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關(guān)鍵詞：施工掛靠 出借資質(zhì) 修改立法 因勢疏導(dǎo)
一、施工掛靠之現(xiàn)狀與成因
建設(shè)工程施工掛靠（下稱“施工掛靠”）已成為人大立法機關(guān)、政府主管部門、司法實踐機關(guān)、專家學(xué)者以及行業(yè)管理協(xié)會，均無法回避的現(xiàn)實問題。據(jù)北京市密云縣人民法院統(tǒng)計：2004年至2006年8月，該院共受理掛靠糾紛案件423件。2003年7月至9月，全國人大常委會執(zhí)法檢查組在《關(guān)于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》中指出：包括掛靠、出借資質(zhì)在內(nèi)的違法行為，嚴重擾亂了建筑市場秩序，助長了腐敗現(xiàn)象的滋生和蔓延。據(jù)非官方統(tǒng)計數(shù)字，引發(fā)訴訟或仲裁的建設(shè)工程合同糾紛案件，涉及掛靠的比例高達70%。無論該數(shù)字精確度和可靠性如何，但是建筑市場施工掛靠行為屢禁不止、愈演愈烈，卻是業(yè)內(nèi)人士有目共睹的不爭事實。
建筑業(yè)施工掛靠所形成的原因十分復(fù)雜。筆者簡要歸納為以下幾點。
其一，立法缺失，法律法規(guī)不規(guī)范、不完善?！督ㄖā奉C布于1998年，頒布之時，即存在諸多缺陷和不足，自2005年動議提出修改草案，至今又過五年卻杳無音信；建筑法律的立法修改和完善遠遠落后于建筑市場的現(xiàn)實需要。
其二，目前建筑市場信息不充分，市場參與者從合法公眾渠道獲得的工程市場信息有限。【1】建筑市場沒有達到完全開放競爭，建設(shè)工程信息公開不到位，設(shè)定特殊條件和歧視性政策等，阻礙了建筑市場健康發(fā)展。
其三，招標(biāo)過程不能依法招標(biāo)，監(jiān)督空缺，暗箱操作，招投標(biāo)單位私下接觸，違法串通，透露內(nèi)部信息，投標(biāo)人串標(biāo)或者圍標(biāo)，是滋生施工掛靠的土壤。
其四，建筑資質(zhì)管理體制的缺陷制約，工程特級總承包和一級總承包企業(yè)資質(zhì)壟斷，而許多建設(shè)工程設(shè)置特級總包或一級總包資質(zhì)，導(dǎo)致二級以下施工企業(yè)因掛靠而取得的業(yè)績總是成為他人嫁衣，而資質(zhì)升級更加困難；資質(zhì)管理體制簡單，不能與時俱進，不能適應(yīng)建筑市場發(fā)展的需求，也成為施工掛靠的重要因素。
毋庸置疑，建筑施工企業(yè)施工掛靠必然產(chǎn)生嚴重危害社會的后果。
建設(shè)工程質(zhì)量安全是工程施工的根本要求和最大目標(biāo)。因為掛靠，被掛靠人不勞而獲，收取3-5%比例甚至更高的管理費用，勢必壓縮了掛靠人的工程利潤空間。而掛靠人為了獲取最大化的利潤，必然減少管理成本以及降低建筑材料標(biāo)準；因為掛靠，掛靠人必然沒有達到建設(shè)工程招標(biāo)所需要的建筑施工企業(yè)的資質(zhì)等級，既然沒有達到資質(zhì)，必然造成掛靠人也即實際施工人在管理經(jīng)驗、技術(shù)水平和工程設(shè)備等方面不能達到招標(biāo)要求，其結(jié)果最終都有可能對建設(shè)工程質(zhì)量造成影響。
另一方面，實際施工人施工掛靠，并不是依靠技術(shù)力量和企業(yè)管理水平，大多是掛靠人具有所謂的“人脈”；也并非所有招標(biāo)人都不知悉掛靠人的掛靠行為，更多時候招投標(biāo)雙方互相配合，或者眼睛半睜半閉。而無論何種情況，都會成為滋生腐敗的土壤，而建設(shè)工程一旦涉腐，建設(shè)工程質(zhì)量必然會打折扣。
二、現(xiàn)行法律嚴禁“施工掛靠”，建筑市場主體卻熟視無睹
我國《合同法》、《建筑法》、《招投標(biāo)法》以及國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)均明令禁止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包和違法分包等違法情形；臺灣《政府采購法》第 65 條規(guī)定“得標(biāo)廠商應(yīng)自行履行工程、勞務(wù)契約，不得轉(zhuǎn)包。前項所稱轉(zhuǎn)包，指將原契約中應(yīng)自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行”，也禁止工程轉(zhuǎn)包。
“施工掛靠”與“非法轉(zhuǎn)包”和“違法分包”，無論是法律性質(zhì)還是操作實踐方面均有區(qū)別。非法轉(zhuǎn)包，參加投標(biāo)和承接工程的主體依然是建筑施工總承包企業(yè)，只是將已經(jīng)承接的全部工程或主體工程交由第三方施工；違法分包，參加投標(biāo)和承接工程的主體也依然是建筑施工總承包企業(yè)，只是施工總承包企業(yè)承接工程后，沒有按照法律規(guī)定或合同約定，將部分工程交由第三方施工。不管是非法轉(zhuǎn)包還是違法分包，投標(biāo)人在整個招標(biāo)過程的行為都是合法的。而施工掛靠與轉(zhuǎn)包工程和違法分包的區(qū)別在于：施工掛靠企業(yè)在招投標(biāo)過程中，借用被掛靠企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)代碼以及虛假的授權(quán)委托書，人員和資金全部或大部分依靠掛靠人自己的力量，包括獲取建設(shè)工程信息、購買招標(biāo)文件、編制投標(biāo)文件、繳納保證金以及現(xiàn)場答疑等，完成招標(biāo)承接工程，雖然工程承接后由自己完成施工過程，但是整個招標(biāo)過程違反法律的規(guī)定，其源頭就已經(jīng)違法。
