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（本文由上海律協(xié)勞動法研究委員會上傳并推薦）
為全面落實中央關(guān)于上海要加快向具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心進軍的新要求， 2015年5月26日中共上海市第十屆委員會第八次全體會議通過《關(guān)于加快建設具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心的意見》，對上海科創(chuàng)中心的建設進行了全面的規(guī)劃。建設具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心已是上海的核心工作之一，圍繞強化創(chuàng)新活力、強化科技成果轉(zhuǎn)化、強化發(fā)揮人才作用的相關(guān)政策措施相繼出臺，上海正全力推進科創(chuàng)中心的建設。
科創(chuàng)中心的建設離不開科創(chuàng)企業(yè)和科創(chuàng)人才。企業(yè)應當是科技創(chuàng)新的主體，科創(chuàng)中心的建設必須集聚一批科創(chuàng)型的企業(yè)，必須集聚大量的科創(chuàng)人才，也必須要求有適合創(chuàng)業(yè)的環(huán)境。在這個過程中，勞動法對于激發(fā)企業(yè)的活力，人才的聘雇和流動是起著極其重要的作用的，但是令人遺憾的是，我國現(xiàn)有的勞動法并不鼓勵人們?nèi)?chuàng)業(yè)也不適合科創(chuàng)中心的建設，我們建議應從國家的層面進行修改完善。
一、現(xiàn)行勞動法阻礙創(chuàng)業(yè)，不利于科創(chuàng)中心建設
本文所指的勞動法是指《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等勞動領(lǐng)域的法律法規(guī)，并不是指單純的《勞動法》。我國的勞動法對用人單位并沒有進行分層適用，而是采取了大一統(tǒng)的方式，無論10萬人的企業(yè)集團還是只有1個員工的微型企業(yè)，都適用同一部勞動法，適用的基準條件都一樣，這極其不利于鼓勵人們進行創(chuàng)業(yè)。
現(xiàn)在國家積極鼓勵創(chuàng)業(yè)，鼓勵大學生創(chuàng)業(yè)，公司成立的門檻很低，但一旦真的開始創(chuàng)業(yè)，創(chuàng)業(yè)者將會發(fā)現(xiàn)創(chuàng)業(yè)不僅僅涉及一個企業(yè)啟動資金的問題，更涉及一個勞動法的問題。從一個勞動者成為創(chuàng)業(yè)者的時候，身份發(fā)生了重大變化，隨著身份的變化，法律地位也發(fā)生了大大的變化，所享受的待遇更是完全不同。
作為一個勞動者，勞動法提供了十分周全的法律保護：用人單位要和你簽訂勞動合同，否則后果很嚴重，要支付雙倍工資；用人單位不得隨意和你解除勞動合同，否則要支付賠償金，如果你要求恢復勞動關(guān)系，用人單位還解除不了；用人單位要為你支付社會保險費，否則麻煩不小，社保部門不僅可以責令用人單位補交，還可以要用人單位支付滯納金；當用人單位勞動合同到期不和你續(xù)簽，用人單位還要根據(jù)你的工作年限支付經(jīng)濟補償金。哪怕企業(yè)經(jīng)營不下去，準備關(guān)門，還要根據(jù)你在該用人單位的工作年限支付勞動合同終止的經(jīng)濟補償金。
作為一個創(chuàng)業(yè)者，待遇就完全不同了：你不僅要承擔經(jīng)營的市場風險，還要為你雇傭的勞動者負責；你不僅要為勞動者提供安全的工作環(huán)境還要繳納將近月工資比例40%還多的社會保險費和住房公積金、按月支付不低于當?shù)卣?guī)定的最低工資標準的工資；你還要制定規(guī)章制度，否則即使員工犯錯也很難解除勞動合同；當你經(jīng)營不善時，你還不能隨時讓員工回家以減少你的成本；當你傾家蕩產(chǎn)，實在混不下去，企業(yè)準備關(guān)門時，你還要根據(jù)工作年限支付勞動者經(jīng)濟補償金。
當你由勞動者變成了創(chuàng)業(yè)者，你的待遇就大大不同了。這顯然不是一個鼓勵創(chuàng)業(yè)的環(huán)境。問題在哪兒呢？就在勞動法律，我國的勞動法律沒有對用人單位做任何區(qū)分，對于一個只有一個員工的勞動者和有十萬個員工的用人單位一視同仁，認為用人單位總是強勢的，可事實并非如此。一個大學畢業(yè)生響應國家的號召，去創(chuàng)業(yè)了，而另外一個大學生畢業(yè)進入了世界500強企業(yè)，拿著高薪，你說誰強誰弱？特別是在互聯(lián)網(wǎng)+的時代，早已不是傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟時代，在某種程度上勞動者和用人單位的身份是可以轉(zhuǎn)換的，這很大程度上取決于個人的意愿。如果還是以靜態(tài)的觀點來看用人單位和勞動者，以勞資對立的觀點來看待用人單位和勞動者，把用人單位和勞動者絕對的割裂開來，顯然是不利于形成創(chuàng)業(yè)的環(huán)境。
勞動法的立法目的是為了保護勞動者的合法權(quán)益，其理論前提是和用人單位比，勞動者處于弱勢地位，但對于小微企業(yè)而言，這個預設不完全準確，小微企業(yè)和勞動者相比并不存在強勢地位。
