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第三次修訂的《上海市建筑市場管理條例》自2014年 10月1日起施行。作為對上海市場進行監(jiān)管重要法律依據(jù)的地方行政法規(guī)，立法的質(zhì)量對建筑市場依法治理有著重要的影響。

新《條例》放松了政府對建筑市場的管制，放寬社會投資工程的強制招標要求。從重企業(yè)資質(zhì)管理，轉(zhuǎn)向?qū)ㄖ臉I(yè)人員資格的管理。提出發(fā)包單位履約擔保、工程質(zhì)量保險制度等，都是比較新的內(nèi)容，值得肯定。

新《條例》對工程結(jié)算，造價調(diào)整，結(jié)算時限等方面也進行了相應規(guī)定，但又無相應法律責任予以配套，容易成為看得見，卻用不成的法律“楊梅”。法律人都知道，一個完整的法律規(guī)范必須由3個要素組成：假定、處理和制裁。前二者不是必須的，但制裁要素卻是必備的，如果缺少，這個法律規(guī)范就失之于空。比如，“發(fā)包方應按合同約定支付工程款，違反合同約定不及時支付工程款的，應當承擔….責任。”這就是一個完整的法規(guī)規(guī)定，如果沒有最后一項“應當承擔….責任”，這個法律規(guī)范是空洞的，無法執(zhí)行的。

新《條例》第三十三條規(guī)定：“合同履行過程中，市場價格波動超過正常幅度且合同未予約定的，合同當事人應當對合同價款的調(diào)整進行協(xié)商。”第三十五條規(guī)定：“發(fā)包單位應當按照法律規(guī)定和合同約定,進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款的結(jié)算、支付。建設工程竣工后，發(fā)包單位和承包單位應當按照合同約定進行工程竣工結(jié)算。承包單位應當在提交竣工驗收報告后，按照合同約定的時間向發(fā)包單位遞交竣工結(jié)算報告和完整的結(jié)算資料。發(fā)包單位或者發(fā)包單位委托的造價咨詢機構(gòu)應當在六十日內(nèi)進行核實，并出具核實意見。合同另有約定的除外?？⒐そY(jié)算文件確認后三十日內(nèi)，發(fā)包單位應當將雙方確認的竣工結(jié)算文件報建設行政管理部門或者其他有關(guān)部門備案。”

但是整個新《條例》沒有對發(fā)包單位不同意調(diào)整價格、未按時核實結(jié)算、結(jié)算不備案意見的法律責任進行落實，同時，“合同另有規(guī)定除外”的規(guī)定，更易使相應條款的落實成為一句空話。

現(xiàn)實中，在建筑材料大幅上漲時，施工單位往往以“情勢變更”為由提出上調(diào)合同價款，不調(diào)整就以停工、不移交工程及資料等相威脅。而發(fā)包單位對工程結(jié)算久拖不決，以此拖延支付工程款，這已是常規(guī)手段了，施工單位遲遲拿不到工程款，苦不堪言。進而引發(fā)拖欠農(nóng)民工工資、材料商的貨款連鎖反應，糾紛不斷。新《條例》試圖對這類現(xiàn)象進行法律調(diào)整，出發(fā)點是好的，但底氣不足，因《民法通則》《合同法》《建筑法》等對此有相關(guān)規(guī)定，新《條例》不可能違反上位法的規(guī)定，否定合同效力，導致目前這樣尷尬的立法條款，有“應當”的表述，但無罰責條款。

究其原因，還是新《條例》對政府功能定位不準。政府不是全能的，應有所為，有所不為。由市場或民事法律管理的事務，就不要再試圖伸手，把手縮回來。對應該由政府管理的事務，堅決出手管理，強化手段，立好法，執(zhí)好法，把法律條款的規(guī)定落到實處。

建設工程價格屬市場調(diào)節(jié)價，不屬政府管制價格，，包括價格的高低、能否進行調(diào)整、如何結(jié)算、何時結(jié)算等，都屬合同當事人自行約定的內(nèi)容。如果一方違反，有相應的民事法律如《合同法》等進行調(diào)整和規(guī)制。政府無權(quán)強制某一方非得要同意另一方的調(diào)整合同價格的要求，在某一期限必須結(jié)算完成的要求。這方面不是行政法律規(guī)范的所要涉及的內(nèi)容，政府之手應該縮回去。

另一方面，《建筑法》《房地產(chǎn)管理法》等都要求進行建設工程的開發(fā)建設，前提條件必須落實了建設資金，但至今這項制度落實不到位，政府監(jiān)管力度不強，無錢工程先馬，要施工單位墊資，搞建設資金釣魚的現(xiàn)象比比皆是，因建設資金缺乏而引起的糾紛占建筑市場相當大的比例。工程建完了，沒錢，產(chǎn)生一系列連鎖拖欠，糾紛大量產(chǎn)生，社會不穩(wěn)定。如果政府強化工程建設資金到位率的監(jiān)管，在行政法律規(guī)范中予以細化落實，對資金不落實的工程，堅持不許上馬，不許開工，不核發(fā)施工許可，竣工后不備案，使其無法辦理房地產(chǎn)權(quán)證，無法再方便抵押等措施，建筑市場相應的糾紛就會減少很多。還有，發(fā)包人的履約擔保制度，建設工程的質(zhì)量保險制度，如果都強有力予以落實，都對建筑市場的規(guī)范有極大的促進作用。這方面，政府之手應該是強有力的，及時的。

此次的修訂，雖有不少亮點，但仍存在政府該強化的功能未得到加強，該交給市場或其他法律解決的事仍試圖伸手管理，又管不好，加之立法技術(shù)不完善，總體而言，很難說有較高的立法質(zhì)量，只是個過渡性修訂，故對建筑市場規(guī)范化影響有限。