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引言：一年一度的大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)季已經(jīng)來臨，在校園里度過十余年讀書生涯的大學(xué)生們，走出校園邁向社會的時候總有些讓他們琢磨不透的疑惑：畢業(yè)實習(xí)能不能算正式工作了，應(yīng)不應(yīng)該有工資報酬？市教育局要求畢業(yè)生與用人單位簽訂的“就業(yè)協(xié)議書”能否替代勞動合同，具有何種功能與作用？在此，本文希望通過對畢業(yè)實習(xí)及就業(yè)協(xié)議書的法律研討幫助莘莘學(xué)子更順利地踏上就業(yè)征途。
一、畢業(yè)實習(xí)與勞動就業(yè)的法律界定
畢業(yè)實習(xí)是我國高等教育制度中設(shè)置的必經(jīng)環(huán)節(jié)，目的是讓學(xué)生經(jīng)歷了解社會、適應(yīng)社會并且學(xué)以致用的實踐過程。隨著我國從計劃經(jīng)濟時期對大學(xué)生的畢業(yè)分配制度，演化到如今市場經(jīng)濟年代大學(xué)生自謀就業(yè)單位，這種改變讓大學(xué)生越來越看重畢業(yè)實習(xí)，很多學(xué)生都在自己意圖進入的就業(yè)單位尋找畢業(yè)實習(xí)機會；更多的單位也把畢業(yè)實習(xí)當(dāng)作對大學(xué)生錄用前的考察期，往往把實習(xí)學(xué)生放到了某個具體的崗位上去觀察其能力和考察是否適合被正式錄用等。所以畢業(yè)實習(xí)往往成了單位與畢業(yè)學(xué)生雙方的磨合期，畢業(yè)實習(xí)的時間也越來越長，從二個月到半年甚至跨度到了整整一年時間。這種類似試工期的做法讓人產(chǎn)生如下的疑問：
疑問一：畢業(yè)實習(xí)期間實習(xí)生是否與所在實習(xí)單位建立了勞動關(guān)系？
大學(xué)畢業(yè)生（本文僅指全日制高等院校畢業(yè)生）畢業(yè)實習(xí)期內(nèi)是否和所在實習(xí)單位建立了勞動關(guān)系，這個問題需要從兩個層面來談：
第一， 是否建立了勞動就業(yè)關(guān)系？
勞動就業(yè)是一項法律制度，從其法律特征分析勞動就業(yè)主體中的勞動者必須符合法定的就業(yè)年齡、具有勞動行為能力、必須出自公民的自愿、能夠創(chuàng)造財富或有益于社會的勞動以及使勞動者獲得一定的勞動報酬或經(jīng)營收入。從這些特征分析，似乎大學(xué)畢業(yè)生在畢業(yè)實習(xí)中，為實習(xí)單位提供的工作符合勞動就業(yè)關(guān)系中作為勞動者的要件，但是，我國《勞動法》第3條明確：“勞動者應(yīng)當(dāng)完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德?！痹摋l規(guī)定明確了勞動者必須承擔(dān)的各項義務(wù)，而尚未畢業(yè)離校的大學(xué)生其身份是學(xué)生，主要任務(wù)是完成學(xué)業(yè)，他們只能利用課余時間去單位實習(xí)，不可能遵守實習(xí)單位的包括考勤在內(nèi)的規(guī)章制度的。另外，實習(xí)單位也不可能象對待一個正式員工那樣給實習(xí)學(xué)生分配工作任務(wù)的，所以從權(quán)利義務(wù)一致的原則來看，畢業(yè)實習(xí)生和實習(xí)單位之間不屬于勞動就業(yè)關(guān)系。
第二，是否建立了勞務(wù)合同關(guān)系？
大部分大學(xué)畢業(yè)生在實習(xí)單位僅僅是一些見習(xí)活動，沒有正式的崗位和正式的工作，一般也不創(chuàng)造社會財富。但是，也不排除實習(xí)生在實習(xí)期間確實通過自己的智力活動為實習(xí)單位提供了創(chuàng)造財富的勞動成果，比如學(xué)外語的大學(xué)生為單位做了翻譯類的工作，中文系的學(xué)生為出版社做了出版校對工作等等，這種情況下，應(yīng)該認為實習(xí)生其實已經(jīng)與單位間產(chǎn)生了勞務(wù)合同關(guān)系，也即實習(xí)生為單位提供了勞務(wù)，實習(xí)單位獲得了學(xué)生勞動力的付出，所以應(yīng)該向?qū)W生給付勞務(wù)報酬。但需要明確的是，勞務(wù)關(guān)系不用于勞動關(guān)系，勞動關(guān)系是指雙方建立了勞動合同關(guān)系，也即可以由《勞動合同法》來調(diào)整的勞動法律關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系并非典型意義上的勞動關(guān)系，是由民法所調(diào)整的民事法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系將不能享受社保金待遇以及勞動關(guān)系終止時的法定補償金等。
