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前言
公平與公正待遇標準起源于1948年的《哈瓦那憲章》。十九世紀六十至七十年代，越來越多的雙邊投資保護協(xié)定采用了公平與公正待遇標準。截至2009年底，各國共簽署了2750份雙邊投資保護協(xié)定，其中絕大部分引用了公平與公正待遇標準及與其在語言表述上相似的其他標準，如充分保護和安全標準，作為對抗東道國違約的武器。但是直到二十一世紀初，公平與公正待遇才真正應用于投資者與國家仲裁，成為仲裁申請人提出請求和東道國承擔責任的依據(jù)。
需要特別指出的是，仲裁判例用公平與公正待遇標準來限制東道國的主權，而不是用該標準來評判外國投資者和東道國之間的合同安排是否充分。作為一種限制公權力的觀念，法治可以被理解為構成市場經(jīng)濟基礎的制度之一。公平與公正待遇在國際投資條約中已成為提供保護的標準保障之一，經(jīng)常被仲裁庭采用。作為限制東道國行使主權的方式，近來的判例逐漸擴大了公平與公正待遇的范圍，使其涵蓋了對國內法院，國內行政機關、甚至立法者的限制。
盡管沒有明確的定義界定公平與公正待遇的范圍，投資者與國家投資糾紛仲裁庭經(jīng)常確認并引入具體的法律原則和概念來解釋公平與公正待遇標準。例如，任意處置、合法或者合理的期待、穩(wěn)定性、透明度、強迫外國投資者和拒絕提供司法公正，但同時卻忽視了公平與公正待遇在不同條約中可能根據(jù)其上下文而有不同的解釋。盡管多數(shù)條約從國際標準或者最低待遇標準的角度來規(guī)定公平與公正待遇，一些條約卻對公平與公正待遇的適用規(guī)定了限制或者適用條件，例如為維持公共秩序之必要可限制適用公平與公正待遇標準，或者公平與公正待遇標準的適用應受制于國內法律和法規(guī)的規(guī)定。鑒于條約對該標準提出了限制或適用條件，仲裁庭在確定公平與公正待遇的含義時應該首先參考條約語言界定公平與公正標準的范圍。
對不同發(fā)展水平的東道國區(qū)別適用的問題是該標準所涉及的為數(shù)不多的幾個問題之一。Kreindler博士進一步解釋說，區(qū)別適用意味著公平與公正待遇的分析可能需要考慮特定東道國具體的資源條件和投資管理經(jīng)驗。這種細微的差別似乎體現(xiàn)在了Genin v. Estonia, Generation Ukraine v. Ukraine (提到“經(jīng)濟的變遷”)，Maf-fezini v. Spain (提到“壞的商業(yè)決策”)，MTD v. Chile 和CMS v. Argentina (提到特定的危機狀況)等案例中。
一、投資者與國家投資糾紛仲裁考慮了投資者行為的責任，因此排除了適用差別化的公平與公正待遇標準的需要
盡管仲裁庭在適用公平與公正待遇時，考慮了政府能力、行政程序、政府機構政策和實踐的缺陷，甚至經(jīng)濟的變遷等東道國的實際狀況，做出的裁決卻沒有采用差別化的公平與公正待遇標準。這些裁決最顯著的特點是，仲裁庭在考察投資者的合理期待時，強調了投資者在未能意識到并重視特定東道國的法律和商業(yè)風險上應承擔相應的責任。例如，Olguin案的仲裁庭指出，申請人的投資收益在起始階段高得驚人，為33%。仲裁庭由此認為，投資者從事的行為近似“賭博”，并據(jù)此作出了制止不公平的“賭博”成功的判決。對投資者行為責任的考量排除了適用差別化的公平與公正待遇的必要。
