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一、目前臺胞申請移管案例的介紹
2010年12月9日，臺胞李某來信稱其弟于2007年2月7日被上海市第一中級人民法院以詐騙罪判處有期徒刑12年（即自2005年3月1日起至2017年2月28日止），并處罰金100萬元人民幣。目前其弟在上海市提籃橋監(jiān)獄服刑，已服刑近6年?，F(xiàn)依據(jù)兩岸間簽訂的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱《司法互助協(xié)議》）第十一條關(guān)于移管被判刑人的條款，希望上海相關(guān)部門能把她的弟弟移管回臺灣服刑。
據(jù)了解，本案案發(fā)后，社會影響特別巨大，上海市公安局也召開新聞發(fā)布會予以特別說明。另據(jù)當(dāng)時臺灣媒體報道，當(dāng)時的“陸委會”副主委邱太三表示將爭取遣返回臺審判，不過因?yàn)榉缸锏攸c(diǎn)在上海，將尊重對方司法管轄權(quán)。當(dāng)時辦理此案的律師也向上海市檢察院第一分院申請遣返此批臺灣罪犯回臺接受審判，檢方認(rèn)為上海有審判權(quán)，因犯罪行為地在上海，并且拒絕遣返申請回臺審判。
據(jù)申請人家屬提供資料，其姐姐李某已經(jīng)于2009年11月16日向臺灣“法務(wù)部”申請，申請讓其弟回臺灣服刑。據(jù)臺灣“法務(wù)部”回函稱，其已經(jīng)向大陸地區(qū)司法部協(xié)議聯(lián)絡(luò)人提出請求，但至今沒有進(jìn)一步的進(jìn)展。
二、本案移管中可能出現(xiàn)的難點(diǎn)
針對本案分析，因2009年4月26日簽訂的司法互助協(xié)議條款太粗，不具有可操作性。因?yàn)檫@里有一個根本性的問題沒有解決，即兩岸的區(qū)際刑法沖突問題沒有解決，因刑法的量刑不同而帶來的沖突如何解決。本案的申請人觸犯的是大陸《刑法》里的詐騙罪，我們來比較一下兩岸關(guān)于詐騙罪量刑的規(guī)定。大陸《刑法》第二百六十六條規(guī)定：“詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”詐欺罪規(guī)定于臺灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》分則第32章之中，稱詐欺取財罪，根據(jù)臺灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》第339條第1項(xiàng)的規(guī)定：犯本罪者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罰金。常業(yè)詐欺罪，是指行為人以犯詐欺罪(包括詐欺取財罪和詐欺得利罪)為常業(yè)的情形。本罪為一般犯與實(shí)害犯，是詐欺罪的加重犯。根據(jù)臺灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》分則第340條的規(guī)定，犯本罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罰金。
比較下來，兩岸關(guān)于詐騙罪在量刑上有很大區(qū)別，臺灣詐欺罪量刑最高是7年，大陸最高是無期徒刑，那移管中碰到的第一個問題就是量刑的沖突問題，當(dāng)然還有其他一些問題在移管中都會發(fā)生或碰到。
三、關(guān)于移管被判刑人條款的背景介紹
2009年4月26日，海協(xié)會與?；鶗谀暇┖炗喠恕端痉ɑブ鷧f(xié)議》，該協(xié)議的簽訂在兩岸司法互助方面開創(chuàng)了歷史先河，讓兩岸司法界在個案合作方面有章可循，為創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的兩岸經(jīng)貿(mào)文化交流提供了制度上的保障。