疑問二：畢業(yè)實習(xí)期間實習(xí)生是否享受最低工資待遇？
最低工資待遇是指我國《勞動法》第49條規(guī)定的用人單位給付勞動者勞動報酬時的最低標(biāo)準(zhǔn)，具體數(shù)額由國家有關(guān)部門每年公布，用人單位低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)給付工資將被視作違反法律規(guī)定，必須承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的。但最低工作標(biāo)準(zhǔn)的給付前提是雙方具有勞動關(guān)系，如上述分析可見實習(xí)生與實習(xí)單位并非勞動就業(yè)關(guān)系，所以也不存在單位必須給付最低工資待遇的法律要求。一般情況下，實習(xí)期間不少單位會視情給予實習(xí)生一些交通費、餐費補貼或其他津貼等，但這不屬于工資類勞動報酬。即使實習(xí)生給實習(xí)單位提供了勞務(wù)，單位應(yīng)給予勞務(wù)報酬的，但具體標(biāo)準(zhǔn)也將視情形而定，不存在根據(jù)最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞務(wù)報酬的規(guī)定。那么如何對學(xué)生所付出的勞務(wù)有個合理的報酬呢，筆者建議實習(xí)生可以和實習(xí)單位就勞務(wù)報酬事先進行協(xié)商約定，有效約定是受法律保護的，對于約定的報酬單位就產(chǎn)生了法定的給付義務(wù)。
二、就業(yè)協(xié)議書與勞動合同的法律性質(zhì)確定
“就業(yè)協(xié)議書”是各省市教育局制作的一份由畢業(yè)生與用人單位間簽訂的錄用協(xié)議，有人稱其為“三方協(xié)議書”，因為除了用人單位與畢業(yè)生之外，大學(xué)也需要在上面蓋章，但其實，就業(yè)協(xié)議書上大學(xué)僅作為“鑒證登記方”加蓋公章，就業(yè)協(xié)議書中的權(quán)利義務(wù)完全不涉及大學(xué)，所以就業(yè)協(xié)議書只能成為“雙方協(xié)議書”而非“三方協(xié)議書”。下面從法律的角度闡述一下這份協(xié)議書：
（一）就業(yè)協(xié)議書的功能與作用
“就業(yè)協(xié)議書”是在畢業(yè)生與用人單位面談后雙方都有錄用和被錄用意向時簽訂的協(xié)議書，待學(xué)生畢業(yè)之后取得就業(yè)身份了，雙方即可轉(zhuǎn)而簽訂勞動合同，隨著勞動合同的簽訂就業(yè)協(xié)議書也就履行完畢了。就業(yè)協(xié)議書簽訂之后，學(xué)校作為“鑒證登記方”將確認該學(xué)生系本校應(yīng)屆畢業(yè)生，同時也應(yīng)該為學(xué)生確認該用人單位系在“就業(yè)事務(wù)中心”（市教委下設(shè)的處理大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)相關(guān)事務(wù)的單位）登記過的符合資質(zhì)的用人單位。但學(xué)校的鑒證僅起到證明作用，就業(yè)協(xié)議書的生效則應(yīng)以單位與畢業(yè)生蓋章簽字之日為準(zhǔn)，換言之，即使沒有學(xué)校的鑒證，就業(yè)協(xié)議書也是具有法律效力的。
就業(yè)協(xié)議書共有四聯(lián)，簽約雙方各執(zhí)一聯(lián)，學(xué)校備案一聯(lián)，最后一聯(lián)是留給學(xué)生辦理戶籍等相關(guān)手續(xù)所用的。目前情況下，如果沒有就業(yè)協(xié)議書的第四聯(lián)，畢業(yè)生就將無法辦理上海戶籍。這一附加在就業(yè)協(xié)議書上的功能，讓就業(yè)協(xié)議書產(chǎn)生了不可替代的作用。
