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前言
2020年春節(jié)期間，由新型冠狀病毒引起的肺炎疫情（以下簡稱“
疫情
”）來勢兇猛。2020年1月20日國家衛(wèi)生健康委員會發(fā)布公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎（以下簡稱“
新冠肺炎
”）納入《
中華人民共
和國傳染病防治法
》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施。疫情導致交通、復工、國際流動均全面受到影響。
國內，（1）采取“封城”及出行管制等強制措施。截至2020年1月24日湖北省13個地市“封城”，2月1日起部分市縣疫情防控措施由“封城”升級至“在市區(qū)范圍內實行居民出行管控措施”。（2）延期復工、復學。上海等多省市延長春節(jié)假期至2月9日，湖北省延長春節(jié)假期至2月13日（但涉及保障基礎運行必需、疫情防控必需、群眾生活必需及重要國計民生、特殊訂單等相關企業(yè)除外）。（3）1月24日《文化和旅游部辦公廳關于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經營活動的緊急通知》要求全國旅行社及在線旅游企業(yè)暫停經營團隊旅游及“機票+酒店”旅游產品。另各省市緊急關閉影院、公園等公共場所，取消燈會、展會等集會。
國際，北京時間2020年1月31日凌晨，世界衛(wèi)生組織（WHO）正式對外宣布：中國武漢新冠疫情為“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC）”。盡管世衛(wèi)組織明確表示對中國防控疫情有信心，并呼吁各國不要對中國采取人員流動限制和貿易禁運，但多個國家、地區(qū)相繼采取入境管制措施，禁止來自中國的旅客入境、禁止在14天內訪問過或滯留過湖北的外國人入境等，以防控疫情。
疫情不僅對人民生命安全、個人生活、國民經濟必然造成負面影響，也對不少合同履行期、交易體量及交易節(jié)點安排較復雜的并購交易項目的磋商、過渡期、交割等工作造成了困擾。作為項目參與人員的一部分，律師必須提前梳理以最大限度確保投資并購交易穩(wěn)妥推進從而平穩(wěn)度過特殊時期或者必要時有序終止。本文結合已受疫情影響的案例進行分析，并總結相關過往經驗按照投資并購交易的時間節(jié)點為邏輯基礎提出交易各階段的常見風險和應對建議，以期對投資并購項目有所啟發(fā)。
一、
一例受疫情影響的投資并購交易及其應急方案分析
(一)
項目概況及問題的提出
A公司系標的企業(yè)唯一股東。標的企業(yè)為一家位于湖北的化工產品生產加工公司，內資企業(yè)，具有行業(yè)核心資質（即將于2020年2月底到期，需續(xù)期），但長期負債前行，陷入經營困難，涉及眾多債權人，其中包括金融機構貸款、數百名民間借貸的債權人、以及B公司（實際經營地位于無錫）的往來款。B公司就其與標的企業(yè)的債權債務存在未決訴訟。B公司在該行業(yè)內深耕多年，具有領先優(yōu)勢。為了整合行業(yè)資源、互利共贏，經過多次協(xié)商，確定由B公司收購A公司持有的標的企業(yè)的80%股權，取得控制權，A公司保留20%參股權且標的企業(yè)原創(chuàng)始團隊繼續(xù)承擔主要經營職責。各方在2019年12月底簽署了交易文件，并做如下商業(yè)安排：
1. A公司負責于2020年1月底前促使標的企業(yè)完成核心資質的延期，B公司于2020年1月底前申請撤訴；
2. B公司于2020年1月底前支付首期款至共管賬戶，專項用于償還民間借貸債權人的債權；
3. 自2020年1月起B(yǎng)公司向標的企業(yè)派駐高管，參與標的企業(yè)決策，并就標的企業(yè)的證照、公章、U盾等進行共管。
為項目保密需要以及后續(xù)分析方便，本交易概況表述與實際交易情況相比有刪改。
由于臨近春節(jié)，雙方均未嚴格執(zhí)行上述交易安排。春節(jié)前僅標的企業(yè)根據交易協(xié)議安排款項到賬時間節(jié)點與其眾多債權人達成諒解協(xié)議，相關諒解協(xié)議中約定了較為嚴格的款項償還時間。目前，湖北“封城”之下，收購方B公司的實際控制人兼法定代表人及其財務人員在1月份至武漢溝通交易相關事宜時被滯留武漢，銀行轉賬所需U盾并未隨身攜帶，無法進行網絡支付（但相關收購價款已由B公司歸集完畢）?，FB公司緊急與我們溝通，要求我們就下列問題提供法律支持：
1. B公司是否可以因為疫情封城的客觀情況而解除交易？
2. 如果不能解除交易，債權人就諒解書項下標的企業(yè)遲延付款所導致的損失，A、B公司如何分攤？
(二)
項目應急方案分析
我們梳理該交易涉及的全部合同條款、債權債務關系以及各方履行情況后，提出基本分析如下：
1.
