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【摘要】開發(fā)商違反訂房協(xié)議約定，拒絕簽訂《商品房買賣合同》，買方能否訴請(qǐng)法院要求判定開發(fā)商繼續(xù)履行訂房協(xié)議并簽訂《商品房買賣合同》？如果無權(quán)要求簽訂《商品房買賣合同》，則買方能否要求開發(fā)商賠償房屋差價(jià)損失？什么情況下訂房協(xié)議能夠被直接認(rèn)定為《商品房買賣合同》？圍繞這些理論和實(shí)務(wù)問題，本文通過一起案例，從訂房協(xié)議的形式、法律性質(zhì)入手，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行了系統(tǒng)分析，為購(gòu)房者遭遇此類糾紛提供維權(quán)或救濟(jì)的途徑和方法。
【關(guān)鍵字】訂房協(xié)議 商品房買賣合同 定金 賠償差價(jià)損失
一、案情簡(jiǎn)介
2005年8月20日李女士（乙方）與某開發(fā)商（甲方）簽訂《商品房定購(gòu)書》一份，約定乙方向甲方定購(gòu)某樓盤52號(hào)301室，建筑面積90.65平方米,定購(gòu)價(jià)102萬元；簽署本訂購(gòu)書付首期定金10000元，2005年9月20日前付第二期樓款10萬元，2005年12月30日前付第三期樓款29元，樓價(jià)余款62萬元申請(qǐng)銀行按揭；乙方須于簽訂此定購(gòu)書30天內(nèi)（即2005年9月20日之前）或甲方所約定之日期，付清上述第二期樓款后，由甲方安排簽署房管局制定之《商品房買賣合同》及相關(guān)法律文件；乙方在未簽署《商品房買賣合同》前，如不能按期繳付各期樓款，即視為乙方自行終止本《商品房定購(gòu)書》。甲方有權(quán)不予退回乙方已繳付的定金，并有權(quán)將該商品房另行出售，無須知會(huì)乙方；《商品房買賣合同》簽訂最遲交樓時(shí)間為2006年7月15日。”
《商品房定購(gòu)書》簽訂后，王女士于簽訂定購(gòu)書當(dāng)日支付了首期定金10000元，2005年9月20日支付第二期樓款10萬元，2006年1月5日支付了60000元，2006年1月18日支付了20000元。此后，王女士一直要求與開發(fā)商簽訂正式買賣合同，但開發(fā)商認(rèn)為由于王女士沒有按期支付第三期購(gòu)房款，故《商品房定購(gòu)書》已經(jīng)自動(dòng)終止，并有權(quán)不予以退回王女士已繳付的定金，故拒絕安排簽訂商品房買賣合同。而實(shí)際上，開發(fā)商拒絕簽訂商品房買賣合同的真正原因是房屋價(jià)格上漲導(dǎo)致的。另該樓盤于2006年2月份竣工驗(yàn)收合格符合交房條件。王女士因多次交涉無果，遂于2007年8月向法院提起訴訟，王女士請(qǐng)求法院：一、確認(rèn)2005年8月20日簽訂的《商品房定購(gòu)書》合法有效；二、判令被告立即將某樓盤52號(hào)301室房屋交付給原告；三、判令被告立即為原告辦理某樓盤52號(hào)301室的房屋產(chǎn)權(quán)證書（小產(chǎn)權(quán)證）；四、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。一審法院經(jīng)審理后于2008年1月15日判決：一、原告王女士與被告某開發(fā)商于2005年8月20日簽訂的《商品房定購(gòu)書》有效；二、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。一審判決生效后，王女士以法院認(rèn)定定購(gòu)書合法有效為由要求某開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，但某開發(fā)商拒絕了原告的請(qǐng)求。王女士不得已又于2008年3月18日向法院再次提起訴訟，請(qǐng)求:一、判令解除與被告某開發(fā)商簽訂的《商品房定購(gòu)書》；二、判令被告賠償原告房屋差價(jià)損失人民幣100萬元；三、本案訴訟費(fèi)由被告負(fù)擔(dān)。最后法院判決解除王女士與某開發(fā)商簽訂的《商品房定購(gòu)書》，并根據(jù)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估報(bào)告判令被告某開發(fā)商賠償原告王女士經(jīng)濟(jì)損失計(jì)人民幣40萬元。
二、本案涉及的法律問題
（一）開發(fā)商違反“訂房協(xié)議”，買方能否訴請(qǐng)法院判決開發(fā)商繼續(xù)履行“訂房協(xié)議”，與其簽訂正式的商品房買賣合同并交付房屋？
1.“訂房協(xié)議”的表現(xiàn)形式