該《司法互助協(xié)議》第十一條規(guī)定：兩岸間基于人道及互惠原則，在請求方、受請求方及被判刑人均同意移交的情形下，移管被判刑人。此條款的約定既具有人道主義的關(guān)懷，同時也為被判刑人服刑后重新回歸社會做了充分的考慮。但是關(guān)于移管被判刑人在本協(xié)議中只有一個原則性條款，不具有操作性，這為在司法實(shí)踐中如何落實(shí)該條款帶來了一定的困難。
“人民網(wǎng)”《人民日報·海外版》2011年3月29日報道，目前在大陸服刑的臺灣籍罪犯有上千名，在臺灣服刑的大陸籍罪犯有39名。臺灣檢察官張熙懷在論文《兩岸經(jīng)貿(mào)啟交流，司法互助奠基石》中提及，截至2010年4月22日，臺灣的“法務(wù)部”已經(jīng)收到141件在大陸服刑的臺灣籍罪犯及其家屬請求移管回臺灣服刑的案例。隨著時間的移轉(zhuǎn)，相信會有越來越多的申請者，所以目前兩岸建立一套行之有效的移管被判刑人制度，屬當(dāng)務(wù)之急，相關(guān)職能部門展開對此問題的研究也很有必要。上海是臺胞相對比較集中的地區(qū)之一，據(jù)了解，上海提籃橋監(jiān)獄就有近50名臺灣籍罪犯在服刑。
自從兩岸間簽訂協(xié)議后，已有依據(jù)該移管條款，成功地從大陸移管回臺灣的案例。根據(jù)國臺辦2010年9月15日召開的新聞發(fā)布會介紹，被判刑人移管實(shí)現(xiàn)了突破，兩岸主管部門人員經(jīng)協(xié)商，將身患重病的臺灣罪犯馮某移送回臺執(zhí)行。這是目前成功移管的第一例，也是唯一的一例。不過據(jù)了解此案例的研究價值不高，因?yàn)榇俗锓干砘贾夭。词共灰乒芤矊俦Ｍ饩歪t(yī)的范疇，與本文研究的移管制度有很大的區(qū)別。
四、國際上及港澳間移管制度的借鑒
被判刑人移管問題在國際上早就不是新鮮課題，聯(lián)合國大會在第四十五次會議上通過了《有條件判刑或有條件釋放罪犯轉(zhuǎn)移監(jiān)督示范條約》(聯(lián)大45/119號決議)。聯(lián)大該決議請那些尚未與其他國家就此事項(xiàng)建立條約關(guān)系的成員國或想修訂現(xiàn)存此類條約的成員國考慮這部示范條約。該示范條約的重要突破是為各國提供了一個非常靈活的框架，允許通過轉(zhuǎn)移監(jiān)管責(zé)任的方式，將被判緩刑、假釋或被判刑罰暫停執(zhí)行的外籍罪犯移交給其國籍國或其他國家。聯(lián)合國預(yù)防和控制犯罪委員會第八次會議審議了移交外籍囚犯模式協(xié)定的草案和關(guān)于外籍囚犯待遇的建議，并決定將該模式協(xié)定提交給第七屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會審議和通過。在第七屆聯(lián)大會議上，這樣的模式協(xié)定的制訂獲得了普遍的認(rèn)同，但令人感興趣的是一些代表團(tuán)對協(xié)定中的部分內(nèi)容，尤其是關(guān)于移管應(yīng)獲得囚犯同意這一要求表示關(guān)注。目前中國已經(jīng)與6個國家簽訂了移管被判刑人條約，分別是烏克蘭、俄羅斯、西班牙、葡萄牙、澳大利亞、韓國等。根據(jù)該條約的內(nèi)容，在移管的問題上已經(jīng)有相當(dāng)成熟的操作經(jīng)驗(yàn)可以供兩岸間分享。當(dāng)然在研究這個課題的同時，一定要明確臺灣與大陸是一個國家，雙方是在一個中國的前提下商討移管問題的。
我們除了借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，還可以借鑒目前香港與澳門之間簽訂的移管協(xié)議。2005年5月20日，香港特別行政區(qū)政府代表與澳門特別行政區(qū)政府代表在香港簽訂了港澳兩個特區(qū)之間的《關(guān)于移交被判刑人的安排》，該《安排》于同年12月26日生效?？傮w上看，該《安排》是中國范圍內(nèi)不同法域在一國兩制框架和政治原則下所簽訂的第一個區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)定，這一協(xié)定將國際公約、條約以及港澳特區(qū)與其他國家簽訂被判刑人移管方面協(xié)定的經(jīng)驗(yàn)成功地引入到區(qū)際刑事司法協(xié)助活動中，為大陸與臺灣將來簽訂詳細(xì)的區(qū)際被判刑人移管協(xié)議提供了重要的示范。
