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最近幾年，由于經(jīng)濟(jì)周期的原因，私募爆雷現(xiàn)象頻發(fā)，許多私募基金產(chǎn)品到期后不能兌付，導(dǎo)致投資者訴諸法律手段。由于多數(shù)私募基金管理人在基金合同中選擇仲裁，所以此類基金合同爭(zhēng)議多數(shù)通過仲裁手段解決，尤其是在北京、上海和深圳的幾家主流仲裁機(jī)構(gòu)。筆者擔(dān)任多家仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，最近幾年審理的基金合同爭(zhēng)議多達(dá)數(shù)十起，本文就是總結(jié)筆者的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)私募基金合同爭(zhēng)議中的若干法律問題進(jìn)行初步探討。
一、 私募基金管理人的義務(wù)性質(zhì)
私募基金受《證券投資基金法》的規(guī)范，而該法第2條開宗明義，明文規(guī)定該法是《信托法》和《證券法》的下位階法律?；鸸芾砣伺c投資者 [1] 之間的關(guān)系是信義義務(wù)關(guān)系，基金管理人對(duì)投資者承擔(dān)信義義務(wù)。信托人對(duì)委托人、公司董事對(duì)公司股東承擔(dān)的都是信義義務(wù)。信義義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)（Duty of Loyalty）和勤勉義務(wù)（Duty of Care）兩個(gè)方面，違反忠實(shí)義務(wù)是嚴(yán)重違約，比如不按照約定的投資范圍進(jìn)行投資，理論上，此時(shí)基金管理人應(yīng)該賠償全部投資損失；而勤勉義務(wù)則是努力工作的義務(wù)，違反勤勉義務(wù)，應(yīng)結(jié)合違反義務(wù)的程度、損害金額、因果關(guān)系等決定賠償數(shù)額。勤勉義務(wù)的考察，應(yīng)結(jié)合商業(yè)判斷規(guī)則，只有當(dāng)應(yīng)清算而未清算，應(yīng)止損而未止損等情況發(fā)生時(shí)，才能確認(rèn)違反勤勉義務(wù)，不能對(duì)正常的商業(yè)判斷做過多干預(yù)。 [2]
二、 締約過失責(zé)任
2019年《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“《九民紀(jì)要》”）對(duì)金融消費(fèi)者維權(quán)案件的處理強(qiáng)調(diào)遵循“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”原則。其中，賣者盡責(zé)是買者自負(fù)的前提和基礎(chǔ)，而賣者盡責(zé)的主要內(nèi)容包括適當(dāng)性義務(wù)和告知說明義務(wù)等。
所謂適當(dāng)性義務(wù)是基金管理人 [3] 必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的投資者等義務(wù)?；鸸芾砣顺袚?dān)適當(dāng)性義務(wù)的目的是為了確保投資者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險(xiǎn)。而告知說明義務(wù)是適當(dāng)性義務(wù)的一個(gè)具體表現(xiàn)。
金融產(chǎn)品和服務(wù)具有高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的特征，隨著新的經(jīng)濟(jì)周期到來，各類金融產(chǎn)品只賺不賠的現(xiàn)象已經(jīng)被打破，很多金融投資不能實(shí)現(xiàn)設(shè)想中的收益，甚至血本無歸。所以，金融消費(fèi)者實(shí)際上是投資者，必須謹(jǐn)慎投資，必須做出自主判斷，尤其是在有關(guān)部門嚴(yán)禁基金管理人“剛兌承諾”的情況下。但是，投資者自主判斷的前提是了解相關(guān)金融產(chǎn)品及其風(fēng)險(xiǎn)，所以法律為基金管理人設(shè)立了適當(dāng)性義務(wù)。
《九民紀(jì)要》明文規(guī)定，基金管理人應(yīng)舉證證明其履行了適當(dāng)性義務(wù)和告知說明義務(wù) [4] ，法院將結(jié)合主客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷告知說明義務(wù)是否履行，僅以投資者手寫“明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)”，無其他證據(jù)的，不能證明其已履行告知說明義務(wù)。