本文所稱“訂房協(xié)議”是指商品房買賣雙方在訂立正式的商品房買賣合同前所簽訂的約定將來訂立正式的商品房買賣合同的有關(guān)法律文件的統(tǒng)稱，它通常出現(xiàn)在商品房預(yù)售等遠(yuǎn)期交付的房屋交易活動(dòng)中。商品房交易活動(dòng)中，訂房協(xié)議有各種各樣的表現(xiàn)形式，如認(rèn)購(gòu)書、認(rèn)購(gòu)協(xié)議、訂房合同（協(xié)議）、定購(gòu)書、訂購(gòu)書、訂房合同、訂房協(xié)議、定房協(xié)議、定房合同、房號(hào)保留協(xié)議、房屋買賣意向書等，有的還表現(xiàn)為定金協(xié)議等，該類協(xié)議一般都有在滿足一定條件后買賣雙方簽訂正式的商品房買賣合同的類似條款或約定。為行文方便，以下統(tǒng)稱“訂房協(xié)議”
2．“訂房協(xié)議”的法律性質(zhì)
在傳統(tǒng)的民法理論中，契約可以分為預(yù)約和本約。預(yù)約是約定將來訂立一定契約的契約，在預(yù)約中約定將來要訂立的契約即為本約，本約是相對(duì)于預(yù)約而言的；在預(yù)約中，本約在預(yù)約成立時(shí)尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來訂立本約的義務(wù)?！坝喎繀f(xié)議”和商品房買賣合同的關(guān)系完全符合上述情況，故 “訂房協(xié)議”從法律性質(zhì)上來說，只能是預(yù)約，不是本約，其不是正式的商品房買賣合同，一般是當(dāng)事人在簽署商品房買賣合同之前所簽訂的法律文件，且“訂房協(xié)議”屬于合同法上與有名合同對(duì)應(yīng)的無名合同，是獨(dú)立合同，其獨(dú)立于商品房買賣合同而發(fā)生法律效力。當(dāng)然，特殊情況下被直接認(rèn)定為是一種商品房買賣合同（詳見本文第二.（三）項(xiàng)分析）。
3.開發(fā)商違反“訂房協(xié)議”，買方無權(quán)訴請(qǐng)強(qiáng)制簽訂正式的商品房買賣合同，更無權(quán)訴請(qǐng)開發(fā)商交付房屋
“訂房協(xié)議”是雙方意思自治的結(jié)果，合法有效，但如前所述，“訂房協(xié)議”畢竟只是預(yù)約，不等同于本約即商品房買賣合同，故“訂房協(xié)議”并不意味著雙方的商品房買賣關(guān)系已經(jīng)建立，商品房買賣合同的簽訂必須是雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，法院不可能強(qiáng)制開發(fā)商把房子賣給誰⒈，這一點(diǎn)已經(jīng)被司法實(shí)踐予以確立，如廣州市中級(jí)人民法院《關(guān)于一手房屋買賣常見糾紛的處理意見》（以下簡(jiǎn)稱《處理意見》）明確規(guī)定“合同系當(dāng)事人共同協(xié)商的結(jié)果，法院判令當(dāng)事人簽訂合同有強(qiáng)制簽約之嫌，故對(duì)買受人關(guān)于簽訂《商品房買賣合同》的訴訟請(qǐng)求不宜支持”。從另外一個(gè)角度來說，如果法院判決開發(fā)商必須與買方簽訂商品房買賣合同，該判決也無法強(qiáng)制執(zhí)行，因?yàn)槿绻_發(fā)商拒絕按判決內(nèi)容與買方簽訂買賣合同，法院不可能采用代替履行的方法強(qiáng)制執(zhí)行，其根本原因還是在于合同是雙方協(xié)商一致、意思自治的產(chǎn)物，法院不可能代替任何一方與另一方簽訂合同。因此，開發(fā)商違反“訂房協(xié)議”，買方不能行使強(qiáng)制簽訂《商品房買賣合同》和要求交付房屋的違約救濟(jì)措施，只能追究開發(fā)商其他違約責(zé)任。正基于此，針對(duì)本案中買方第一次起訴的訴訟請(qǐng)求，法院最后只判決《商品房定購(gòu)書》合法有效，駁回了買方關(guān)于要求簽訂正式的商品房買賣合同并交付房屋的訴訟請(qǐng)求。
（二）買方是否有權(quán)要求開發(fā)商賠償房屋差價(jià)損失？
筆者認(rèn)為，開發(fā)商違反“訂房協(xié)議”拒絕簽訂正式的商品房買賣合同，買方有權(quán)要求開發(fā)商賠償房屋部分或全部差價(jià)損失，主要理由：
1.最高人民法院法院頒布的并于2003年6月1日實(shí)施的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第4條雖然規(guī)定“出賣人通過認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人將定金返還買受人。”似乎認(rèn)為買方只能要求雙倍返還定金，無權(quán)要求賠償房屋差價(jià)的損失，但該條只是規(guī)定在有定金條款的情況下，可以主張雙倍返還定金，并沒有否定買方主張房屋差價(jià)損失的權(quán)利。而根據(jù)《合同法》第一百一十三條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”規(guī)定的精神，定金責(zé)任或違約責(zé)任不足以彌補(bǔ)守買方所遭受的損失的，買方有權(quán)要求開發(fā)商賠償房屋差價(jià)損失。