疫情本身構成不可抗力事件并無爭議
疫情作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件，具有不能預見、不能避免且不能克服的客觀屬性，法律上屬于不可抗力事件。這在業(yè)界沒有爭議。
2003年6月11日最高人民法院公布的法[2003]72號《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（現已失效）仍具有參考意義，其中即規(guī)定，因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條（不可抗力條款）和第一百一十八條（不可抗力通知條款）關于不可抗力的規(guī)定進行處理。
本次疫情中，中國貿易促進委員會（“
貿促會
”）于2020年1月30日發(fā)布了《有關申請辦理新冠疫情不可抗力事實性證明的通知》，受新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的影響，導致無法如期履行或不能履行國際貿易合同的，企業(yè)可向申請辦理與不可抗力相關的事實性證明，并開發(fā)了線上認證平臺。根據貿促會官微信息，截至2月3日，作為中國貿促會授權的地方簽證機構，武漢市貿促會已為本地企業(yè)緊急開出了全省首批8份“不可抗力證明”。開出的8份與不可抗力相關的事實性證明，都是合同標的額在數千萬美元甚至上億的大型上市公司申請的，最高涉及金額2億多美元。
2.
具體交易行為適用不可抗力需要滿足實體和程序要件
結合相關法律法規(guī)規(guī)定及“非典”時期的相關判例，我們理解，受本次疫情影響的交易當事人在判斷其是否可援引新冠肺炎疫情這一不可抗力事件達到不承擔違約責任的目標，需要考慮以下實體和程序標準：
（1）
滿足不可預見及不可避免、不可克服性：不可抗力需發(fā)生在合同成立后履行前，且受影響一方未遲延履行期間
2003年“非典”爆發(fā)后，北京市第二中級人民法院課題組便及時研究并公布《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》的研究結果，其中載明：要嚴格甄別不可抗力事件，防止債務人借“非典”疫情發(fā)作，以不可抗力為借口逃避合同義務。要從嚴把握“非典”構成不可抗力事由的認定標準，即：
① “非典”作為一種不可抗力的客觀情況，必須發(fā)生在合同成立以后，履行以前；
② 如果當事人一方在合同訂立以前發(fā)生“非典”疫情，或者在遲延履行合同期間發(fā)生“非典”疫情，不能認定為不可抗力；
③ 另外“非典”作為不可抗力事件必須影響到合同的正常履行。
結合本交易，交易合同在2019年12月簽署。而在2019年12月底即有媒體曝光新冠肺炎的出現并在小范圍內引發(fā)民眾討論。但我們理解，疫情是2020年1月20日由鐘南山發(fā)布具有人傳人的特征，武漢也是從1月23日才開始啟動“封城”措施。本交易合同簽署時，作為普通社會大眾的雙方當事人并無法預見新冠肺炎疫情將在短時間內迅速傳播，并導致后續(xù)一系列防控隔離措施的實施。因此，本交易設立時雙方當事人“無法預見”疫情這一不可抗力的實體標準是成立的。
B公司在交易合同簽署后立即將交易資金歸集到公司賬戶，但由于武漢防控隔離措施導致B公司相關人員無法親自去B公司位于無錫的開戶行處理轉賬事宜，且沒有U盾無法完成對公賬戶的網絡轉款操作。同時，雖然交易合同2019年12月底已經簽署，在1月23日武漢“封城”之前B公司有足夠時間履行合同約定付款義務，但合同約定B公司首期款付款截止日期為2020年1月底，其被滯留武漢的客觀情況發(fā)生時B公司并未違約。故B公司援引不可抗力是可行的。
（2）
不可抗力事件需與不履行具有直接因果關系
《民法總則》（2017年3月15日發(fā)布，2017年10月1日生效）第一百八十條
規(guī)定：因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
司法實踐中需要判斷該等因果關系是否具有直接相關性。例如：大連鵬程假日大沐有限公司與大連正典表業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛再審《民事判決書》（2013）遼審二民抗字第14號載明：“因“非典”疫情和政府有關部門因此而下發(fā)的停止野生動物經營的通知，只是對正典公司的部分經營活動造成影響，尚不足以導致其與鵬程公司之間的租賃合同“直接”或“根本”不能履行，故本案不能據此認定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致?！?/span>
本交易中，B公司不能如期支付款項與疫情防控措施下的出行限制有直接因果關系。
（3）
程序上：受影響一方應當履行通知義務，以減輕對方損失
根據《合同法》第一百一十八條規(guī)定，合同一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。
開封市興杰房地產開發(fā)有限公司與開封市教育建筑工程公司建設工程施工合同糾紛二審《民事判決書》（（2010）汴民終字第1073號）載明：“另外，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。教育公司未提交有效證據證明其履行了告知義務。對此，其應承擔舉證不能的后果。”
在本次疫情中， 1月23日武漢市發(fā)布“關閉本市離境通道”的通知后的合理時間內（或交易合同中約定的通知時限內），B公司宜及時通知A公司和標的企業(yè)，說明受影響的情況，附不可抗力事件證明（如政府部門發(fā)布的關于交通管制通知等），并提出初步處理方案，供各方磋商應急措施。
同時，B公司還要注意保留相關證據，包括但不限于：
① 溝通記錄：在磋商過程中需注意保留書面溝通記錄，如通過交易文件約定的書面通知方式溝通，并保留快遞、郵件、傳真等書面記錄；
② 政府命令：如政府實施封城、封路、停工停建、隔離、征用等命令。如特殊情況暫沒有書面文件的，可以考慮保留影像記錄；
③ 住院或隔離證明：如個人債務人，或交易中的實際控制人、影響合同義務如期履行的關鍵人員因感染或疑似感染而須住院治療、隔離的，需保留住院證明、診斷證明、出院證明、隔離觀察相關證明等。
3.