因此，有必要修改勞動法律，應對用人單位區(qū)別對待，建議對于10人以下的微型企業(yè)，除了安全生存、社會保險、最低工資、工作時間等應執(zhí)行勞動法規(guī)外，其他如勞動合同的解除、無固定勞動合同的簽訂、經(jīng)濟補償金的支付等都應實行豁免，這樣才能鼓勵人們?nèi)?chuàng)業(yè)。如果沒有一個適合創(chuàng)業(yè)的環(huán)境，沒有人愿意去創(chuàng)業(yè)，科創(chuàng)中心的建設也就無從談起。
二、現(xiàn)行勞動法、社會保險體系不利于人才的流動和保護
科創(chuàng)中心的建設不僅要有適合創(chuàng)業(yè)的環(huán)境、大批的科創(chuàng)企業(yè)，更要集聚大量的科創(chuàng)、管理類人才。如何留住人才，吸引人才，同時又讓人才保持正常的流動，這些是和勞動法治密切相關(guān)的。上海本地教育資源發(fā)達，每年培養(yǎng)人才也不少，但也有相當一部分去了國外；所以同時也要海納百川從海內(nèi)外吸引人才。我們注意到上海采取的措施對于海外人才主要采取的是居留證的方式，對國內(nèi)人才采取的是戶籍政策的方式。我們認為人才只有在市場中發(fā)現(xiàn)和成長，設立各種指標是很難評判到真正的人才的，更何況戶籍制度本身就是一種不平等的制度，阻礙了人才的流動。
作為一個正常的人，平時擔心的主要是養(yǎng)老、醫(yī)療等問題。我國雖然是一個單一制的國家，但是由于歷史及政策的原因，各地的養(yǎng)老、醫(yī)療并不能完全銜接，這才對人才流動造成了很大的障礙。雖然我國《勞動合同法》第49條、《社會保險法》第19條、32條等談到了社會保險的跨地區(qū)轉(zhuǎn)移問題，但不夠明確、具體，操作性也有待加強。如果能通過修改勞動法律，使各地的養(yǎng)老、醫(yī)療保險能無縫銜接，這樣人才也就沒有了后顧之憂，也就有利于人才的流動。在這種情況下也不一定要通過上海戶籍來吸引人才。
此外，我國《勞動合同法》對勞動合同的解除、終止、賠償都實行法定，特別是《勞動合同法》第47條對于超過上年度平均工資3倍的違法解除勞動合同的賠償金實行賠償基數(shù)、賠償年限雙限制。我們認為勞動者是保護處于弱勢地位的勞動者，對于超過上年度平均工資3倍的勞動者應當允許約定解除終止條件、也應當允許明確約定如用人單位違法解除勞動合同進行高額賠償。在用人單位和高端勞動者之間應允許充分的協(xié)商，充分體現(xiàn)雙方的意思自治，通過約定來實現(xiàn)人才的價值。從這個角度講，勞動法對勞動者也應進行分層，高端勞動者和用人單位相比并不處于弱勢地位，完全有能力和用人單位進行討價還價，因此，除了最基本的勞動基準內(nèi)容如社會保險費的繳納等內(nèi)容，應允許其和用人單位就權(quán)利義務進行協(xié)商約定。
三、現(xiàn)行勞動法不利于知識產(chǎn)權(quán)保護。
知識產(chǎn)權(quán)在科創(chuàng)中心的建設中起著極其重要的作用，知識產(chǎn)權(quán)也是科創(chuàng)企業(yè)的核心競爭力，知識產(chǎn)權(quán)是否保護到位直接影響到科創(chuàng)企業(yè)的生存與發(fā)展。由于勞動者是科創(chuàng)企業(yè)內(nèi)部的一分子，最了解企業(yè)的商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)，也是最容易侵犯企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。我國的勞動法規(guī)出于保護勞動者利益的角度出發(fā)，嚴格限制了用人單位對用人單位設置違約責任。
在涉及知識產(chǎn)權(quán)的保護中，涉及的法律條款主要是《勞動合同法》第23條和24條?！秳趧雍贤ā返?span lang="EN-US">23條規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第24條是關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定。從中我們可以看出，勞動者只有違反競業(yè)限制協(xié)議才能約定違約責任。那么如果沒有約定競業(yè)限制，單純違反保守商業(yè)秘密或與其他與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項能否約定違約責任呢？答案是否定的，《勞動合同法》第25條對違約責任的約定進行了嚴格的限制。《勞動合同法》的上述規(guī)定限制了用人單位對知識產(chǎn)權(quán)的保護。我們認為應允許在勞動合同中約定侵犯、泄露商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)的違約責任。
因此，我們認為上海進行科創(chuàng)中心的建設，應從國家的層面修改勞動法律，對用人單位和勞動者進行分層管理，使勞動法律更加精細化，保護確實需要保護的勞動者，去除不必要的管制，縮小在勞動法領(lǐng)域國家管制的范圍，擴大意思自治的范圍，平衡勞動者和創(chuàng)業(yè)者的利益，鼓勵創(chuàng)業(yè)，集聚一批科創(chuàng)型的企業(yè)，集聚大量的科創(chuàng)人才，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，造就適合創(chuàng)業(yè)的環(huán)境，使勞動法律成為科創(chuàng)中心建設的促進者而不是阻礙者。
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