現(xiàn)實中，就業(yè)協(xié)議還起著統(tǒng)計學(xué)生就業(yè)率的作用，對學(xué)校來說就業(yè)協(xié)議書的簽訂就意味著學(xué)生就業(yè)了，可以被統(tǒng)計到就業(yè)率中去了。所以也出現(xiàn)了不少學(xué)校為了追求高就業(yè)率，要求學(xué)生簽了就業(yè)協(xié)議書才能拿到畢業(yè)證書，導(dǎo)致許多學(xué)生為了拿到畢業(yè)證書而各顯神通尋找并非真正的錄用單位簽訂就業(yè)協(xié)議，一些學(xué)校的這種“被就業(yè)”的現(xiàn)象影響了“就業(yè)率”統(tǒng)計的真實性，是不可取的。
二、就業(yè)協(xié)議書與勞動合同的關(guān)系
筆者認為就業(yè)協(xié)議只是單位與畢業(yè)生同意建立就業(yè)關(guān)系的事先約定，是簽訂勞動合同的意向書，不屬于勞動合同。
首先，單位與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議書，學(xué)生尚未從學(xué)校畢業(yè)，不具有勞動者身份，不符合簽訂勞動合同的主體地位；其次，就業(yè)協(xié)議書的內(nèi)容中一般涉及勞動合同內(nèi)容的僅有聘用期限、月工資標(biāo)準(zhǔn)以及社會保險金繳納等條款，并非概括了勞動合同的方方面面，以此作為勞動合同是非常不完整的；第三，就業(yè)協(xié)議的有效期是短暫的，生效于雙方蓋章簽字之后，但隨著雙方正式辦理錄用手續(xù)后就業(yè)協(xié)議書就失去效力了，所以不可能作為勞動合同使用。
就業(yè)協(xié)議不是勞動合同，但卻與勞動合同有密切聯(lián)系。就業(yè)協(xié)議是簽訂勞動合同的意向書，是對勞動合同中聘用期限、工資標(biāo)準(zhǔn)等最主要內(nèi)容的事先明確。就業(yè)協(xié)議中約定的聘用期限和工資標(biāo)準(zhǔn)，在簽訂勞動合同時是否有約束力？筆者認為，就業(yè)協(xié)議中的相關(guān)約定內(nèi)容應(yīng)該被轉(zhuǎn)移約定到勞動合同中去，如果任何一方欲變更約定，應(yīng)征得另一方同意，否則應(yīng)被視為違約，應(yīng)按就業(yè)協(xié)議中違約金的約定承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，也有不少人質(zhì)疑就業(yè)協(xié)議中違約金條款的法律效力，因為根據(jù)我國《勞動合同法》第22條及第23條的規(guī)定，單位與勞動者在勞動合同中僅有兩種情況是可以約定違約金的，一是勞動者違反服務(wù)期，二是勞動者違反競業(yè)限制期規(guī)定，除此之外的違約金約定都是無效的。但筆者認為就業(yè)協(xié)議中的違約金約定不同于勞動合同中的違約金，就業(yè)協(xié)議作為一種民事協(xié)議可以約定協(xié)議一方在不適當(dāng)履行時向?qū)Ψ街Ц哆`約金的內(nèi)容，但具體執(zhí)行時需要根據(jù)情況區(qū)別對待：如果就業(yè)協(xié)議簽訂后，一方反悔不同意辦理勞動合同手續(xù)的，則可視為違約而應(yīng)支付違約金；反之，就業(yè)協(xié)議簽訂后，雙方后續(xù)簽訂勞動合同過程中，如果僅因為就業(yè)協(xié)議中未明確約定的內(nèi)容導(dǎo)致雙方不能協(xié)商一致簽訂勞動合同的，則不可視為違約，雙方皆不應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。但總體上來說，就業(yè)協(xié)議書作為民事協(xié)議是具備法律效力的，其違約金的約定對簽約雙方都有同樣的約束力。●
黃 綺，市律協(xié)勞動法業(yè)務(wù)研究委員會分管副會長
編者按：《中華人民共和國社會保險法》對外國人參加我國社會保險作出明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參加職工類社會保險，即職工基本養(yǎng)老保險、職工基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險。人力資源和社會保障部為了貫徹《中華人民共和國社會保險法》，于6月10日就《社會保險個人權(quán)益記錄管理辦法(征求意見稿)》和《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法(征求意見稿)》公開征求意見。這也意味著，60萬在華工作的外籍員工將在中國繳納醫(yī)保、養(yǎng)老金、工傷、失業(yè)和生育保險等社保費用。
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