即便適用不可抗力，也不必然引起交易解除的后果
本交易中，B公司首要期望通過援引不可抗力解除收購交易。但是，根據法律規(guī)定，能夠適用不可抗力的具體交易，其法律后果并不絕對是解除合同。不可抗力適用的法律效果包含以下方面：
（1）
部分或者全部免除責任
《合同法》第一百一十七條：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。也就是說，交易履行僅在受影響的范圍內免除責任，免除責任的方式可以是推遲履行，也可以是就受影響的部分（而非交易全部）免責。
襄垣縣五陽新世紀有限責任公司、王樹文與郭宏偉租賃合同糾紛二審《民事判決書》（（2018）晉04民終2272號）載明：本案承租人剛經營酒店不久，2003年4月酒店抗擊“非典”關門歇業(yè)，歇業(yè)5個月，“非典”是訂立合同時不可預見、不可避免、不可克服的客觀情況，屬不可抗力，不可抗力期間承租人沒有經營收入，依法應免除承租人5個月租金。
上述案例中，不可抗力觸及的是受其影響的5個月，故免除該受影響部分的責任（即5個月租金）。而本并購交易中，B公司受影響的是在武漢封城期間支付義務的履行不能，而不導致B公司資金支付能力減弱或喪失，故免除B公司在2020年1月底付款的時間期限義務，推遲履行是合理的，但不足以免除B公司的支付義務本身，更不足以解除本交易合同。
（2）
變更或解除合同
根據《合同法》第九十四條的規(guī)定，不可抗力致使合同目的不能實現時方可解除合同。
在美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴案（(2007)鄂民四終字第47號）中，法院認為：“不可抗力事件對合同影響的程度，只有在不可抗力事件影響到合同目的的實現時，合同當事人才可單方解除合同，反之，如果不可抗力事件未影響到合同目的的實現，則合同當事人并不享有法定解除權。是否可以存在不可抗力事件為由單方解除合同，還取決于事件對合同目的的影響?！?/span>
本項目中，目前不可抗力事件尚未達到影響到合同目的的實現，目前B公司有權延期支付款項，但不宜濫用不可抗力解除交易。
4.
交易合同無論是否解除，均需妥善協(xié)調降低損失
法律規(guī)定受不可抗力影響一方不承擔責任，但在并購交易中不代表受不可抗力影響一方可以完全免于損失、獨善其身?！睹穹倓t》、《合同法》等均未在不可抗力條款中就不可抗力產生的損失怎么處理進行明確規(guī)定，實踐中通常是歸屬于某一方的損失就由該方自擔，所以法律設置了受不可抗力影響一方需要及時通知以減輕對方損失。
本交易中，B公司遭受不可抗力通知發(fā)送至標的企業(yè)和A公司后，標的企業(yè)需要立即處理其與眾多債權人之間的諒解協(xié)議項下的權利義務和付款期限以避免或減輕損失。由于并購后標的企業(yè)的損失或者價值減損最終還是反饋到作為股東的A公司、B公司的利益，故B公司在發(fā)出不可抗力通知后，也需要盡全力協(xié)助標的企業(yè)盡量減少損失。從保護B公司的角度，還可以增加約定在過渡期內標的企業(yè)價值減損超出一定金額的，由A公司補償B公司，以防原創(chuàng)始團隊懈怠。
(三)
疫情對投資并購交易
影響
的延展分析
1.