五、針對此移管問題，筆者提供一些解決原則供參考
一是有利于被判刑人原則。被判刑人移管的目的是為了更有助于實(shí)現(xiàn)對被判刑人的教育和改造，使他在服刑期間能繼續(xù)保持與其家庭和外界環(huán)境的適當(dāng)聯(lián)系和接觸，以利于出獄后重新適應(yīng)社會生活。兩岸主管部門首先應(yīng)當(dāng)考慮的是：移管是否能給被判刑人（即他的服刑生活和刑滿后的生活）帶來直接的利益。
二是不加重刑罰原則。從一定意義上講，這一原則可以被視為有利于被判刑人原則的延伸。被判刑人移管中的不加重刑罰原則是指執(zhí)行方在適用本地區(qū)法規(guī)對被判刑人執(zhí)行刑罰時不得加重原判刑罰。如果判刑方所科處的刑種因在執(zhí)行方不存在而需轉(zhuǎn)換成執(zhí)行方相應(yīng)的刑種，轉(zhuǎn)換的刑罰必須在性質(zhì)上盡量與原刑罰相近并且不得超過執(zhí)行方法律為該種刑罰規(guī)定的最高限度或者重于判刑方原先判處的刑罰。為了防止被判刑人實(shí)際受關(guān)押時間的延長，被判刑人在判刑方已被羈押的時間應(yīng)當(dāng)予以折抵。
三是一罪不再罰原則。這一原則體現(xiàn)了合作雙方對各方判決效力和行刑效力的承認(rèn)和尊重。在被判刑人的移管中，一罪不再罰原則對于判刑方和執(zhí)行方都具有約束力。對于前者來說，一旦執(zhí)行方對被移管人執(zhí)行了由判刑方科處的刑罰，判刑方就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該執(zhí)行與在自己法域內(nèi)的執(zhí)行具有同等效力，不得以任何借口重新對其執(zhí)行刑罰。對于執(zhí)行方來說，一罪不再罰原則要求它不得因同一罪行對被移管的人再次進(jìn)行審判、關(guān)押或處罰。
四是相互尊重管轄權(quán)原則。在被判刑人移管問題上該原則應(yīng)得到特別強(qiáng)調(diào)，因?yàn)樵谶@種司法協(xié)助活動中有關(guān)雙方的合作進(jìn)入了較深的層次，在權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和接受中有時可能會出現(xiàn)“權(quán)利交叉”的情況。比如說，在有些情況下雙方都具有對被判刑人的赦免權(quán)；雙方都可以對緩刑犯提出自己的要求；執(zhí)行方有權(quán)依據(jù)本地區(qū)的法律對判刑方科處的刑罰做出相應(yīng)的轉(zhuǎn)換或變更等。在這種情況下，相互尊重管轄權(quán)的問題就變得尤為突出。
五是被判刑人是執(zhí)行方的居民。這一條件是由被判刑人移管制度的宗旨所決定的，被移管人必須是各自的居民。我們要特別關(guān)注既具有臺灣戶籍又持有國外護(hù)照的人如何處理，鑒于臺灣地區(qū)和大陸在對待“雙重國籍”的問題上政策不同，對于既具有臺灣戶籍又具有其他國家國籍的人是否使用本移管條款，這一點(diǎn)需要特別研究。
六是被移管人所犯之罪在執(zhí)行方也構(gòu)成犯罪。即被移管人的行為不論根據(jù)大陸的《刑法》規(guī)定還是根據(jù)臺灣的《刑法》規(guī)定，都屬于犯罪行為，這也是國際上關(guān)于移管的通行慣例。關(guān)于對犯有“政治性罪行”的被判刑人是否可以實(shí)行移管，這一點(diǎn)也需要特別予以研究。
七是被判刑人仍須服一定期限的刑罰。被判刑人須服滿一定期限的刑罰后才能被移管，這一條件是對被判刑人移管適用范圍的限制，避免不加區(qū)別地對某些只被判處輕刑的人進(jìn)行得不償失的移管。兩岸間簽訂司法協(xié)議沒有明確的約定。香港和澳門之間移管的《安排》中約定是6個月。多數(shù)國際條約把這一期限確定為6個月，《歐洲被判刑人移管公約》以及聯(lián)合國《關(guān)于外國囚犯移管的示范協(xié)定》都規(guī)定，在移交時，作為一般規(guī)則，被判刑人仍須至少服滿6個月的刑期。