首先，將公平與公正待遇標準適用于具體案例時，對東道國和投資者進行均衡審查以確定“公平”和“公正”的含義是適用該標準的內在要求。事實上，部分學者早已評論說，仲裁員傾向于同意，公平與公正待遇的適用取決于特定案件中呈現(xiàn)出的事實。在探求“公平”的客觀具體的含義上，仲裁庭早已就一點達成了共識。在特定案件中呈現(xiàn)出的事實必然包括東道國的發(fā)展程度、政府能力和資源條件。換句話說，無差別化的公平與公正待遇標準本身就能夠在應對東道國的某些實際狀況時實現(xiàn)公平。因此，沒有必要發(fā)展一套差別化的公平與公正待遇標準以應對東道國不同的發(fā)展狀況、政府能力和資源條件。
其次，許多投資者與國家仲裁案例表明，仲裁庭在考慮特定東道國的經(jīng)驗不足及管理能力等狀況時，經(jīng)常將這些狀況與投資者的行為結合考慮。而且通常是投資者的行為使仲裁庭認定投資者的合法或合理預期在東道國的特定狀況下是否適宜，以及如何在投資者和東道國之間分配責任。顯然，投資者的合理預期和行為并非憑空產(chǎn)生，其判斷應基于東道國的特定狀況。仲裁庭對投資者行為的分析自然而然地排除了適用差別化的公平與公正待遇標準的可能。因為差別化的公平與公正待遇標準強調考察特定東道國的狀況，是與考察投資者行為相對的“硬幣的另一面”。
最后，因為公平與公正待遇包含了各種下位法律原則和概念，差別化的公平與公正待遇將使其下位標準差別化。例如，對于某些最不發(fā)達國家，由于政府沒有提供穩(wěn)定和可預期的法律和商業(yè)環(huán)境的能力，投資者的合法預期必須受到限制?；蛘哂捎谡狈Y源條件，投資者不能對透明性或者司法救濟有預期。上述假設表明，在解釋公平與公正待遇標準本已經(jīng)存在模糊和不一致時，實行差別化的公平與公正待遇標準會加劇該標準在仲裁中適用的不一致性并使該標準的含義變得難以捉摸，最終導致公平與公正待遇標準的瓦解。上文中提及的案例的高明之處在于，仲裁庭將投資者行為放到特定東道國的具體情況中考量，而不是用差別化的公平與公正待遇標準為東道國開脫，而后者會引起仲裁實踐的混亂。
綜上，仲裁實踐提供了平衡投資者和東道國利益的經(jīng)驗。公平與公正待遇標準不應該是一個無視東道國而一味偏袒投資者的標準。在適用該標準時，仲裁庭必須考慮所有相關狀況，在保護外國投資和東道國對公共利益的責任之間取得平衡。例如，Waste Management II一案的裁決書寫道，“很明顯，該標準在某種程度上是靈活的，必須適應每個案件的特定狀況。”但這并不意味著仲裁庭必須越過被普遍接受的公平與公正待遇標準，而去適用差別化的公平與公正待遇標準。該標準是在寬泛的術語基礎上形成的，這些術語具有的靈活性對公平與公正待遇標準是有利的，正如Waste Management v. Mexico的裁決書所提到的，仲裁庭可以利用這種靈活性尋求適當?shù)闹俨媒Y果。
二、為了應對解釋公平與公正待遇標準時遇到的新挑戰(zhàn)，公平與公正待遇標準本身應保持統(tǒng)一
雙邊投資保護協(xié)定等投資保護條約的繁榮，很大程度上是由于傳統(tǒng)發(fā)達國家（傳統(tǒng)資本輸出國）希望彌補國際習慣法在應用于跨國公司在發(fā)展中國家投資時的不足和不明確。因此，發(fā)達國家認為一個國家的監(jiān)管空間，如對跨國公司財產(chǎn)的征用，需要得到投資者國家仲裁的徹底審查。但是，過去二十年中的仲裁實踐卻反映出，發(fā)達國家的監(jiān)管空間也有可能受到國際仲裁庭的審查和非難，并由此使發(fā)達國家負擔巨額的損害賠償金。投資者和國家仲裁對發(fā)達國家可謂是一把“雙刃劍”。