標的企業(yè)創(chuàng)始人因疫情喪失民事能力需注意的問題
如果標的企業(yè)創(chuàng)始人因疫情去世或成為無民事行為能力人，除了勢必會涉及的繼承、股東資格等問題外，如果其繼承人繼承股東資格，原投資交易中可能存在對賭機制受到影響的情況，畢竟繼承人不一定有能力完成對賭業(yè)績義務。
例如，2013年7月18日上海法院網刊載的案例點評《合同一方當事人死亡構成不可抗力的條件》一文中提及：在上海市靜安區(qū)人民法院于2003年審理上海遠中靜安房地產有限公司與嚴定一簽訂商品房預售合同糾紛一案中，法院認為，雖然合同當事人死亡后，其因合同引發(fā)的債權債務可由其繼承人一并繼承。但從公平合理的角度出發(fā)，不能直接認定合同可繼續(xù)履行。因為繼承人不一定知道該合同的存在，而合同相對方也不一定能夠掌握繼承人的信息，缺少通訊渠道使得合同當事人死亡給合同履行帶來的困難在實際上無法避免。同時，由于死者是突然死亡的，其繼承人也無從知道購房合同的存在。
另外，可參考（2018）粵1802民初1370號、（2018）粵18民終2466號民事判決書，上述判決中，原告支付定金后突發(fā)疾病昏迷不醒，被告要求解除合同并沒收原告的定金。二審判決認為：“原告從一個完全民事行為能力人，變?yōu)橐粋€無民事行為能力人，是突發(fā)嚴重疾病所致，是其意志以外的原因造成，故本案合同不能繼續(xù)履行，導致合同的解除，屬于不可歸責于雙方當事人的事由”，且二審法官認為，合同法規(guī)定，合同解除后，未履行的，停止履行；已履行的部分，雙方互負返還義務。
因此，法院認定可適用不可抗力原則，免除合同雙方的違約責任，同時，已經履行的部分，應互負返還義務。具體到投資交易中，較適當的方案可以考慮由標的企業(yè)創(chuàng)始團隊的其他主要核心成員繼續(xù)經營公司，如果標的企業(yè)的價值只在創(chuàng)始人一人（比如該創(chuàng)始人的核心技術、核心研發(fā)成果），創(chuàng)始人逝世將導致投資目的無法實現，那么繼承人不承擔對賭業(yè)績，投資人也有權解除合同收回投資款。
2.
并購交易標的涉及旅游、餐飲、線下教育等受疫情影響較大的行業(yè)時需要注意的問題
如果并購標的企業(yè)是旅游、餐飲、線下教育等等受疫情影響較大的行業(yè)從業(yè)主體，可能需要因疫情而調整估值。同時如果涉及對賭條款的，也需要考慮疫情期間是否對對賭業(yè)績作出調整。
其中標的企業(yè)為旅游行業(yè)企業(yè)時，雖然《旅游法》規(guī)定旅行社與旅游者就旅行合同解除造成的損失進行分擔（而不是由旅行社單方全部承擔），但實踐中很多旅行社出于獲客和市場吸引力的商業(yè)考慮，都是全額向旅游者退款的。因此疫情期間，旅行社的財務報表數值可能會有重大變化，此時進行估值調整時不宜死板地根據法律規(guī)定計算標的企業(yè)減值，而是需要結合其市場安排計劃計算實際減值。
3.
在跨境并購中需注意的問題
關于疫情，如果跨境交易合同適用中國內地法律，不可抗力是法定免責事由。即使合同沒有約定，也可以根據法律規(guī)定的條件以確定交易不能履行一方是否能適用不可抗力免責。
而在非成文法的國家或地區(qū)，不可抗力的認定是基于合同的約定和判例的推定。所以不可抗力條款這一“沉睡”條款，在跨境交易中做不可抗力事項的寬泛列舉以及有邏輯的明確不可抗力發(fā)生后可落地的執(zhí)行方案越來越重要。常用的不可抗力事件列舉包括戰(zhàn)爭、罷工、政府行為、自然災害（如臺風）、恐怖襲擊等，結合本次疫情，可以考慮增加“嚴重傳染病”、“緊急公共事件”、“政府管制措施”等。
4.
上市公司進行并購重組需注意的問題
《關于規(guī)范上市公司重大資產重組若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“發(fā)行股份購買資產的首次董事會決議公告后，董事會在6個月內未發(fā)布召開股東大會通知的，上市公司應當重新召開董事會審議發(fā)行股份購買資產事項，并以該次董事會決議公告日作為發(fā)行股份的定價基準日。”疫情可能耽誤中介機構盡職調查并出具相應審計報告、評估報告、意見書等文件的進度，如果耽誤時間過長可能就會發(fā)生相關事項前功盡棄的后果。
針對此，中國人民銀行、財政部、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局發(fā)布《關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發(fā)〔2020〕29號，以下稱“
29號文
”）規(guī)定“適當放寬資本市場相關業(yè)務辦理時限。適當延長上市公司并購重組行政許可財務資料有效期和重組預案披露后發(fā)布召開股東大會通知的時限。如因受疫情影響確實不能按期更新財務資料或發(fā)出股東大會通知的，公司可在充分披露疫情對本次重組的具體影響后，申請財務資料有效期延長或股東大會通知時間延期1個月，最多可申請延期3次。疫情期間，對股票發(fā)行人的反饋意見回復時限、告知函回復時限、財務報告到期終止時限，以及已核發(fā)的再融資批文有效期，自本通知發(fā)布之日起暫緩計算。已取得債券發(fā)行許可，因疫情影響未能在許可有效期內完成發(fā)行的，可向證監(jiān)會申請延期發(fā)行”。
二、
通用投資并購交易風險自查及應急處理建議
在發(fā)生疫情期間，可以根據項目的時間節(jié)點，排查潛在風險點，考慮采取合適的、符合交易雙方共同利益的方式穩(wěn)妥推進或者有序終止交易。
1.