適當(dāng)性義務(wù)及說明告知義務(wù)是在合同簽訂過程中金融產(chǎn)品和服務(wù)提供者（包括銷售者）的義務(wù)，屬于先合同義務(wù)，所以違反適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任應(yīng)為締約過失責(zé)任。 [5]
《九民紀(jì)要》明文規(guī)定了違反適當(dāng)性義務(wù)時(shí)的賠償責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)賠償投資者所受的實(shí)際損失。實(shí)際損失為損失的本金和利息，利息按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類存款基準(zhǔn)利率計(jì)算。筆者審理的仲裁案件中，確有基金管理人未盡適當(dāng)性義務(wù)的情況，因?yàn)楹贤羌慕o投資者簽署的，投資者并未在《基金風(fēng)險(xiǎn)揭示書》、《合格投資者承諾書》上簽字，也未填寫《私募基金投資者風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查問卷》，并且在冷靜期屆滿后基金管理人也未進(jìn)行回訪，仲裁庭據(jù)此裁決基金管理人賠償投資者實(shí)際損失。
三、 違約責(zé)任
賣者盡責(zé)不僅僅是在合同簽訂階段，也是在合同履行階段對(duì)基金管理人的要求。
基金管理人最重要的合同義務(wù)，就是按照合同約定的投資方向進(jìn)行投資，如果超出范圍投資，則違反了忠實(shí)義務(wù)，構(gòu)成嚴(yán)重違約，如果將投資款挪作他用，則可能構(gòu)成欺詐甚至構(gòu)成刑事責(zé)任。
只要基金管理人將基金款項(xiàng)用于約定投資以外的用途，即構(gòu)成嚴(yán)重的違約，可追究其違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，此種情況下，對(duì)于基金管理人的違約責(zé)任，可以參照《九民紀(jì)要》來確定，即賠償實(shí)際損失，以本金和利息來計(jì)算。本金僅限于未按約定進(jìn)行投資的這部分本金，利息則是央行同類同期存款基準(zhǔn)利率。此時(shí)的賠償采取填平原則，如果這部分投資雖有損失，但并非血本無歸，則應(yīng)判決基金管理人賠償差額。
如果當(dāng)事人僅以基金管理人違反信息披露義務(wù)或勤勉義務(wù)主張賠償，應(yīng)如何進(jìn)行裁判？筆者目前還沒有處理過單獨(dú)以此為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案件，但是幾乎所有案件都會(huì)和這兩個(gè)義務(wù)有關(guān)。雖然有各種監(jiān)管規(guī)定和自律規(guī)則，要求基金管理人定期披露各種信息，但是實(shí)際上，這些規(guī)定仍失之寬泛。由于信息披露的不足，投資者主張基金管理人違反勤勉義務(wù)也相當(dāng)困難。有的基金的產(chǎn)品說明書包含內(nèi)容太多，實(shí)際上幾乎什么都能投資；有的投資者在投資虧損啟動(dòng)維權(quán)時(shí)，又發(fā)現(xiàn)掌握的信息太少，特別是一些非標(biāo)資產(chǎn)，如股權(quán)、應(yīng)收賬款，等等，當(dāng)投資者想了解基金管理人投資決策時(shí)是否做過充分的盡職調(diào)查，是否充分評(píng)估過風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，往往被以商業(yè)秘密不便透露為由拒絕提供材料。很多時(shí)候，投資者通過仲裁機(jī)構(gòu)向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助調(diào)查公函，由于仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)力有限，相關(guān)部門是否配合也不可預(yù)測(cè)。由此可見，對(duì)于基金管理人的信息披露義務(wù)，有關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)和自律組織還需進(jìn)一步加強(qiáng)管理，尤其是應(yīng)在一定程度上強(qiáng)制擴(kuò)大投資虧損時(shí)披露的范圍，因?yàn)橹挥蝎@得充分信息，仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院才能做出公正的裁決。