我國《合同法》、《建筑法》和《招投標(biāo)法》等并沒有明確界定建設(shè)工程“施工掛靠”行為。最早出現(xiàn)“掛靠”的法律術(shù)語是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，其第43條規(guī)定“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”，該規(guī)定不僅從程序上明確“掛靠”和“被掛靠”的訴訟主體地位，也從內(nèi)涵方面明確了“掛靠”的法律性質(zhì)和法律責(zé)任。
何謂“施工掛靠”？掛靠是指單位或個人借用其他建筑企業(yè)名義承攬工程項目的行為【2】筆者認為，“施工掛靠”就是施工企業(yè)出借資質(zhì)。關(guān)于“出借資質(zhì)”行為，法律、法規(guī)和部門規(guī)章均對此作出了明確的禁止性規(guī)定?！督ㄖā返?span>26條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。”
國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條規(guī)定，“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。”
建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”“任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。”
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”該《解釋》第四條同時規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”
我國臺灣《政府采購法》第 50 條第一款第三項 以及第 101 條 第一款第一項和第二項均明確禁止，容許他人借用本人名義或者證件,借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標(biāo)、訂約或履約。
當(dāng)前建筑施工現(xiàn)狀是：一方面法律法規(guī)嚴令禁止“出借資質(zhì)”，另一方面建筑市場“施工掛靠”如火如荼。真可謂“一半是海水、一半是火焰”。無論是政府建設(shè)主管部門，還是司法審判機構(gòu)；無論是建筑行業(yè)協(xié)會，還是建設(shè)工程各方當(dāng)事人，大家均已熟視無睹，見怪不怪了，大有“潛規(guī)則”變成了“規(guī)則”之勢。如果我們的法律不能震懾社會違法行為，不能約束市場主體的經(jīng)營活動，法律必然失去威嚴，人們也必然對法律產(chǎn)生輕視心理和漠視心態(tài)。
我國古代的“灋”，在東漢許慎所著《說文解字》解釋為“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去”。對“平之如水”，許多學(xué)者都解讀為法律“公平如水”之意，據(jù)筆者看來，“水往低處流”，水完全順應(yīng)自然規(guī)律和規(guī)則，“平之如水”除了“公平如水”之意，“從水”還應(yīng)包含“順應(yīng)自然”、“適應(yīng)規(guī)則”之意。
當(dāng)法律與現(xiàn)實發(fā)生沖突，法律本身不能實現(xiàn)其普世、警世價值時，改“堵”為“疏”、因勢利導(dǎo)，應(yīng)成為立法價值之選擇。
三、變“堵”為“疏”，修改法律，允許部分“施工掛靠”合法化
施工掛靠的表現(xiàn)形式多種多樣，既有低級資質(zhì)企業(yè)掛靠高級資質(zhì)的，也有沒有任何資質(zhì)的施工隊或包工頭直接掛靠具有建筑施工承包資質(zhì)的；既有被掛靠企業(yè)承擔(dān)部分施工現(xiàn)場管理職責(zé)的內(nèi)部承包形式，也有被掛靠企業(yè)只收管理費、完全脫手的掛靠模式；既有長期掛靠的，也有臨時掛靠的。
施工掛靠的形式不同，其對建設(shè)工程質(zhì)量影響和法律后果也是不同的，凡事不宜一刀切，立法應(yīng)宜區(qū)別對待。
建議之一：如果招標(biāo)文件確定的投標(biāo)人資質(zhì)與施工掛靠企業(yè)資質(zhì)僅相差一個資質(zhì)等級，掛靠企業(yè)借用被掛靠企業(yè)的等級資質(zhì)參加投標(biāo)，被掛靠企業(yè)愿意承擔(dān)施工管理責(zé)任和法律后果；同時建設(shè)單位明知為掛靠但并未拒絕的，法律可以將原“出借資質(zhì)”的禁止性條款修改為可供當(dāng)事人選擇的允許性條款。