立即啟動未完結項目篩查
從項目管控角度而言，投資并購交易一般的時間軸或項目節(jié)點包括：前期磋商、盡職調查、交易合同談判、交割、交割后整合等幾個階段。無論未完結項目處在哪個階段，在疫情影響結束前，建議不定時梳理未完結項目的合同、承諾、違約責任等信息，預判相關受影響項目的進展節(jié)點、受影響的時間節(jié)點，并至少就如下問題進行分析：
（1） 受疫情影響的當事人是哪一（幾）方；
（2） 受影響一方在并購交易當下的環(huán)節(jié)和時間節(jié)點中的權利及義務分別是什么；
（3） 如果該方權利或義務受影響，可能產生的后果或風險是什么；
（4） 如果這些后果或風險出現，未受疫情影響的一方當事人將如何反應；
（5）針對該等后果或風險，針對性的解決方案是什么、替代方案是什么。
2.
交易處于磋商階段的應急處理建議
（1）
交易處于考察及潛在意向階段
疫情之下，面對面接觸的行業(yè)，比如旅游、航空、餐飲、線下教育、會展和線下門店等，都會受到比較大的影響，甚至有些企業(yè)在未來3個月主營業(yè)務收入將可能為零。而在大多數并購或融資交易中（惡意收購除外），被并購或被投資對于標的企業(yè)通常來講是一個積極利好消息，故而標的企業(yè)需要向未來的“婆婆”（即收潛在收購方或投資方）展現最好的一面，包括但不限于現金流、主營業(yè)務盈利能力等。如果疫情對標的企業(yè)的主營業(yè)務的影響不是正面的，那么被并購方可以快速整理其關聯業(yè)務或者其他收入模塊或潛在收入增長點，說服投資人或者收購方繼續(xù)推進投資或收購意向；也可以從商業(yè)模式轉換（線下到線上）策略、成本管控策略、政府普惠政策利用等方面提升潛在投資者的信心。
我們注意到，餐飲龍頭企業(yè)海底撈2020年1月26日在其官微上發(fā)布休市通告，暫停營業(yè)至2020年1月31日；至2020年1月31日海底撈再發(fā)通告延長暫停營業(yè)時間，后續(xù)營業(yè)時間將視疫情發(fā)展及國家規(guī)定另行通知。截至2020年2月3日，海底撈在中國境內的數百家門店（根據海底撈2019年上半年報數據為550家門店）已經“熄火”9天。參照海底撈2019年中期報告所載明的截至2019年6月30日海底撈從國內市場獲得的收入為104.2億元、半年總員工成本為36.52億元這組數據簡單估算，海底撈休市9天損失收入超過7億元。假設海底撈作為被并購的目標企業(yè)，此種主營業(yè)務盈利受損的情況下潛在收購方勢必將重新對海底撈考慮定價。但疫情之下，人們放棄出門，吃飯成了問題，此時市場對方便食品和鮮菜需求大幅拉升，則海底撈可以從其另外兩個極速增長點頤海（生產自熱火鍋和自熱米飯及火鍋底料等的公司）和蜀海（食材供應鏈公司）出發(fā)進行說明，減少其營業(yè)損失數據。
又比如，總部位于武漢的良品鋪子（下稱“良品”）的IPO申請在2019年末剛剛獲得通過，截至2020年2月2日，良品位于湖北的門店只開業(yè)了1/5，而湖北門店數又占據了全部門店數量的40%。良品2019年上半年營收總額的55%正是來自線下。疫情爆發(fā)后，良品臨時決定將經營策略轉為線上為主，線下為輔。一方面門店聯合美團、餓了么加緊外賣業(yè)務（尤其是無接觸配送）的部署；另一方面良品把過去幾年中積累的社群微信資源進行集中釋放和裂變，以此彌補線下人流不足的意外。良品這類應對策略有助于增強投資人信心。據相關新聞報道，良品負責人稱良品申購和掛牌將如期舉行。
（2）
交易意向達成，處于盡調推進階段
任何謹慎的投資或并購均需要進行盡調。普通的境內交易通常其法律、財務盡調需要1-2個月方可完成，對于標的公司結構復雜或者涉及全球跨境協(xié)作的項目盡調時間將更長。另外，涉及跨境團隊進場的情況，還要看國際衛(wèi)生組織（WHO）以及各機構全球總部對于中國疫情的判斷，這也會增加時間方面的不確定性。
對于收購方或投資方而言，一般在盡調駐場前都會與對方簽署意向書，意向書中可能會存在排他期（即要求一定期限內標的企業(yè)不得與其他潛在收購方或投資方溝通，以保證己方的獨家優(yōu)先權），為公平起見，這個排他期一般為3-6個月，也有少數交易長達為1年，投資方或潛在收購方需要在排他期內完成盡調并完成目標企業(yè)投資或收購的定價評估等工作，以決定是否繼續(xù)進行交易。如果疫情戰(zhàn)役是持久戰(zhàn)，則可能導致排他期屆滿投資方或收購方仍未能有效推進盡調，那么將需要及時延長相關期限。
