫助企業(yè)厘清與服務(wù)對象之間的法律關(guān)系

法律關(guān)系是法律調(diào)整在人們行為過程中形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，它是社會關(guān)系的一種特殊形態(tài)。 其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)而 在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 [4] 簡言之，企業(yè)與服務(wù)對象的法律關(guān)系是指有關(guān)法律法規(guī)在調(diào)整企業(yè)與服務(wù)對象之間的行為過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從理論上解釋法律關(guān)系這個概念并不難，但企業(yè)在實際操作過程中因為各種各樣外在的客觀原因和內(nèi)在的企業(yè)管理人員、操作人員的主觀原因可能產(chǎn)生錯誤，從而在因某個錯誤引起企業(yè)與服務(wù)對象之間的糾紛時，因企業(yè)管理人員、操作人員在行為過程中對法律關(guān)系的不清而導(dǎo)致遺憾的產(chǎn)生。比如某企業(yè)接受服務(wù)對象委托，為其運送一批貨物，該服務(wù)對象是國外的客戶，但國內(nèi)客戶在訂艙、送貨等環(huán)節(jié)上都可顯示出國內(nèi)客戶是托運人，該企業(yè)不將簽發(fā)的提單給國內(nèi)客戶，而是將提單直接給了其國外客戶，國內(nèi)客戶因其未收到貨款，向該企業(yè)提起訴訟。這件事很清楚地表現(xiàn)出該企業(yè)對自己與服務(wù)對象之間產(chǎn)生的法律關(guān)系和涉及到的相關(guān)人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系認(rèn)識不清，以至行為失誤，產(chǎn)生訴訟。再如，在我國目前的外貿(mào)出口代理體制和企業(yè)自主經(jīng)營出口的體制關(guān)系還沒有完全理順的狀況下，企業(yè)與服務(wù)對象究竟是國內(nèi)貨物買賣關(guān)系，還是純粹的外貿(mào)出口代理關(guān)系模糊不清。而且，由于此關(guān)系理不清，從而使其又與國際貨運代理關(guān)系，國際貨物運輸合同關(guān)系糾纏在一起，從而引起訴訟失敗。

物流專業(yè)律師作為企業(yè)的法律顧問有必要根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營范圍對本企業(yè)經(jīng)營活動會產(chǎn)生的各種法律關(guān)系有一個清晰的認(rèn)識，從而為企業(yè)提供服務(wù)時，有一個基本的思路，正確地適用法律法規(guī)，提高服務(wù)的層次。

 

（三）為企業(yè)提示法律風(fēng)險，增強(qiáng)其合同及內(nèi)部管理

企業(yè)與服務(wù)對象的法律責(zé)任主要體現(xiàn)在雙方的協(xié)議或合同中，盡管合同法、民法等都確定民事主體活動中雙方的法律地位是平等的，合同要體現(xiàn)雙方真實意見的表示，然而在現(xiàn)實中卻并不盡然。我們經(jīng)?？梢娖髽I(yè)與服務(wù)對象之間的不平等合同。究其原因，是企業(yè)為尋求客戶或為保住客戶，而服務(wù)對象也憑借其雄厚的經(jīng)濟(jì)實力在合同的談判中處于有利的地位。因此，某些企業(yè)只能委曲求全，意圖以忍讓而達(dá)到賺利的目的。問題是，如果每一單貨都做好，每一個環(huán)節(jié)都不出問題，風(fēng)平浪靜，那皆大歡喜。但在事實上，這是不可能完全如意的。

物流專業(yè)律師服務(wù)的企業(yè)大部分是該專業(yè)的企業(yè)，這些企業(yè)的特點就是其服務(wù)主體雖然是一對一關(guān)系，但服務(wù)內(nèi)容卻是多功能的。如前所述物流企業(yè)與國際貨運企業(yè)的經(jīng)營范圍是多方面的，但在企業(yè)對服務(wù)對象而言，卻是當(dāng)事人對當(dāng)事人的關(guān)系。因此，在法律責(zé)任與商業(yè)利益發(fā)生沖突時，作為律師顧問有必要建議企業(yè)進(jìn)行評估，決定取舍。進(jìn)一步而言，我們在對顧問企業(yè)的合同進(jìn)行修改時，必須幫助企業(yè)明確與服務(wù)對象的法律地位，服務(wù)的標(biāo)的，每個服務(wù)標(biāo)的中對雙方的權(quán)利、義務(wù)規(guī)定是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，責(zé)任的承擔(dān)，違約責(zé)任等規(guī)定是否公平。幫助企業(yè)具體評估每一份合同所可能產(chǎn)生的風(fēng)險及什么樣的風(fēng)險，法律后果是什么，如果發(fā)生糾紛怎樣處理等等，從而真正的做好企業(yè)的參謀，使服務(wù)企業(yè)得到真正的幫助，真正體現(xiàn)專業(yè)律師作為法律顧問的優(yōu)勢。

 

