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【摘 要】橫跨2020年春節(jié)的新冠病毒疫情，造成全國大部分地區(qū)的復工、交通嚴重受限，建設(shè)工程承包企業(yè)的勞務人員無法及時到位，必然造成在建工程工期發(fā)生延誤，從而導致?lián)p失的產(chǎn)生。那么在疫情下，怎樣才是承包企業(yè)減免損失的正確姿勢？本文試從程序性義務角度作簡要梳理。
【關(guān)鍵詞】不可抗力 工期延誤 及時通知 舉證
一、新冠疫情簡述
自2019年12月，始于湖北省武漢市，一種由新型冠狀病毒感染引起的急性呼吸道傳染病迅速惡性蔓延，至今已成為嚴重危害到全中國、乃至全世界人類生命安全的重大疫情。通過各項數(shù)據(jù)統(tǒng)計可見，此次“新冠”疫情與2003年的SARS疫情非常相似，但相比2003年更為嚴重。2020年1月20日，國家衛(wèi)生健康委員會將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施，全國各地繼而出臺了各類政策，在醫(yī)療、用工、交通、物資、城建等各個領(lǐng)域進行了嚴格管控。誠然，這一系列舉措，在有效防止疫情不受控蔓延的同時，也對各類商事主體的經(jīng)濟活動造成了極大的負面影響。
二、疫情的法律性質(zhì)以及對建設(shè)工程工期的影響
目前，法律界關(guān)于本次疫情屬于“不可抗力”還是“情勢變更”的討論已經(jīng)如火如荼，總結(jié)性來講，無論是從法律法規(guī)及司法解釋的解讀、政策性文件的引導還是類似期間（非典）的判例來看，傾向于將本次疫情認定為“不可抗力”，是目前的主流觀點。由于各路大能已對此做了詳盡的大量、詳盡的分析，本文不再此贅述。
延伸到建設(shè)工程領(lǐng)域，本次疫情所致的最常見影響就是工期延誤。由于復工延期、交通受限，大量農(nóng)民工客觀上無法及時回到工地投入施工，直接造成的后果必然是既定的工期內(nèi)無法完成施工。如果疫情被認定為不可抗力，則因疫情影響而導致的工期延誤，必然會對建設(shè)方（守約方）造成損失，而承包企業(yè)或施工方（違約方）是可以免責或減損的。那么，法律如何平衡各方的損益？享有“免責權(quán)”的企業(yè)是否應當履行相應的法定義務？本文嘗試以不可抗力免責的“程序性要件”作為切入點試做梳理，以供讀者參考和探討。
三、不可抗力免責抗辯的程序性要件
《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外?！绷恚谝话僖皇藯l規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明?！?/span>
由以上法律規(guī)定可見，不可抗力雖然可以對“違約方”產(chǎn)生免責的效果，但“違約方”同樣需要承擔一定的義務，根據(jù)上述規(guī)定，主要包括兩項：即通知義務和舉證義務。
（一） 及時通知相對方
由于不可抗力的情形下，不能履行合同的一方當事人依法可以免除全部或部分責任，但依然會給相對方造成一定的損失。這時，雙方利益處于不平衡狀態(tài)，一方無法完全實現(xiàn)其債權(quán)，而一方卻因此而免責。在這種情況下，法律特別規(guī)定了因不可抗力不能履行義務一方應當及時通知對方，以減輕可能給對方所造成的損失。
但如果違約方?jīng)]有及時履行通知義務，將可能仍然需要對守約方的相應損失承擔責任。在佛山市中級人民法院（2016）粵06民終663號謝新明與佛山市南海區(qū)獅山豪政骨角加工廠買賣合同糾紛一案中，法院認為：謝新明在2013年11月就知道其租用的生產(chǎn)場地將被征收，但其主張于2014年9月份通知豪政廠因征地而不能繼續(xù)履行合同，而豪政廠則主張2014年9月份時謝新明不但沒有通知其征地情況，而且直接違約，可見謝新明在2014年9月份停止履行合同之前并無提前將因征地而致不能繼續(xù)履行合同的情況通知豪政廠，讓豪政廠有足夠的時間作出合理的安排以減少損失，故其對此應承擔相應的違約責任，即雖然發(fā)生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的責任。
由此可見，承包施工企業(yè)及時在取得了“不可抗力”的“免責金牌”后，也應當及時告知發(fā)包方等相關(guān)可能受損的相關(guān)主體，以便其能夠做出合理應對，減少損失。
（二）通知的方式
對于通知的對象和流程，就建設(shè)工程而言，筆者建議企業(yè)可以參照住建部和工商總局制定的GF—2017—0201《建設(shè)工程施工合同》示范文本第17.2條進行，具體方式為：
1. 立即通知合同另一方當事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。
2. 不可抗力持續(xù)發(fā)生的，及時向合同另一方當事人和監(jiān)理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結(jié)束后28天內(nèi)提交最終報告及有關(guān)資料。
對于通知的形式，司法實踐中并未明確具體的要求，但從證據(jù)證明力角度而言，筆者建議承包施工企業(yè)應通過EMS或郵件等便于準確送達和查詢的方式進行通知，以充分確保證據(jù)的留存和效力。
（三）合理期限內(nèi)提供“不可抗力”的證明
在不可抗力發(fā)生后，守約方應及時取得不可抗力發(fā)生的證明，因為不可抗力的存在或發(fā)生的舉證責任是由遭受不可抗力的一方負擔的。根據(jù)目前的司法實踐，并沒有明確提供證明的期限需在通知的同時還是在通知以后，也沒有明確應當以何種形式提供證明。
筆者認為，在目前的狀況下，對于國內(nèi)商事行為而言，疫情事實應已屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定的“眾所周知”的事實，無需進一步舉證證明。依照前述通知的方式，企業(yè)可在通知對方和監(jiān)理方時，一并提供國家和對應地域的相關(guān)規(guī)章、通知文件，即可證明不可抗力的發(fā)生事實。
而對于跨國、跨域的建設(shè)工程項目，則可通過中國國際貿(mào)易促進委員會（下稱“貿(mào)促會”）請求出具不可抗力的事實證明。具體流程可通訪問貿(mào)促會網(wǎng)站http://www.rzccpit.com http://www.rzccpit.com/，完成注冊登錄后，在“商事證明書”版塊按照指引完成在線申辦。
四、友情提示
在履行了通知和證明義務后，承包施工企業(yè)將獲得法定“免責權(quán)”，在工期等問題上避免或減少承擔違約損失。但需要提示的是，根據(jù)《合同法》第一百一十七條的規(guī)定：“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任”，據(jù)此，如果承包施工企業(yè)在發(fā)生疫情前已經(jīng)產(chǎn)生了延誤工期的違約行為，則仍不能因“疫情”影響獲得免責。
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