為此，應(yīng)呼吁以修改《建筑法》為契機，從法律源頭解決部分施工掛靠合法化問題，逐步擴展到修改有關(guān)建設(shè)工程招投標(biāo)和建設(shè)工程施工法律條款，包括《合同法》、《建筑法》、國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》以及建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。
建議之二：如果建設(shè)工程各方當(dāng)事人選擇本建議之一的方式，簽訂《建設(shè)工程施工總承包合同》，而且沒有任何違法事由以及建筑工程安全事故，并且建設(shè)工程質(zhì)量達到國家強制性標(biāo)準或合同約定的標(biāo)準，建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》應(yīng)將工程業(yè)績歸被掛靠企業(yè)修改為將工程業(yè)績歸掛靠企業(yè)，為掛靠企業(yè)資質(zhì)升級提供條件；同時規(guī)定，被掛靠企業(yè)工程業(yè)績連續(xù)三年未能達到該資質(zhì)法定要求時，便應(yīng)降低施工企業(yè)資質(zhì)等級。
建議之三：立法嚴禁掛靠企業(yè)跨越兩個及以上資質(zhì)等級掛靠承接建設(shè)工程施工，以及沒有任何施工資質(zhì)的個人或組織掛靠具有施工資質(zhì)等級的企業(yè)承接工程；如果建設(shè)行政主管部門接到舉報或者人民法院、仲裁機構(gòu)作出生效判決、裁決，確認違法掛靠行為，被掛靠企業(yè)將受到降低一級資質(zhì)的處罰。
為此，應(yīng)改革建筑企業(yè)資質(zhì)管理體制，形成施工企業(yè)資質(zhì)有進有出、能上能下的活動、流動的態(tài)勢，避免施工特級和一級資質(zhì)只進不出的壟斷狀態(tài)；施工企業(yè)資質(zhì)壟斷是造成“施工掛靠”的重要因素之一，打破施工企業(yè)總包和一級總承包資質(zhì)壟斷，也是解決施工掛靠的必由之路。
四、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有關(guān)資質(zhì)不足的補正效力規(guī)定，實際上已進行了司法探索
該《司法解釋》第五條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持”。這條規(guī)定，并沒有將承包建設(shè)工程的施工企業(yè)資質(zhì)不足行為，確定為無效，而是給予了施工企業(yè)資質(zhì)補正的機會。這種前沿的司法理念，對部分建筑施工掛靠行為合法化的立法修訂，也具有重要的指導(dǎo)意義和司法探索作用。
韋伯曾經(jīng)提出，“法學(xué)家和法學(xué)工作者的使命就是發(fā)現(xiàn)并構(gòu)建這些存在于特定時空下的文明的法律前提，并由此給出一種評價性的理論。指出立法應(yīng)符合的理想狀態(tài)?！?sup>【3】
建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，對國家的現(xiàn)代化建設(shè)和國民經(jīng)濟的增長，具有重要地位和作用。建筑業(yè)的健康發(fā)展，直接關(guān)系到國家的發(fā)展和社會的穩(wěn)定，關(guān)系到人民群眾的安居樂業(yè)。而建筑業(yè)與時俱進的立法修改和完善，是促進建筑業(yè)健康發(fā)展必要保障，也是依法治國、法制進步的直接體現(xiàn)。提高認識，認真調(diào)研，創(chuàng)新工作，為民服務(wù)，加快立法建制的步伐，是時代所需，也是我們法律工作者的職責(zé)所在。只要規(guī)范政策措施，保證掛靠不會造成業(yè)主和其他利益相關(guān)者的損失，就可以有條件允許掛靠。疏堵結(jié)合，比一味地設(shè)想取締現(xiàn)在廣泛存在的掛靠現(xiàn)象更具可行性。【4】
注釋：
【1】邵曉雙、屈成衷、鞠彥忠：《質(zhì)量投機行為對投標(biāo)的影響研究》，《武漢工程大學(xué)學(xué)報》，2009年，第31期，第83—85頁．
【2】袁革忠：《如何界定和查處工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠》，《建筑市場與招標(biāo)投標(biāo)》，2003年，第3期，第17—18頁．
【3】馬克斯?韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，三聯(lián)書店,1998年版，第117頁.
【4】任志恒、陳德義：《建筑承包商掛靠合法化問題研究》，《中國新技術(shù)新產(chǎn)品》，第125頁.
參考文獻：
【1】 【1】 史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館，1980年版.
【2】 馬克斯?韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，三聯(lián)書店,1998年版.
【3】 鄭傳海：《以全新財富觀經(jīng)營掛靠》[J],《施工企業(yè)管理》.
【4】中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法[S], 北京，中國建筑材料工業(yè)出版社,1999年.
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