（四）協(xié)助企業(yè)規(guī)范內(nèi)部操作與經(jīng)營管理

在企業(yè)內(nèi)部操作與管理問題實踐中，筆者觀察、研究過一些企業(yè)的內(nèi)部操作與管理問題，有許多方面值得注意。比如，

1、某些企業(yè)為做大，或為得到更多的利益，允許個人承包某個部門或讓外來組織或個人以承包的形式掛靠企業(yè)經(jīng)營。

2、企業(yè)管理部門與具體業(yè)務(wù)部門脫節(jié)，各自為政，少有溝通以及各部門自成體系。

3、由于人員的流動性，企業(yè)又無適當(dāng)?shù)拇胧┝糇∪瞬?，熟練的操作人員頻頻跳槽，以至于企業(yè)在業(yè)務(wù)上無法形成一個完整的強(qiáng)有力的操作平臺。

4、某些企業(yè)注重操作人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，但缺少法律、法規(guī)、規(guī)章制度的培訓(xùn)以及風(fēng)險責(zé)任的教育培訓(xùn)，許多企業(yè)操作人員知道行業(yè)內(nèi)的習(xí)慣和慣例，但不知道法律風(fēng)險和法律后果是什么。

筆者以為，企業(yè)的健康發(fā)展，其中企業(yè)經(jīng)營管理是個重點，而管理人員、操作人員的培訓(xùn)是企業(yè)健康發(fā)展的基礎(chǔ)。所以作為企業(yè)法律顧問，有必要關(guān)心企業(yè)的經(jīng)營管理，尤其是業(yè)務(wù)活動中的各種問題。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，對顧問企業(yè)進(jìn)行企業(yè)業(yè)務(wù)活動中的風(fēng)險防范進(jìn)行系統(tǒng)的培訓(xùn)是個有效的方法。運用律師本人的法律理論知識，具體結(jié)合企業(yè)業(yè)務(wù)中各種環(huán)節(jié)可能會發(fā)生的問題及可能產(chǎn)生的法律責(zé)任對企業(yè)的管理人員和操作人員進(jìn)行系統(tǒng)地講解，從而使企業(yè)管理人員和操作人員，明確自己在工作中可能因某些疏忽大意或某些誤解會引起多大的法律后果，明確依照規(guī)章制度，依照操作規(guī)范進(jìn)行管理、操作的重要性。這樣也真正起到了法律作為企業(yè)保護(hù)神的作用。

 

（五）正確面對當(dāng)前司法理論、司法審判實踐與現(xiàn)實的沖突

法律作為治國的根本，必須具有嚴(yán)肅性和相對的穩(wěn)定性，因此法律法規(guī)的制定總是比實踐的發(fā)展慢一拍，這個規(guī)律也迫使我們在發(fā)展的道路上不得不小心翼翼，以免前功盡棄。隨著中國入世，我國進(jìn)一步放開了許多行業(yè)的準(zhǔn)入條件，包括外資獨資設(shè)立物流企業(yè)、國際貨運企業(yè)的限制。然而，換一個角度看，我國的物流企業(yè)應(yīng)該已經(jīng)是一個比較大的服務(wù)產(chǎn)業(yè)，但我國關(guān)于這個服務(wù)產(chǎn)業(yè)具體的、可操作性的法律法規(guī)卻很少，更不要談關(guān)于物流企業(yè)這個更大的服務(wù)概念的規(guī)范。這種司法制度滯后的狀況，有兩個必然結(jié)果不可避免地出現(xiàn)；其一，一些企業(yè)、個人鉆空子，空手套白狼，用各種承諾去貨主處攬貨，而后轉(zhuǎn)手倒賣，再委托，轉(zhuǎn)委托，一票貨要轉(zhuǎn)好幾手再運出。這其中不但浪費了資源，擾亂了市場，而且出了問題后，他們卻不會受到法律的追究。其二，我國是屬于成文法系國家，然而由于每個人對法律的理解不同，同樣的各個法院的法官對法律的理解也不盡相同，以至于同樣一類的訴訟，東西南北可以得出不同的判決結(jié)果。這必然會使我們這些法律工作者更加的困惑。面對這些負(fù)面的情況，我們應(yīng)首先對服務(wù)企業(yè)提供正確的法律法規(guī)，宣傳依法治企的理念。法律的滯后并不等于無法可依，我們可以依據(jù)已有的法律法規(guī)和國際公約、國際慣例等規(guī)范，根據(jù)發(fā)達(dá)國家已有的經(jīng)驗，從而推導(dǎo)出我們的行為準(zhǔn)則，同時，堅信發(fā)展是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

 

經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，金融中心及航運中心的建設(shè)，這些都給我們以積極的信號，也讓我們看到物流專業(yè)律師未來的發(fā)展方向。但同時，在過去幾年的發(fā)展中，也看到了無論是法律規(guī)則或企業(yè)運行中的種種漏洞，因此如何去適用法律，以尊重法律為基礎(chǔ)，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益亦是我們的責(zé)任和永遠(yuǎn)的方向。