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自2019年12月以來，新冠疫情發(fā)展迅速，為更好的控制新冠疫情，各地政府出臺(tái)了防止疫情進(jìn)一步擴(kuò)散的相關(guān)政策。餐飲行業(yè)、旅游行業(yè)、影業(yè)、會(huì)展行業(yè)、交通運(yùn)輸及線下教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等行業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)均因此受到重大影響，其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也不同程度受到影響。
研究新冠疫情對(duì)股權(quán)投資并購交易影響，尤其是對(duì)股權(quán)投資并購交割相關(guān)義務(wù)影響，并在此基礎(chǔ)上，提出一些建設(shè)性的建議，是擺在從事股權(quán)投資并購交易律師面前的一道課題。
本文將從兩個(gè)司法實(shí)踐中的案例分析切入，結(jié)合法律法規(guī)，討論新冠疫情對(duì)股權(quán)投資并購交割相關(guān)義務(wù)履行可能造成的影響，對(duì)相應(yīng)的法律后果以及應(yīng)對(duì)措施等提出建議。
一、兩個(gè)司法實(shí)踐中的案例分析
（一）不可抗力是否構(gòu)成法定解除權(quán)事由，并可據(jù)此免除交割義務(wù)
案例一：
（股權(quán)結(jié)構(gòu)圖）
珠海華澳電力投資有限公司與被告四川廣安愛眾股份有限公司股權(quán)
轉(zhuǎn)讓糾紛
案（（
2016）川16民初15號(hào)
）
珠海華澳電力投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱“珠海華澳”）與四川廣安愛眾股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“廣安愛眾”）及云南昭通愛眾發(fā)電有限公司（以下簡(jiǎn)稱“云南昭通”）于2013年12月簽署了關(guān)于對(duì)云南昭通增資的《增資擴(kuò)股協(xié)議書》，約定由廣安愛眾向云南昭通增資后持有云南昭通76.61%的股權(quán)，鑒于珠海華澳股權(quán)被稀釋為23.39%，廣安愛眾承諾在2015年底按照有關(guān)程序并按一定的估值基礎(chǔ)和投資收益方式收購珠海華澳公司持有的云南昭通的股權(quán)。2014年，云南發(fā)生6.9級(jí)地震，造成云南昭通公司重大損失。
2016年，珠海華澳提起訴訟，要求廣安愛眾收購其持有云南昭通的股權(quán)并支付違約金，廣安愛眾以發(fā)生不可抗力事件為由，提起反訴要求解除《增資擴(kuò)股協(xié)議書》中的收購珠海華澳股權(quán)條款。珠海華澳認(rèn)為地震雖然造成云南昭通電站部分建筑設(shè)備受損，經(jīng)營(yíng)暫時(shí)停止，但云南昭通資產(chǎn)并未因地震而減損且保險(xiǎn)理賠可獲得部分收入，因地震形成堰塞湖，使得云南昭通電站處形成更加優(yōu)質(zhì)的電源點(diǎn)，云南昭通現(xiàn)有資產(chǎn)不但未減損反而升值了，云南昭通能夠發(fā)電、持續(xù)經(jīng)營(yíng)，合同目的完全能夠?qū)崿F(xiàn)。
法院認(rèn)為
，云南昭通雖因保險(xiǎn)賠付取得一些收益，但該收益是自救行為并非經(jīng)營(yíng)所得，且相關(guān)審計(jì)報(bào)告表明其資產(chǎn)嚴(yán)重受損，沒有任何經(jīng)營(yíng)收入，其股權(quán)價(jià)值相應(yīng)也發(fā)生了減損，珠海華澳再要求廣安愛眾按照地震之前約定的價(jià)格收購股權(quán)明顯
不公平
。廣安愛眾要求解除《增資擴(kuò)股協(xié)議書》中的收購珠海華澳股權(quán)條款應(yīng)當(dāng)予以支持；同時(shí)，因地震屬不可抗力，不可抗力是法定免責(zé)事由，故珠海華澳訴請(qǐng)的違約金亦不予支持。
【案例分析】
這是一個(gè)在股權(quán)收購交割前過渡期內(nèi)，因發(fā)生客觀事件，導(dǎo)致交割受到影響的案例。
首先
，
判斷事件是否構(gòu)成不可抗力，并致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)。
股權(quán)投資并購交易合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以目標(biāo)公司是否能夠持續(xù)經(jīng)營(yíng)（具備持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力）為判斷合同目的的依據(jù)
。