對于標的企業(yè)而言，如果其期望促成交易，則建議發(fā)揮最大的積極性，開通網上文件傳輸，將本公司文件按照投資方或收購方的盡調問題清單分類整理好，傳輸或開放給盡調團隊，方便盡調團隊遠程審閱。實際上，標的企業(yè)文檔電子化程度及整理本公司歷史文件的清晰度和完整度也是其向投資方展示自己團隊軟實力的一個機會。
對于必要的獨立調查事項，盡可能多的利用政府機關線上調檔服務。比如：
① 征信報告查詢：根據中國人民銀行征信中心上海市分中心的公眾號“ 上海征信查詢指南
”公告，個人可通過登錄中國人民銀行征信中心官網（http://www.pbccrc.org.cn/）完成身份認證后查詢下載個人本人征信報告；支持招商銀行和中信銀行的網銀客戶查詢個人征信報告，即該兩家銀行的網銀客戶可通過登錄相應網上銀行來查詢個人信用報告；建設銀行、工商銀行（注：工商銀行上海分行擬自2020年2月6日起開通網銀查詢企業(yè)信用報告功能）和北京銀行等三家銀行的網銀客戶（需持有優(yōu)盾）可登錄網上銀行，在線查詢企業(yè)信用報告。
② 工商內檔查詢：上海市市場監(jiān)督管理局（ http://scjgj.sh.gov.cn/shaic/
）企業(yè)登記檔案查詢欄目告知，本企業(yè)可使用本企業(yè)電子營業(yè)執(zhí)照或企業(yè)法人一證通進行身份認證查閱本企業(yè)登記電子檔案內檔；律師事務所查檔人員可使用所屬律師事務所的上海市數字證書認證中心核發(fā)的法人一證通進行身份認證查閱本市企業(yè)登記電子檔案。
（3）
交易處于合同談判階段
疫情肆虐之下，正在進行談判的交易，膠著程度最高。一方面已經進入合同談判，一般而言都是盡調完畢，投資方有興趣的。另一方面，合同尚未簽訂，必然面臨一些權利義務安排重談的可能。
作為收購方，需要充分評估標的企業(yè)是否屬于戰(zhàn)略版圖，是否之前的定價模型仍適用（比如，如果收購標的為餐飲企業(yè)，未來3個月主營業(yè)務收入可能幾乎為零），是否需要調減收購價格；是否在疫情結束后需要進行補充盡調以重新評估。
作為標的企業(yè)，如果不得不融資且能夠獲得融資，可以參考以下順序來考慮談判：(a)投資的確定性；(b)投資款的到賬速度；(c)融資條款，盡量對對賭和回購進行限制；(d)融資金額；(e)估值。在這個時間節(jié)點，標的企業(yè)可不必在估值上糾結，畢竟立等可取的現金、充足的現金流才是王道。
如果標的企業(yè)是受疫情影響較大的企業(yè)，除非萬不得已，在業(yè)務沒有恢復到正常水平之前不建議啟動融資。因為兩邊圍繞不確定性的立場會差距很大，創(chuàng)業(yè)者會普遍認為這是一次大型意外，很快自己的公司還是會回到原來的增長曲線上；投資人則可能會有非常不同的看法。
（4）
交易處于合同談完待簽署階段
對這種只差臨門一腳的項目，從項目管控的角度而言提倡盡快簽署確定交易安排。受疫情影響不便面簽的，可以采取各自簽署并郵寄互換簽字頁的方式，也可以考慮電子簽署方式。上海自2019年4月11日起已上線“電子印章公共服務平臺”（網址：dzyz.sh.gov.cn），提供電子印章申請、制作、備案、查詢、變更、注銷、簽章、驗章和使用管理等服務，具備法律效力，且簡便易行。
無論如何，在交易受疫情影響期間，這類程序上的事宜盡量創(chuàng)造條件解決，避免因為程序懈怠而導致交易流產。如果實在程序類事項無法推進，則能準備的也要提前準備好，急事疫情期間實在無法處理，也要在疫情不受影響后立即處理。
對于交易而言，唯快不破。
（5）
潛在交易機會丟失的情況應對
疫情爆發(fā)在春節(jié)假期，這將導致企業(yè)現金流更緊張。一方面，上一年盈利可能股東分紅完畢，同時員工年終獎和績效也發(fā)放完畢，按照慣性思維準備下一年現金流的企業(yè)會很尷尬。另一方面，由于此次疫情，大部分投資機構可能到3月份才會批量看項目（投資人領導會謹慎考慮員工出差感染肺炎的幾率和后果，個人禮儀上投資經理也不會樂意帶著口罩與創(chuàng)業(yè)者面對面溝通），需要接受投資的標的企業(yè)必須做好融資完成預期至少延誤1-2個季度的準備。