四、 欺詐與合同撤銷、解除
有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)基金管理人未盡適當(dāng)性義務(wù)時(shí)，可以認(rèn)為基金管理人的行為構(gòu)成欺詐，進(jìn)而應(yīng)允許投資者撤銷合同或者主張合同無效，或允許投資者通過侵權(quán)救濟(jì)而擺脫合同關(guān)系 [6] 。但是以欺詐來主張撤銷合同 [7] 的門檻很高，從筆者審理有關(guān)仲裁案件的經(jīng)驗(yàn)來看，僅僅因?yàn)槁男羞m當(dāng)性義務(wù)時(shí)有瑕疵就主張以欺詐為由來撤銷合同，還鮮有成功的例子。
如果能夠證明基金管理人不僅未將投資款按照約定進(jìn)行投資，而且挪作他用，構(gòu)成欺詐，則另當(dāng)別論，此時(shí)，可主張以欺詐為由撤銷合同，要求基金管理人賠償本金和利息。根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，此時(shí)可主張以合同約定的預(yù)期收益率、業(yè)績(jī)比較基準(zhǔn)等作為賠償時(shí)利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但是不能主張《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的懲罰性賠償。
也有投資者以基金管理人違反合同（包括適當(dāng)性義務(wù)、信息披露義務(wù)等）以致無法實(shí)現(xiàn)合同目的為由主張解除合同，但是證明難度高，如不能充分證明，則較難得到仲裁庭的支持。
至于采用侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來主張權(quán)利，則完全擺脫合同關(guān)系，對(duì)申請(qǐng)人證明責(zé)任的要求較高，如不能證明，則被駁回的風(fēng)險(xiǎn)較高。
五、 代銷方的責(zé)任
很多金融產(chǎn)品通過第三方進(jìn)行銷售，如果銷售過程中，出現(xiàn)違反適當(dāng)性義務(wù)的情形，是代銷方還是基金管理人承擔(dān)責(zé)任呢？根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，投資者可以選擇向基金管理人或代銷方主張權(quán)利，也可以要求兩者承擔(dān)連帶責(zé)任。 [8]
在仲裁實(shí)踐中，曾有投資者向仲裁委申請(qǐng)追究基金管理人責(zé)任后，要求追加代銷方為當(dāng)事人的案例，但是由于仲裁是基于當(dāng)事人意思自治的爭(zhēng)議解決方式，而代銷方與投資者之間并未簽署合同，代銷方也不是基金合同的當(dāng)事人，基金合同中的仲裁條款不能約束代銷方，只有代銷方同意加入仲裁時(shí)，才能追加該當(dāng)事人。顯然代銷方都不會(huì)同意加入仲裁，所以很少有投資者主張追加當(dāng)事人成功的案例。當(dāng)然，這并不影響投資者通過另行起訴代銷方來主張權(quán)利。
六、 托管人的責(zé)任
基金托管人主要負(fù)責(zé)安全保管基金財(cái)產(chǎn)，并且負(fù)責(zé)清算交割等，根據(jù)《證券投資基金法》第37條之規(guī)定，基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違規(guī)或違反約定的，應(yīng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時(shí)向監(jiān)管機(jī)關(guān)報(bào)告。也就是說，基金托管人應(yīng)確?；鸬馁Y金流向符合法規(guī)及基金合同約定，對(duì)基金管理人起到監(jiān)督的作用。因此，基金托管人與基金管理人必須是相互之間沒有投資或持股關(guān)系的彼此獨(dú)立的機(jī)構(gòu)。
實(shí)踐中，基金管理人往往會(huì)聘請(qǐng)商業(yè)銀行擔(dān)任基金托管人，基金托管人也是基金合同的一方當(dāng)事人，這在投資者看來，就是商業(yè)銀行用自己的信用為基金背書。但托管人是否對(duì)基金管理人能夠起到監(jiān)督作用，還需要個(gè)案分析。