該案中，云南昭通從事水電項(xiàng)目開發(fā)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，地震發(fā)生后，云南昭通水電站均處于地震受災(zāi)區(qū)，經(jīng)鑒定，各項(xiàng)工程均受到了不同程度的毀損，并導(dǎo)致
云南昭通
無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)
，廣安愛眾的投資目的無法實(shí)現(xiàn)，滿足《合同法》第九十四條規(guī)定的“不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，可以解除合同”的法定事由。
其次
，
判斷股權(quán)價(jià)值是否因不可抗力事件發(fā)生重大變化
。股權(quán)價(jià)值發(fā)生重大變化，可以目標(biāo)公司是否有正常經(jīng)營(yíng)狀態(tài)下的經(jīng)營(yíng)收入等指標(biāo)證明目標(biāo)公司正常持續(xù)盈利能力是否受影響，
并可排除非經(jīng)常性損益
。
該案中，在協(xié)議簽署后，由于不可抗力導(dǎo)致云南昭通標(biāo)的股權(quán)的價(jià)值在
過渡期內(nèi)
發(fā)生重大變化，若由廣安愛眾繼續(xù)按不可抗力發(fā)生前的約定履行收購義務(wù)明顯不公平，可以
適用公平原則
解除合同并免除違約責(zé)任；另外，發(fā)生不可抗力事件后，目標(biāo)公司的保險(xiǎn)理賠屬于自救行為，取得的任何補(bǔ)償不屬于目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)收入，且
補(bǔ)償收入不能為目標(biāo)公司帶來持續(xù)的經(jīng)濟(jì)效益
，難以以此作為目標(biāo)公司股權(quán)價(jià)值穩(wěn)定的抗辯理由。
（二）是否可因不可抗力免于業(yè)績(jī)補(bǔ)償
案例二：
（股權(quán)結(jié)構(gòu)圖）
曠智（天津）國(guó)際貿(mào)易有限公司、華天匯金國(guó)際貿(mào)易（天津）有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（（
2018
）
閩民終1190號(hào)
）
2014年11月，曠智（天津）國(guó)際貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱“曠智公司”）與龍洲集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“龍洲集團(tuán)”）及天津市蔓莉衛(wèi)生制品有限公司（后改名為“龍洲天和公司”，以下統(tǒng)一簡(jiǎn)稱“蔓莉公司”）簽署《投資框架協(xié)議》，約定：蔓莉公司為曠智公司的全資子公司，曠智公司自愿向龍洲集團(tuán)出讓其持有蔓莉公司65%的股權(quán)，曠智公司對(duì)蔓莉公司2016-2018年的業(yè)績(jī)作出承諾，若屆時(shí)無法完成業(yè)績(jī)，龍洲集團(tuán)有權(quán)推遲收購曠智公司持有蔓莉公司剩余股權(quán)，并有權(quán)要求曠智公司進(jìn)行業(yè)績(jī)補(bǔ)償。
上述協(xié)議簽訂后，龍洲集團(tuán)按約向曠智公司支付了部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。2016年1月，曠智公司及其實(shí)際控制人、龍洲集團(tuán)、蔓莉公司簽訂《投資框架協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議（二）》，協(xié)議主要約定：鑒于曠智公司目前資金比較緊張，各方一致同意，如蔓莉公司進(jìn)行后續(xù)投資可不按股東所持蔓莉公司股權(quán)比例來進(jìn)行投入，而全部由龍洲集團(tuán)向蔓莉公司提供財(cái)務(wù)資助或提供銀行融資擔(dān)保。經(jīng)2017年、2018年財(cái)務(wù)審計(jì)，蔓莉公司未滿足業(yè)績(jī)承諾要求，龍洲集團(tuán)也未按約向曠智公司支付剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
曠智公司遂提起訴訟要求龍洲集團(tuán)支付剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款及違約金。
就本案中的業(yè)績(jī)承諾問題，曠智公司認(rèn)為2015年8月12日濱海新區(qū)爆炸事故對(duì)蔓莉公司的業(yè)績(jī)產(chǎn)生影響屬于雙方合同約定的不可抗力范疇，龍洲集團(tuán)主張業(yè)績(jī)補(bǔ)償不客觀。