很多需要融資的標的企業(yè)很可能在潛在投資方退出后面臨資金鏈吃緊甚至斷裂的風險。此時，標的企業(yè)尤其是中小微企業(yè)可以考慮如下債性融資：
① 向銀行申請貸款或申請貸款展期。29號文規(guī)定，對受疫情影響較大的批發(fā)零售、住宿餐飲、物流運輸、文化旅游等行業(yè)，以及有發(fā)展前景但受疫情影響暫遇困難的企業(yè)，特別是小微企業(yè)，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。對受疫情影響嚴重的企業(yè)到期還款困難的，可予以展期或續(xù)貸。各級政府性融資擔保再擔保機構應取消反擔保要求，降低擔保和再擔保費。根據《蘇州市人民政府關于應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持中小企業(yè)共渡難關的十條政策意見》（蘇府【2020】15號），蘇州市對重點領域和資金困難的中小企業(yè)，在原有貸款利率水平上下浮10%以上，確保2020年小微企業(yè)融資成本不高于2019年同期融資成本；推動蘇州銀行、蘇州農商行發(fā)放專項項目貸款，降低利率水平，確保貸款利率低于同期貸款市場報價利率水平，納入工信等相關部門重點企業(yè)名單的，在此基礎上下浮30%以上。
② 向現有股東磋商，請求援助，可以考慮通過股東貸款、債轉股、可轉債等方式獲得過橋資金。后者可能比前者更有效，因為現有股東與標的企業(yè)本已在同一條船上，利益綁定，了解深入，有動力有可能讓標的企業(yè)不要凍死在這個疫情泛濫的冬天。
③ 利用應收賬款質押貸款、應收賬款保理、應收票據保理等金融工具，縮短應收款回收期限，快速獲得現金流。
3.
交易處于過渡期階段的應急處理建議
（1）
出讓方陳述與保證以及承諾的變化和通知
通常，在投資并購交易中，收購方會要求出讓方和/或標的企業(yè)就交易合同簽署日的企業(yè)現狀進行陳述與保證，以確保收購方盡調所獲取的信息是真實、完整、準確的，沒有隱藏和遺漏的；甚至在項目全面盡調推進有困難時基于對出讓方和標的企業(yè)的陳述與保證的信賴而進行交易，此時陳述與保證條款將更加事無巨細。出讓方和標的企業(yè)的陳述與保證通常至少包含目標資產/股權上沒有設置其他第三方權利負擔（已披露的除外）、無可預見的糾紛爭議等內容。不僅僅是疫情期間，由于臨近年底，很多標的企業(yè)都會面臨現金流吃緊的困局，銀行也有貸款回籠壓力。如果標的企業(yè)已與銀行等債權人溝通貸款延期未果，則將可能產生可預見的糾紛，此時作出相關陳述與保證的一方需要及時通知交易相對方，從而梳理陳述與保證條款是否對己方不利，提前排除不利情形。
在投資并購交易中，承諾通常是出讓方或標的企業(yè)作出的、保證在交易合同簽署后完成某些義務，用于解決收購方或投資方在盡調過程中發(fā)現的相關問題或瑕疵的解決。比如有資產收購交易中涉及特種化工設備的登記變更，如果設備初始安裝的原始文件已經年久丟失，需要出讓方協(xié)調原安裝單位出具證明文件簽署申請變更等文件，而出讓方一旦溝通受阻導致該等特種設備登記變更期限受阻，那么不是簡單的交割期延后的問題，而是收購方后續(xù)開工、經營能力受限，會產生實際損失的。此時收購方就需要緊盯出讓方，防止出讓方借口不可抗力拖延變更協(xié)助等。又如，本文前述受疫情影響的未完結并購交易中，A公司有義務促使標的企業(yè)在2020年1月底之前完成核心資質證照的延期，這是A公司的一個承諾。但A公司如果以1月23日之后武漢相關審批機關辦公停止為由適用不可抗力延期辦理相關證照申請，收購方B公司可以拒絕A公司的該等請求，因為A公司應當預見1月24日春節(jié)假期來臨，其應當于1月23日之前就已經完成申請，而不可能等到1月底完成申請。
（2）
過渡期安排及付款條件的調整
交易合同簽署后到正式交割完成，通常是投資并購交易的過渡期。過渡期越長，對收購方越不安全，故大型交易過渡期較長的，收購方通常會要求委派人員入駐標的企業(yè)列席會議參與決策、對公章證照進行物理共管、對U盾進行物理共管。而疫情一旦爆發(fā)，標的企業(yè)在湖北的，該等共管將變得不現實。在沒有共管的情況下，標的企業(yè)仍然可能需要繼續(xù)經營和生產，從而產生后續(xù)一系列權利義務分配、風險分擔機制的不明確。此時交易雙方宜盡快達成補充協(xié)議調整過渡期安排及后續(xù)機制。