八是在判刑地不存在尚未完結(jié)的上訴或申訴程序。這一條件包含兩個方面的含義：一方面它要求法律為被判刑人規(guī)定的上訴期限已經(jīng)屆滿，也就是說，通過移管執(zhí)行的判決必須是生效判決；另一方面它還要求即使是生效判決，也不存在對其效力提出異議的申訴活動，比如對已生效判決提起審判監(jiān)督程序。
九是必須獲得被判刑人的同意。這一點(diǎn)在兩岸簽訂的協(xié)議中有明確的約定，此舉也是國際上通行的做法。為了從程序上保障這一原則的實(shí)現(xiàn)，一些有關(guān)國際條約規(guī)定，判刑方有義務(wù)告知被判刑人移管的可能性以及移管的法律后果。如果被判刑人因身體或精神狀況不能自由決定或正常表達(dá)其意愿，也可以要求由被判刑人的法律代理人表示上述意愿（如《歐洲被判刑人移管公約》）。對于少年犯來說，移管必須得到其法定代理人的同意。
十是移管執(zhí)行中的法律適用問題。對判刑人實(shí)行移管后，執(zhí)行方接過了對被判刑入的監(jiān)管權(quán)，它在監(jiān)管過程中需要依據(jù)本地區(qū)的法律確定和處理一些問題。同時，判刑方雖然已轉(zhuǎn)讓了自己的監(jiān)管權(quán)，但它仍然保留著依據(jù)本地區(qū)法律決定某些問題的權(quán)利；執(zhí)行方在處理一些問題時也需要考慮判刑方已作出的決定。由此產(chǎn)生了執(zhí)行中的法律適用問題。
當(dāng)前遇到的一個問題是刑罰的轉(zhuǎn)換。如果判刑方科處的刑罰與執(zhí)行方法律規(guī)定的刑罰有所不同，執(zhí)行方應(yīng)當(dāng)依據(jù)本地區(qū)的法律將前者的刑罰轉(zhuǎn)換成自己的刑罰，這種轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)依據(jù)執(zhí)行方的法律實(shí)行?！蛾P(guān)于刑事判決的國際效力的歐洲公約》和《歐洲被判刑人移管公約》都規(guī)定，在上述情況下執(zhí)行方可以通過法院或行政命令將原刑罰改為其本地區(qū)法律對于類似犯罪所規(guī)定的刑罰或處分；新轉(zhuǎn)換的刑罰或處分在性質(zhì)上應(yīng)盡可能與原判刑罰相一致，但其性質(zhì)或期限不得重于原判刑罰。執(zhí)行方在轉(zhuǎn)換刑罰時還應(yīng)當(dāng)遵守下列要求：1、尊重判刑方對被判刑人犯罪事實(shí)的認(rèn)定；2、不得將剝奪自由刑轉(zhuǎn)換為財產(chǎn)刑；3、應(yīng)減去被判刑人已服過的剝奪自由刑的刑期包括預(yù)先羈押的時間；4、不受本地區(qū)法律對該罪行規(guī)定的最低刑罰限度的約束。另外，有的條約還規(guī)定，除定罪所可能會有并且本身已造成的權(quán)利喪失外，罪犯移管不應(yīng)導(dǎo)致接收方法律所規(guī)定的附加剝奪權(quán)利。在刑罰轉(zhuǎn)換之后，執(zhí)行方將完全依照本地區(qū)行刑法規(guī)（監(jiān)獄法）執(zhí)行對被判刑人的刑罰。對于那些不需要實(shí)行轉(zhuǎn)換的刑罰，執(zhí)行方無疑也應(yīng)依照本地區(qū)的法律制度加以執(zhí)行。
在兩岸關(guān)系如此熱火朝天的時候，我們也不要忘記還有一批人也是臺胞，他們就是在大陸監(jiān)獄里服刑的臺灣籍罪犯，對他們的人道主義待遇也需要予以考慮。這些罪犯將來服刑完畢以后還是要回歸社會，但他們可能要回歸的是臺灣地區(qū)的社會而非大陸地區(qū)的社會，其在服刑與改造過程中也需要家屬的關(guān)懷與支持，而且移管回臺灣服刑可能會對他們的改造起到積極的作用。另外，從司法合作與互助的角度考慮，此問題的解決也有利于落實(shí)兩岸間簽訂司法互助協(xié)議，因而希望本文能引起相關(guān)司法單位的關(guān)注?！?
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