一審法院認(rèn)為，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。2015年8月12日濱海新區(qū)爆炸事故屬于安全事故，有相關(guān)人員被追究刑事責(zé)任，該事故并不屬于法律規(guī)定或雙方約定的不可抗力的范疇。其次，2016年1月31日各方簽訂了《投資框架協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議（二）》，該補(bǔ)充協(xié)議簽訂的前提之一就是2015年天津“8.12”濱海新區(qū)爆炸事故的發(fā)生。在補(bǔ)充協(xié)議中各方并未對(duì)業(yè)績(jī)補(bǔ)償約定進(jìn)行任何的變更。因此，曠智公司以天津“8.12”爆炸事件為由否定龍洲集團(tuán)要求其業(yè)績(jī)補(bǔ)償，理由不充分，一審法院不予采納。曠智公司認(rèn)為一審法院無視各方明確因“8.12”大爆炸事件開業(yè)推遲的約定，機(jī)械地認(rèn)為各方?jīng)]有對(duì)業(yè)績(jī)考核進(jìn)行變更是錯(cuò)誤的。龍洲集團(tuán)認(rèn)為一審法院判定正確，且“8.12”大爆炸事件發(fā)生后，曠智公司未按約定向龍洲集團(tuán)履行通知和證明義務(wù)。
二審法院認(rèn)為，《投資框架協(xié)議》第12.1條約定：“不可抗力是指在簽署日后發(fā)生的，妨礙本協(xié)議任何一方完全或部分履約，且本協(xié)議各方不能預(yù)見、不能避免并不能克服的一切事件。上述事件包括地震、臺(tái)風(fēng)、水災(zāi)、戰(zhàn)爭(zhēng)以及其他不能預(yù)見、不能避免并不能克服的事件”。根據(jù)該約定，“8.12”大爆炸應(yīng)屬于雙方履行合同過程中發(fā)生的不可抗力事件。但與此同時(shí)，《投資框架協(xié)議》對(duì)發(fā)生不可抗力的后果也作了明確約定，即：如果一方因不可抗力事件的影響而全部或部分不能履行其在本協(xié)議中的義務(wù)，發(fā)生不可抗力事件一方的合同義務(wù)在不可抗力引起的延誤期間內(nèi)可予中止，履行義務(wù)的期限可予相應(yīng)順延，也就是說，不可抗力事件的發(fā)生，可以構(gòu)成履行義務(wù)的順延，但不會(huì)必然導(dǎo)致合同義務(wù)的免除。本案中，曠智公司主張因發(fā)生了“8.12”大爆炸事件，其可免于向龍洲集團(tuán)支付業(yè)績(jī)補(bǔ)償款，但其并未提供證據(jù)證明“8.12”大爆炸事件導(dǎo)致協(xié)議無法履行，相反，從各方此后簽訂的《投資框架協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議（二）》等的有關(guān)約定看，各方仍然認(rèn)為此前簽訂的一系列協(xié)議包含業(yè)績(jī)承諾、補(bǔ)償條款仍具有履行基礎(chǔ)。各方并沒有對(duì)蔓莉公司2016年、2017年應(yīng)取得的業(yè)績(jī)，以及曠智公司向龍洲集團(tuán)支付業(yè)績(jī)補(bǔ)償款的條件做相應(yīng)的變更。因此，曠智公司以“8.12”大爆炸事件屬于不可抗力為由，主張其無須向龍洲集團(tuán)承擔(dān)業(yè)績(jī)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任，依據(jù)不足，本院不予支持。
【
案例分析
】
不可抗力事件的認(rèn)定不能與不可抗力事件產(chǎn)生的法律后果混為一談，不能說認(rèn)定為不可抗力事件后就能直接產(chǎn)生免責(zé)的法律后果。不可抗力導(dǎo)致部分或者全部免除責(zé)任的適用需滿足四項(xiàng)條件，需要根據(jù)不可抗力的影響程度判斷責(zé)任免除程度。
本案中，曠智公司并未提供證據(jù)證明“8.12”大爆炸事件導(dǎo)致協(xié)議無法履行。根據(jù)《投資框架協(xié)議》的約定，若發(fā)生不可抗力事件影響業(yè)績(jī)，曠智公司履行業(yè)績(jī)對(duì)賭義務(wù)的期限可予相應(yīng)順延。
二、
新冠疫情的對(duì)照分析
（一）關(guān)于
新冠肺炎疫情不可抗力
的定性及法律后果
關(guān)于不可抗力認(rèn)定的法律規(guī)定主要見于《民法總則》及《合同法》，根據(jù)前述法律規(guī)定，不可抗力包含不能預(yù)見、不能避免、不能克服三層含義。
具體到新冠疫情來說：
首先，世界衛(wèi)生組織已認(rèn)定新冠肺炎疫情屬于國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，不能被當(dāng)事人在合同簽訂時(shí)所合理預(yù)見。
其次，疫情發(fā)展至今，醫(yī)學(xué)界尚無確切有效的治療方法，且疫情感染人數(shù)還處于增長(zhǎng)狀態(tài)，政府部門出臺(tái)了很多防控政策，使得合同履行受到嚴(yán)重的限制。當(dāng)然，這種限制，還要針對(duì)具體合同義務(wù)是否達(dá)到“不能避免、不能克服”的程度。
再次，新冠疫情關(guān)于不可抗力的定性可借鑒最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》的規(guī)定，按照 《合同法》關(guān)于不可抗力及不可抗力通知的相關(guān)規(guī)定妥善處理。