在收購交易中，出讓方和標的企業(yè)的承諾的實現、以及過渡期內某些行為的完成通常都是買方分期付款的先決條件。比如股權收購中工商變更的完成通常是付款先決條件，而工商變更受疫情影響無法進行的，付款先決條件將需要調整。比如本文提及的受影響的交易，A公司未完成即將到期核心經營資質的延期工作將可能影響后續(xù)某一期付款，此時需要評估該等付款條件是否需要調整。
（3）
過渡期損益的調整和歸屬
正如本文前述第一部分第（二）條第4款所述，交易受不可抗力影響時通常會涉及損失。相較于單一的買賣合同和服務合同在適用不可抗力的情形而言，投資并購交易是一個相對復雜的系統(tǒng)工程，涉及權利義務主體往往超過雙方，各自利益盤根錯節(jié)，同一事項可能是單方完成、雙方完成、甚至多方共同完成，有些行為需要等待其他方履行完畢，有些行為則是各方平行推進。因而投資并購交易中，一方受不可抗力影響，更大概率是影響交易期限或交易局部履行條件；另一方面，疫情本身的時間相對于投資并購交易而言可能是短期的，不足以推翻整個交易。這也是2003年“非典”期間沒有爆發(fā)并購交易或者上市公司資產重組交易援引不可抗力進入糾紛的原因之一。
根據經驗，并購交易中收購方可能對過渡期內標的企業(yè)的收益歸屬，支出金額有所限制、損失承擔有所安排，以保證交割時與盡調時標的企業(yè)的價值不會差距過大。比如投資協(xié)議可能約定過渡期內標的企業(yè)單次支出超出一定金額的需取得收購方事先同意，不擅自為員工及高管大幅度漲工資或超額發(fā)放解職補償金等等。
前段所述過渡期共管及人員派駐參與決策的安排，實質上也是保證過渡期標的企業(yè)按照既往正常的經營方式繼續(xù)運作，減少不誠信甚至是惡意影響標的企業(yè)營收、債務的行為。如果過渡期相關安排無法實現，可考慮設定過渡期內收益最低標準、支出最高標準，收益不達標或支出超標導致買方利益受損的，通過調整收購價格或者出讓方補償的方式來一攬子實現。
4.
交易處于交割后的應急處理建議
交易交割后，在疫情期間除了標的企業(yè)的產業(yè)整合、人員整合及日常運營等共性挑戰(zhàn)外，就并購交易本身可能主要集中在標的企業(yè)對賭業(yè)績的達標情況，以及不能達標時的處理方案分析上。
《最高人民法院關于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》(法【2019】254號，俗稱《九民紀要》)規(guī)定，人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時，不僅應當適用
合同
法
的相關規(guī)定，還應當適用
公司
法
的相關規(guī)定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業(yè)特別是科技創(chuàng)新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。所以，在司法部門就對賭協(xié)議的糾紛審理注重三方利益平衡的指導思想下，如果標的企業(yè)的經營因本次疫情受到影響，擬援引不可抗力免除或減輕對賭義務的，需要加大證據收集整理的力度。
即使疫情本身構成不可抗力，即使標的企業(yè)的經營受疫情影響而可以援引不可抗力，但是要證明疫情直接導致對賭業(yè)績無法完成，這個證明難度是相當大的。畢竟，（1）疫情持續(xù)時間不致于太長，影響有限；（2）對賭項下的業(yè)績要求均會有一個合理較長的期限，通常以年度甚至多個年度為單位計量。在這種情況下，標的企業(yè)勢必要說明疫情對業(yè)務的實質性影響程度；在業(yè)績對賭期內標的企業(yè)是否有其他行為影響業(yè)績，是否有采取合理措施保證業(yè)績等等。
綜上，對于確因疫情影響而預計不能達到對賭業(yè)績指標的標的企業(yè)，比較可行的方案是提前與投資人溝通，采用延長業(yè)績對賭期、變更對賭方式（比如由現金對賭轉變?yōu)樵蓶|無償轉股補償等較為溫和的方式）等方案予以解決。
退潮之后，才知道誰沒有穿泳褲。僅以此文獻給尚未完結的受疫情影響的投資并購項目以及為了讓項目安全著陸而操勞的各方參與人員。待到春暖花開，愿山河無恙！愿人間皆安！
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