在筆者審理的一個(gè)仲裁案件中，申請(qǐng)人將基金管理人和托管人一起作為被申請(qǐng)人主張其承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查明，雖然基金的部分款項(xiàng)并未投入指定的項(xiàng)目，但是該項(xiàng)目擁有者與基金管理人以及第三方簽訂有協(xié)議，明確該部分資金作為項(xiàng)目資金的一部分直接支付給第三方，視為投入項(xiàng)目，所以托管人的抗辯得到仲裁庭的支持。如果沒有這份協(xié)議，托管人對(duì)基金投向不管不問，任其投向與基金合同完全不相符合的方向，托管人是否需承擔(dān)連帶責(zé)任？筆者認(rèn)為，如果確實(shí)發(fā)生這種現(xiàn)象，托管人應(yīng)在其過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，否則，托管人的設(shè)立就沒有任何意義。
不過，托管人并非私募基金運(yùn)作中必備的部分，筆者遇到的幾個(gè)挪用基金財(cái)產(chǎn)的案件，基金管理人都沒有聘請(qǐng)托管人，這樣，管理人就少了一道監(jiān)督。由于不設(shè)托管人的基金投資不受監(jiān)督，管理人任意妄為，此類案件往往涉刑，一旦警方介入，仲裁庭就會(huì)中止審理，等待刑事調(diào)查的結(jié)果。
七、 清算問題
一般來說，基金合同履行完畢，要經(jīng)過清算程序，投資者才會(huì)得到償還。在基金合同爭(zhēng)議中，基金管理人往往以基金尚未清算為名，主張投資者的損失無法確定。而何時(shí)清算又完全在基金管理人的掌控中，這樣就使得投資者維權(quán)遇到了瓶頸。從目前的實(shí)踐看，不管是最高法院的判決，還是仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，都有因尚未清算而駁回投資者主張的案例存在。筆者認(rèn)為，雖然如此，有些情況下，沒有清算也是可以確認(rèn)投資者損失的，比如，被認(rèn)定為“名為基金投資實(shí)為借貸”的基金合同，就不受清算的約束，再者，就是實(shí)際上投資已經(jīng)是全部或接近全部虧損，此時(shí)，投資者的損失自然無需清算即可確認(rèn)。筆者所在的仲裁庭在一個(gè)基金管理人無故拖延而未清算的案件中，就裁決基金管理人賠償投資者實(shí)際損失，但若之后清算仍有剩余財(cái)產(chǎn)的，基金管理人在其賠償金額內(nèi)有權(quán)優(yōu)先獲得投資者應(yīng)分配的財(cái)產(chǎn)份額，但是超出其賠償金額部分的，仍歸投資者所有。此類裁判是一種有益的嘗試，努力平衡投資者與基金管理人的關(guān)系，以達(dá)到避免基金管理人以清算為名逃避責(zé)任的不公正結(jié)果，從而公平處理有關(guān)案件。
八、 保底問題
實(shí)踐中，《基金合同》一般都會(huì)明文披露風(fēng)險(xiǎn)，不保證本金和收益，但是基金管理人可能在簽約前的宣傳材料中，或者簽約后的收款確認(rèn)書等文件中，做出保底（即“保本保收益”）的承諾。而投資者，受限于其知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，往往會(huì)信賴該承諾而進(jìn)行投資。
證監(jiān)會(huì)于2014年頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第15條明文規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。”這條禁止剛性兌付的條款，成了很多基金管理人的護(hù)身符。《九民紀(jì)要》第73條明文規(guī)定在確定適當(dāng)性義務(wù)時(shí)，部門規(guī)章可以參照適用。在司法實(shí)踐和仲裁實(shí)踐中，裁判者一般為認(rèn)為違反前述辦法第15條的保底條款視為對(duì)社會(huì)公共利益的損害，因此認(rèn)定其無效。當(dāng)然，如果檢索裁判文書網(wǎng)，也能發(fā)現(xiàn)根據(jù)保底條款裁決基金合同“實(shí)為借貸”的案例，但是這樣的案例不多。
從投資者的角度來看，基金管理人一方面承諾保本保收益，一方面在虧損后又主張其承諾無效，這不正是“卑鄙是卑鄙者的通行證”嗎？但是從另一個(gè)角度來說，基金投資者經(jīng)過適當(dāng)性的評(píng)測(cè)，一般都是有較多流動(dòng)資產(chǎn)和投資經(jīng)驗(yàn)的人，而且所謂保底承諾基本上都是在基金合同之外，與基金合同中的風(fēng)險(xiǎn)披露明顯沖突，對(duì)于這種類似陰陽(yáng)合同的做法，實(shí)際上簽約時(shí)投資者也都可能知曉這其中有法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，投資者以其信賴保底承諾而簽訂合同，要求基金管理人履行承諾，甚至主張“名為基金投資實(shí)為借貸”的法律關(guān)系，其主張能否得到支持，應(yīng)根據(jù)具體案情進(jìn)行裁判。在基金合同條款與保底承諾之間相沖突的情況下，除非有特定的證據(jù)和事實(shí)的支持，裁判者不應(yīng)輕易否定基金合同的效力。