2.合同法第四十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。”“訂房協(xié)議”是預(yù)約合同，而且是行將談判的預(yù)約合同，違反“訂房協(xié)議”義務(wù)主要是違反誠(chéng)信談判義務(wù)，對(duì)雙方當(dāng)事人來說，造成的損失只能是機(jī)會(huì)的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法第四十二條項(xiàng)下所規(guī)定的締約責(zé)任。締約責(zé)任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)嫱ǔＪ欠尚袨闊o效或可得撤銷，相對(duì)人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結(jié)果所蒙受的不利益，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果為如同合同未曾發(fā)生一樣。據(jù)此，守約方可以要求違約方賠償其在訂立“訂房協(xié)議”及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補(bǔ)恢復(fù)到“訂房協(xié)議”未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。⒉
3.如果開發(fā)商嚴(yán)格按照“訂房協(xié)議”履行義務(wù)與買方簽訂《商品房買賣合同》，則買方就不會(huì)存在因房屋上漲給其帶來的損失，正是由于開發(fā)商惡意毀約，拒絕簽訂正式的《商品房買賣合同》造成買方無法購(gòu)買預(yù)定的房屋，也使買方喪失了與第三方簽訂合同的機(jī)會(huì)，從而給買方造成了實(shí)際損失。同時(shí)為了遏制開發(fā)商不誠(chéng)信行為，應(yīng)該判決開發(fā)商賠償房屋差價(jià)損失。
4.司法實(shí)踐中法院也支持判決賠償房屋差價(jià)損失。2006年10月23日上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于宏觀政策調(diào)控后房屋買賣糾紛若干問題的解答》第五條規(guī)定 “《購(gòu)房意向書》、《房屋預(yù)訂單》等預(yù)訂協(xié)議屬于預(yù)約，具有合同性質(zhì)。預(yù)定協(xié)議約定有定金條款及其它違約條款的，當(dāng)事人不履約的，應(yīng)適用定金罰則和其它違約條款。若協(xié)議中沒有定金條款（違約金條款），或定金數(shù)額（違約金數(shù)額）低于實(shí)際損失，相對(duì)方主張其它損失的，應(yīng)予支持。根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定的精神，締約過失造成的損失包括直接損失（如締約費(fèi)用等），也包括間接損失（即喪失與第三人另訂合同機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失等），但損失不應(yīng)超過當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因合同不成立、無效或者被撤銷可能造成的損失；也不得超過合同成立或合同有效時(shí)的履行利益。因此，守約方要求違約方賠償房屋差價(jià)損失的，一般可予準(zhǔn)許，具體數(shù)額應(yīng)綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯(cuò)程度、合理的成本支出等因素酌定?！睆V州市中級(jí)人民法院制定的《處理意見》規(guī)定，出賣人拒絕簽約已構(gòu)成違約的，在適用《司法解釋》第四條的基礎(chǔ)上，還可以判令出賣人賠償買受人因未能簽約造成的損失。該損失數(shù)額的確定可參照在合同訂立日起至起訴日止的房?jī)r(jià)差額范圍，區(qū)別下列不同情形處理：住宅在30%以內(nèi)，商用房在10%以內(nèi)。
兩地法院都認(rèn)為應(yīng)該判決賠償差價(jià)損失，但在應(yīng)該賠償全部差價(jià)損失還是部分差價(jià)損失上有區(qū)別，上海法院認(rèn)為應(yīng)該綜合各種因素由法官確定是賠償全部差價(jià)還是部分差價(jià)，廣州法院則只判決房屋差價(jià)的一定比例作為確定賠償數(shù)額的依據(jù)。
在前述案例中，買方第二次起訴的案件受理法院根據(jù)開發(fā)商拒絕簽訂正式《商品房買賣合同》判決開發(fā)商賠償買方房屋差價(jià)損失40萬元符合相關(guān)法律規(guī)定的精神，賠償數(shù)額在合理的范圍限度內(nèi)。
（三）特殊情況下，訂房協(xié)議可以被直接認(rèn)定為商品房買賣合同，買方有權(quán)訴請(qǐng)開發(fā)商交付房屋，但本案《商品房定購(gòu)書》不符合被認(rèn)定為買賣合同的法定條件
1.訂房協(xié)議被直接認(rèn)定為商品房買賣合同的條件以及相關(guān)法律規(guī)定。
