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(本論文由醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會上傳并推薦）
近年來，隨著醫(yī)療糾紛的與日俱增，以中醫(yī)藥為專業(yè)特點(diǎn)的醫(yī)療糾紛也隨其增長。和其它醫(yī)療糾紛一樣，中醫(yī)藥醫(yī)療糾紛也呈現(xiàn)著其固有特征，現(xiàn)將狀況綱要概括如下。
一．診療常規(guī)的應(yīng)用方面
中醫(yī)診療常規(guī)也是醫(yī)療臨床診療行為標(biāo)準(zhǔn)化的需要，由衛(wèi)生行政管理部門制定。制定的模式是參照現(xiàn)代醫(yī)學(xué)各科的診療常規(guī)，其中病名、診斷、診察方法等大多是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的名稱，治療上則采用中醫(yī)學(xué)理論，講究辨證論治。中醫(yī)基礎(chǔ)理論認(rèn)為“天人相應(yīng)”、“人和自然是一個(gè)有機(jī)的整體”，而中國又是一個(gè)多氣候、多地理特征的國家，所以目前的中醫(yī)診療常規(guī)大多都是以省為單位制定的。雖然中醫(yī)診療常規(guī)不是完全意義上的中醫(yī)參考文獻(xiàn)，但目前它已成為判定中醫(yī)診療行為是否正確的準(zhǔn)繩性藍(lán)本，在具體案件中定性的依據(jù)，是司法鑒定中判明診療行為是否存在過錯(cuò)以及診療行為和損害后果間是否存在因果關(guān)系的重要參考文獻(xiàn)。目前以中醫(yī)為特點(diǎn)的醫(yī)療糾紛包括訴訟的，都是以此為基礎(chǔ)而展開。在協(xié)商和調(diào)解處理時(shí)，中醫(yī)診療常規(guī)能作為一個(gè)平衡點(diǎn)，用來化解對立雙方的矛盾、緩解對峙的情緒。法院的判決也是以是否違反中醫(yī)診療常規(guī)為中心依據(jù)的。
二．中醫(yī)護(hù)理方面
可以直截了當(dāng)?shù)刂v，醫(yī)學(xué)上沒有完全意義上的中醫(yī)護(hù)理。目前中醫(yī)界，護(hù)理方面有個(gè)新名詞叫“辯證施護(hù)”，意即應(yīng)用中醫(yī)學(xué)的辯證理論作為依據(jù)來實(shí)施護(hù)理，也講究望聞問切、四診八綱，但是辯證依從的是中醫(yī)學(xué)理論，施護(hù)則是依照現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的護(hù)理方式，參照的是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的《護(hù)理常規(guī)》。在具體醫(yī)療糾紛案件中包括訴訟案件，都是以現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的《護(hù)理常規(guī)》為參照藍(lán)本進(jìn)行案件定性，而撇開了中醫(yī)學(xué)理論。法院判決也是以是否違反現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的護(hù)理常規(guī)為依據(jù)。目前已經(jīng)形成的案例，針對中醫(yī)護(hù)理方面的，一般都認(rèn)為中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的中醫(yī)科沒有實(shí)施中醫(yī)護(hù)理，而要求退還一部分護(hù)理費(fèi)用。至于認(rèn)為沒有實(shí)施中醫(yī)護(hù)理而導(dǎo)致?lián)p害后果的，尚未有形成案件的跡象。法院立案均以醫(yī)療服務(wù)合同為案由，判決主要以醫(yī)療機(jī)構(gòu)退還部分護(hù)理費(fèi)結(jié)果，或調(diào)解結(jié)案。
三．產(chǎn)業(yè)環(huán)節(jié)
眾所周知，中醫(yī)和產(chǎn)業(yè)聯(lián)系緊密，事業(yè)和產(chǎn)業(yè)之間沒有沒有明顯的界線。個(gè)體中醫(yī)業(yè)和其家產(chǎn)、祖業(yè)不可分，一張祖?zhèn)髅胤骄褪且粋€(gè)巨額財(cái)富，民間中醫(yī)業(yè)就是這樣世代傳承，薪火相傳。以中藥為例，從原植物的種植、采集、儲存、加工到后期的制作、包裝、煎服、成藥，涉及的產(chǎn)業(yè)可以說不計(jì)其數(shù)。其中每個(gè)環(huán)節(jié)都可能引發(fā)醫(yī)療糾紛，都是案件的切入點(diǎn)。目前已經(jīng)出現(xiàn)的案例主要是集中在中藥材、中藥飲片的小包裝上。小包裝就是將一定量的中藥材、中藥飲片為個(gè)體制成小包發(fā)放給病員，這樣可以提高配藥速度，避免病員久候。這就對處方醫(yī)師提出一個(gè)要求，就是其開出的中藥劑量必須是小包裝的倍數(shù)，否則中藥房將無法配藥。