九、 小結(jié)
私募基金合同爭(zhēng)議在最近幾年進(jìn)入多發(fā)階段，其中的法律問題很多，筆者只是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)對(duì)其中部分問題展開初步探討?！毒琶窦o(jì)要》為該類型爭(zhēng)議的解決提供了初步指引，但仍不完善。由于私募基金受中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中基協(xié)”）的自律監(jiān)管，多以備案取代審批，中基協(xié)雖有很多信息披露的要求，但仍失之寬泛，在此類爭(zhēng)議發(fā)生后，由于投資者不能掌握完整真實(shí)的信息，加劇了維權(quán)的艱難。另外，基金清算的啟動(dòng)完全掌握在基金管理人手中，也導(dǎo)致投資者在維權(quán)時(shí)，遇到程序上的障礙。所以，筆者呼吁有關(guān)監(jiān)管部門和自律組織，進(jìn)一步強(qiáng)化和細(xì)化有關(guān)規(guī)則和指引，這樣，有利于定分止?fàn)?，一方面，可以幫助合?guī)的基金管理人能夠盡快從紛爭(zhēng)中解脫出來，另一方面，也可以促進(jìn)投資者合理維權(quán)，讓不合規(guī)的基金管理人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
[1] 基金份額持有人或金融消費(fèi)者或委托人等在有關(guān)文章或法規(guī)和規(guī)范性文件中的不同稱謂，在本文中一般統(tǒng)稱為“投資者”。
[2] 參見北京大學(xué)法學(xué)院教授徐德風(fēng)的文章《資管交易中的信義義務(wù)》，載于北京仲裁委員會(huì)微信公眾號(hào)。
[3] 《九民紀(jì)要》中規(guī)定的賣方機(jī)構(gòu)，在本文中統(tǒng)一稱為“基金管理人”，以方便閱讀。
[4] 此處，《九民紀(jì)要》明文規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，從而減輕了投資者的舉證責(zé)任。
[5] 《九民紀(jì)要（征求意見稿）》中明確適當(dāng)性義務(wù)是先合同義務(wù)，違反適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任是締約過失責(zé)任，但是在正式發(fā)布的《九民紀(jì)要》條文中，刪除了相關(guān)表述，直接規(guī)定違反適當(dāng)性義務(wù)的認(rèn)定和賠償。這是因?yàn)閷?duì)適當(dāng)性義務(wù)的性質(zhì)存在爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)認(rèn)為適當(dāng)性義務(wù)是法定義務(wù)，因此不應(yīng)當(dāng)歸類于先合同義務(wù)。筆者認(rèn)為先合同義務(wù)大多不是合同條款的明文規(guī)定，其來源可能是習(xí)慣、法律規(guī)定或其他根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)該承擔(dān)的合約締結(jié)過程中的義務(wù)，所以，法律對(duì)適當(dāng)性義務(wù)的規(guī)定不影響其先合同義務(wù)的性質(zhì)。
[6] 參見北京大學(xué)法學(xué)院教授徐德風(fēng)的文章《資管交易中的信義義務(wù)》，載于北京仲裁委員會(huì)微信公眾號(hào)。
[7] 《民法總則》實(shí)施后，以及《民法典》實(shí)施后，當(dāng)事人只能以欺詐為由主張撤銷合同而不能以欺詐為由主張合同無效。欺詐的主觀要件是故意，因此證明難度較高。
[8] 代銷方與投資者之間往往沒有合同關(guān)系，但是代銷方是基金管理人的代理人，所以，代銷方不履行適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任歸于基金管理人承擔(dān)，為方便投資者維權(quán)，《九民紀(jì)要》明確了兩者的連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，如果代銷方未履行適當(dāng)性義務(wù)并非基金管理人的過錯(cuò)導(dǎo)致，則基金管理人向投資者賠償后，基金管理人應(yīng)有權(quán)向代銷方追償。
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