此外，聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議在2005年的報告中指出，在過去的十多年間，投資者國家仲裁涵蓋了所有種類的投資活動，包括私有化合同和國家特許。被質疑的措施包括應對經(jīng)濟危機的緊急狀態(tài)法、增值稅、將農用土地重新規(guī)劃為商用土地、對危險廢物處理設施的處置、剝離國有企業(yè)股權給外國經(jīng)營者，媒體監(jiān)管機構提供的待遇等。公平與公正待遇在這些仲裁案件中被仲裁申請人和仲裁庭廣泛引用。環(huán)境、人權、公民健康和福利等問題的全球化，甚至金融危機加強了發(fā)達國家和發(fā)展中國家對監(jiān)管空間的要求。例如，在亞洲和拉丁美洲相繼發(fā)生的金融危機反映了各國對于投資條約給金融危機中的經(jīng)濟控制所帶來的阻礙的擔憂。
為了應對上述挑戰(zhàn)，公平與公正待遇標準應該保持統(tǒng)一，原因如下：
首先，發(fā)達國家和發(fā)展中國家在擴大監(jiān)管權力上逐漸取得一致，而差異化的公平與公正待遇標準將依據(jù)東道國的不同發(fā)展水平、政府能力和資源賦予其差異化的監(jiān)管空間。發(fā)達國家不愿意看到仲裁庭賦予發(fā)展中國家更多的監(jiān)管空間，因為它們也面臨著與發(fā)展中國家同樣的監(jiān)管問題，如環(huán)境問題、金融危機等等。因此，公平與公正待遇標準在限制東道國監(jiān)管權力中扮演的角色將受到限制，該標準將被解釋得更抽象、更嚴格。
其次，國家監(jiān)管權力的擴張將對公平與公正待遇標準構成挑戰(zhàn)。標準需要保持統(tǒng)一以作為在投資保護領域對國家監(jiān)管權力的限制。外國投資者因為國家監(jiān)管遭受的損失并非都是國際不法行為。作為仲裁庭對國家監(jiān)管權力的行使的適當反應，無論是作為國際最低標準或是其他合理的審查標準的一部分，公平與公正待遇標準必須維持精確和統(tǒng)一。
最后，東道國可以通過在制定投資保護條約中的協(xié)商來限制公平與公正待遇標準。因此東道國沒有必要在寬大的（差異化的）標準下為監(jiān)管權力而斗爭。近來的條約實踐反映出，各國已經(jīng)注意到公平與公正待遇標準的模棱兩可留給仲裁庭過多的解釋空間，因而各國需要從仲裁庭手中奪回解釋的權力。在此背景下，投資條約正變得越來越復雜，不同的標準被寫入條約，如將公平與公正待遇標準等同于國際最低標準，決定東道國監(jiān)管權力的主觀標準，例外和保障條款等。
綜上，為了應對尋求投資保護和國家監(jiān)管權力的平衡中遇到的新挑戰(zhàn)，為了使公平與公正待遇得到包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內的更多國家的接受，標準必須維持統(tǒng)一和精確。
三、結論
對仲裁判例的分析表明，由于對東道國實際狀況的考量是公平與公正待遇標準的內在要求，差別化的公平與公正待遇標準沒有存在的必要。通常，一個合格投資者的合理期待應當考慮到東道國的實際狀況。近來的條約實踐反映出，東道國擴大監(jiān)管權力以應對各種國內公共需求和突發(fā)事件已成為一種趨勢。解釋和適用公平與公正待遇標準時，仲裁庭的自由裁量不應違背條約，而條約近來傾向于限制公平與公正待遇標準或者將該標準讓位于某些由締約國約定的制度。這一實踐同樣不會鼓勵差別化的公平與公正待遇制度?！?/span>
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