目前中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)解決該矛盾的方法是成立核價(jià)處，通過核價(jià)，調(diào)整處方用藥劑量，使其和小包裝劑量相適應(yīng)。核價(jià)產(chǎn)生配藥單，中藥房根據(jù)配藥單進(jìn)行配藥。流程設(shè)計(jì)的非常嚴(yán)密，但是呈現(xiàn)的問題也不小。核價(jià)處為了核價(jià)的便利時(shí)常改動處方劑量，中藥房按照核價(jià)處出具的配藥單配藥，使病員最終服用的中藥劑量不是原來醫(yī)師處方的劑量，而是被核價(jià)處改動過的配藥單劑量。糾紛則圍繞這一點(diǎn)，認(rèn)為醫(yī)療行為引起病員的經(jīng)濟(jì)損失和可能潛在的人身損害。立案方面醫(yī)療損害賠償和醫(yī)療服務(wù)合同糾紛為案由，或兩者競合。調(diào)處和判決方面主要是醫(yī)療機(jī)構(gòu)退還醫(yī)療費(fèi)用，對于可能潛在的人身損害一般采用保留訴權(quán)，因?yàn)橹兴帉θ梭w引起的損害在定性和定量方面，以目前的科學(xué)技術(shù)尚無法衡量。
四．關(guān)于養(yǎng)生保健
美國學(xué)著麥克斯門預(yù)測，在本世紀(jì)，衛(wèi)生事業(yè)中的人員比例，“醫(yī)生中心模式”將從20世紀(jì)80年代的80%降至10%，而“保健中心模式”則由目前的20%升高到88%。這一預(yù)測已在近幾年的中國顯而易見。各地的保健康復(fù)中心、養(yǎng)老院層出不窮，再加上理療服務(wù)、纖體會所乃至餐飲業(yè)、按摩院、洗腳房等等，都撐這中醫(yī)學(xué)的旗號。然而，這些單位的主管部門并不是衛(wèi)生行政部門或中醫(yī)藥管理部門，相關(guān)的中醫(yī)學(xué)技術(shù)規(guī)范對其不起指導(dǎo)和約束作用，而其本身又并沒有統(tǒng)一的技術(shù)性指導(dǎo)規(guī)范，約束它們的僅僅是一般通用的法律法規(guī)。可以這樣說，目前的養(yǎng)生保健，是一個(gè)技術(shù)性規(guī)范的盲點(diǎn)。此中形成案件的，絕大多數(shù)是以一般服務(wù)合同為案由，技術(shù)層次極為初淺。養(yǎng)生保健是醫(yī)學(xué)尤其是中醫(yī)學(xué)重要組成部分，自古有“上工治未病”的著名論斷?！饵S帝內(nèi)經(jīng)素問－四氣調(diào)神大論》指明：“圣人不治已病治未病，不治已亂治未亂?！彼裕B(yǎng)生保健應(yīng)當(dāng)歸入醫(yī)學(xué)范疇，其行為應(yīng)當(dāng)由醫(yī)藥衛(wèi)生法規(guī)和相應(yīng)的技術(shù)性規(guī)范予以約束。這一點(diǎn)目前還很欠缺，需要我們不斷地通過案件積累，為主管部門支持和實(shí)踐依據(jù)。
五．中醫(yī)典籍的應(yīng)用
中醫(yī)學(xué)歷來奉行“勤求古訓(xùn)，博采眾方”。愛因斯坦說：“整個(gè)自然科學(xué)理論的科學(xué)性歸根到底是以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的。”中醫(yī)典籍正是這種經(jīng)驗(yàn)的集中體現(xiàn)。中醫(yī)存世數(shù)千年，典籍著作數(shù)萬部，涉及理論不計(jì)其數(shù)。以辯證為例，有氣血陰陽辯證、臟腑辯證、衛(wèi)氣營血辯證和三焦辯證等；治法方面，有以健脾益氣為宗、又有認(rèn)為“陽常有余陰常不足”而主張養(yǎng)陰為先、更有“汗吐下三法賅盡治病詮”之作。眾多典籍在當(dāng)今的中醫(yī)界都有不同程度的應(yīng)用?？梢源竽懙卣f，目前中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，大到三級甲等，小到個(gè)體診所，都在應(yīng)用典籍理論和方藥，中醫(yī)診療常規(guī)不是唯一藍(lán)本。解決這一矛盾沖突的方法目前是設(shè)立專家組，就專門的中醫(yī)診療行為進(jìn)行評定，和診療常規(guī)相出入的，經(jīng)專家組評定只要不違反中醫(yī)理論，就不存在診療上的過錯(cuò)。醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療損害鑒定就是一個(gè)典型的范例。雖然醫(yī)學(xué)會的鑒定有很多地方有待完善，但它卻是目前涉及范圍最廣、子科目最多的司法鑒定。我們不應(yīng)埋怨它的不完善，更不應(yīng)該抨擊它暫時(shí)的不足，所有事物在不斷完善中前進(jìn)的，應(yīng)該用我們的專業(yè)知識去規(guī)范它、促進(jìn)它。
六．我們的努力