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”該條所引用的《商品房銷售管理辦法》第十六條的規(guī)定為：“商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（十一）解決爭(zhēng)議的方法；（十二）違約責(zé)任；（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。依據(jù)上述法律規(guī)定，商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的十三項(xiàng)主要內(nèi)容（細(xì)分后超過十三項(xiàng)），或者雖具備商品房買賣合同的十三項(xiàng)主要內(nèi)容，但是出賣人并未按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
2.本案中《商品房定購(gòu)書》不符合被直接認(rèn)定為商品房買賣合同的法定條件。
本案中，買方與開發(fā)商所簽的《商品房定購(gòu)書》對(duì)“商品房銷售方式”、“商品房?jī)r(jià)款的確定方式”、“裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)”、“供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任”、“公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬”、“面積差異的處理方式”、“解決爭(zhēng)議的方法”、“規(guī)劃設(shè)計(jì)變更”、“對(duì)房屋如何交接”以及“保修責(zé)任”均未作任何約定；未明確約定商品房的基本狀況，如未明確約定該商品房用途、結(jié)構(gòu)、層高、建筑層數(shù)、陽臺(tái)屬性、套內(nèi)面積和公攤面積，未明確約定土地使用年限、土地性質(zhì)；未明確“辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜”；未明確“交付使用條件和時(shí)間”；未明確合同履行中具體情形的違約責(zé)任。也就是說，對(duì)于法律規(guī)定的商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確的十三項(xiàng)主要內(nèi)容，買方與被告所簽的《商品房定購(gòu)書》對(duì)其中絕大部分未作任何約定，對(duì)四項(xiàng)未作明確約定，僅僅約定了（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房的座落和建筑面積；（三）房屋總價(jià)款以及支付時(shí)間、支付方式；（四）違反《商品房定購(gòu)書》的違約責(zé)任。顯然，將這樣的定購(gòu)協(xié)議認(rèn)定為商品房買賣合同既違背基本事實(shí)又違反上述法律的明確規(guī)定。所以法院也沒有將該《商品定購(gòu)書》直接認(rèn)定為《商品房買賣合同》，法院最后也認(rèn)為該《商品房定購(gòu)書》是一份訂房協(xié)議，屬于預(yù)約，與正式的商品房買賣合同的法律性質(zhì)是不一樣的。
當(dāng)然，是不是必須全部具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的全部?jī)?nèi)容才能被認(rèn)定為商品房買賣合同呢？或者說如果欠缺其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)內(nèi)容仍可以被認(rèn)定為商品房買賣合同呢？司法實(shí)踐中也不是絕對(duì)的。此外，在本案生效判決后不久，《合同法司法解釋二》頒布實(shí)施，而《合同法司法解釋二》第一條規(guī)定“一條當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！币虼?，在《合同法司法解釋二》頒布后，對(duì)《合同法司法解釋二》第一條和《解釋》第五條的規(guī)定如何理解和如何認(rèn)定以及是否存在沖突等問題？需要進(jìn)一步探討和分析，由于篇幅關(guān)系，本文就此不展開討論。
三、結(jié)束語
通過上述案例以及分析，筆者歸納以下幾點(diǎn)結(jié)論：（1）開發(fā)商違反訂房協(xié)議拒絕簽訂商品房買賣合同，買方?jīng)]有權(quán)利訴請(qǐng)法院判決強(qiáng)制開發(fā)商與買方簽訂正式的商品房買賣合同，更無權(quán)要求法院判決強(qiáng)制交付房屋。（2）如果訂房合同約定了定金條款且開發(fā)商實(shí)際收取了定金或合同約定了違約金條款，則買方有權(quán)要求開發(fā)商雙倍返還定金或支付約定的違約金；（3）如果雙倍返還定金或支付約定的違約金不足以賠償因房屋價(jià)格上漲給買方造成的房屋差價(jià)部分的損失，或即使“訂房協(xié)議”沒有約定定金或違約金責(zé)任，則買方仍有權(quán)要求開發(fā)商賠償房屋差價(jià)部分或全部損失；（4）具體是判決部分差價(jià)損失還是全部差價(jià)損失，中國(guó)各地司法實(shí)踐的處理意見目前并不統(tǒng)一。
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