自從《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》實(shí)施以來直至《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布，律師和廣大法律工作者在規(guī)范中醫(yī)診療行為方面作出了不懈的努力，取得了顯著成效。
（一）中醫(yī)診療常規(guī)的制作和推行
在目前數(shù)版中醫(yī)診療常規(guī)頒布之前，中醫(yī)界沒有通用的診療常規(guī)，大多是中醫(yī)藥大學(xué)系統(tǒng)為其附屬醫(yī)院制作或者幾家同級中醫(yī)醫(yī)院聯(lián)合制作一本中醫(yī)診療常規(guī)，只是在一定范圍里適用。這和中醫(yī)龐大且紛雜的理論體系有關(guān)，在中醫(yī)學(xué)里對一個(gè)疾病的認(rèn)識以及診斷治療的理論和方法都不是唯一的，單從辯證來講，同一個(gè)疾病就有六經(jīng)辯證、臟腑辯證、氣血陰陽辯證等，大學(xué)系統(tǒng)的和個(gè)體中醫(yī)診療思路相差很大，更有許多傳統(tǒng)的派別之分，如經(jīng)方派、時(shí)方派、小劑量派等，確實(shí)難以統(tǒng)一。近十年來，通過各方努力，從醫(yī)療糾紛中汲取了大量經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，終于制作出一部中醫(yī)學(xué)自己的診療常規(guī)。它是以臟腑辯證為主導(dǎo)，氣血陰陽辯證為輔助，病名和診察方法盡量和現(xiàn)代醫(yī)學(xué)靠攏。雖然仍有很多不足之處，但確實(shí)一部中醫(yī)學(xué)劃時(shí)代的文獻(xiàn)，又更是一部法律參照文本。從此，中醫(yī)診療有法可依。這其中，我們律師以及廣大法律工作者，雖然沒有直接參與文字的書寫整理，但在促成該部診療常規(guī)方面確實(shí)作出了不可磨滅的努力。
（二）主體資格的確定
主要反映在中醫(yī)從事某個(gè)醫(yī)療行為的權(quán)利能力和行為能力，表現(xiàn)最為突出的是手術(shù)問題，即中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和中醫(yī)師是否能從事外科手術(shù)。中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)二級以上的都有手術(shù)室，其中從事外科手術(shù)的大多是中醫(yī)執(zhí)業(yè)醫(yī)師。中醫(yī)是否能從事外科手術(shù)，自一開始就存在爭議，因?yàn)樵谥嗅t(yī)史上沒有現(xiàn)代意義的外科手術(shù)，如華佗為關(guān)云長“刮骨療毒”等都僅是文史文獻(xiàn)記載，而非醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)。這就引發(fā)爭議甚至醫(yī)療糾紛，認(rèn)為中醫(yī)沒有作外科手術(shù)的資格。雖然這是一個(gè)并不大的法律問題，但對醫(yī)學(xué)界主要是中醫(yī)界的震撼是巨大的。近十年來，通過律師和廣大法律工作者的不斷促進(jìn)，主管部門、審判機(jī)構(gòu)和各中醫(yī)藥大學(xué)指導(dǎo)部門無數(shù)次的溝通探討，終于明確，在中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)西醫(yī)外科從事臨床診療工作的中醫(yī)師具備從事外科手術(shù)的權(quán)利能力和行為能力。這對維護(hù)醫(yī)學(xué)界的穩(wěn)定具有重要意義。
（三）特殊診療項(xiàng)目的審批
這方面主要是指CCU、ICU以及冠狀動脈造影等特殊等的診療項(xiàng)目，都需要主管部門專門的批準(zhǔn)文件。近幾年通過各方努力，大多數(shù)三級甲等中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)都已經(jīng)獲得批準(zhǔn)從事特殊的診療項(xiàng)目，中醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以在獲批的范圍內(nèi)從事現(xiàn)代高科技的特殊診療項(xiàng)目。這可是一項(xiàng)劃時(shí)代的突破。
七．我們的使命和展望
中醫(yī)藥是一個(gè)偉大的寶庫。對律師和廣大法律工作者而言，中醫(yī)藥又是一個(gè)巨大的案件發(fā)源地。產(chǎn)業(yè)鏈的各個(gè)環(huán)節(jié)都需要法律的規(guī)范，更需要律師的業(yè)務(wù)支持，以及第三方法律工作人員對其中的矛盾和糾紛進(jìn)行和諧和調(diào)處。我們肩負(fù)著規(guī)范和傳承祖國醫(yī)學(xué)的偉大使命，所以我們真正意義上的當(dāng)事人不是患方，也不是醫(yī)方，而是祖國醫(yī)學(xué)。
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