綜上，要根據(jù)合同義務(wù)具體內(nèi)容，結(jié)合新冠疫情的影響，特別是政府出臺(tái)的防控疫情的措施對(duì)合同義務(wù)履行的影響，來判斷是否構(gòu)成不可抗力。
認(rèn)定為不可抗力事件后受影響一方不一定完全免除相應(yīng)責(zé)任，還需結(jié)合個(gè)案具體情況并根據(jù)公平原則處理。關(guān)于發(fā)生不可抗力的法律后果，主要分為兩種，第一種是部分或者全部免除責(zé)任，根據(jù)《民法總則》、及《合同法》的規(guī)定，該種法律后果的適用需滿足以下條件：（1）不可抗力導(dǎo)致合同不能履行；（2）根據(jù)不可抗力的影響程度判斷責(zé)任免除程度；（3）不能履行合同的一方及時(shí)通知對(duì)方；（4）當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。第二種是解除合同，《合同法》第九十四條明確規(guī)定，不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，屬于解除合同的法定事由之一，至于合同目的是否不能實(shí)現(xiàn)還需結(jié)合個(gè)案具體情況認(rèn)定并由主張解除合同一方對(duì)合同目的不能實(shí)現(xiàn)承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，除前述法律后果外，當(dāng)事人還可根據(jù)合同約定主張相應(yīng)權(quán)利，例如履約期限順延等。
隨著疫情的進(jìn)一步發(fā)展，已經(jīng)導(dǎo)致部分行業(yè)經(jīng)營(yíng)環(huán)境發(fā)生無法預(yù)見的變化，并導(dǎo)致股權(quán)投資并購交易合同履行的環(huán)境較合同簽訂時(shí)的環(huán)境發(fā)生重大變化。
《合同法（司法解釋二）》的相關(guān)規(guī)定明確了情勢(shì)變更原則及導(dǎo)致的法律后果。情勢(shì)變更法律后果為變更或者解除合同。但關(guān)于情勢(shì)變更的認(rèn)定，除需滿足“無法預(yù)見”、“非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”及“繼續(xù)履行明顯不公平”的條件外，《合同法（司法解釋二）》限定了“非不可抗力造成”。新冠疫情下，有些合同受影響，也可適用情勢(shì)變更原則處理。
（二）
新冠疫情如果構(gòu)成不可抗力，是否構(gòu)成免除交割義務(wù)，解除股權(quán)投資并購交易合同的法定事由
目標(biāo)公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力和盈利能力受不可抗力影響對(duì)股權(quán)投資并購交割影響存在比較大的區(qū)別。
一般來說，如果目標(biāo)公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力受到影響，或目標(biāo)公司的持續(xù)盈利能力
受到新冠疫情的嚴(yán)重或根本性影響
以致股權(quán)價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離股權(quán)投資并購交易達(dá)成時(shí)的初衷，意味著這個(gè)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)面臨嚴(yán)重障礙，程度顯然較重，不符合投資收購股權(quán)的合同目的，據(jù)此，可以要求以不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，解除合同。
但，如果僅僅是目標(biāo)公司的盈利能力受到了新冠疫情的輕微影響或僅僅在短期的不可抗力事件期間受到影響，一般難以達(dá)到“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的程度，難以據(jù)此享有法定解除權(quán)進(jìn)而解除投資并購交易合同。此種情形下，可以公平原則，對(duì)投資或收購股權(quán)的價(jià)款請(qǐng)求變更。
（三）對(duì)賭業(yè)績(jī)受新冠疫情影響的分析
結(jié)合目前疫情發(fā)展進(jìn)度，疫情在短期內(nèi)影響了部分行業(yè)的業(yè)績(jī)，特別是旅游行業(yè)、線下培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，疫情的影響只是短期事件，對(duì)公司的長(zhǎng)期價(jià)值并不會(huì)帶來顛覆性影響，若股權(quán)投資交易正處于交割后的業(yè)績(jī)對(duì)賭期限內(nèi)，可適當(dāng)順延對(duì)賭期限，因疫情發(fā)生直接解除業(yè)績(jī)對(duì)賭約定的可能性較小。
新冠疫情能否免除業(yè)績(jī)對(duì)賭義務(wù)，不能一概而論。即使新冠疫情構(gòu)成不可抗力，還要判斷不可抗力事件對(duì)業(yè)績(jī)對(duì)賭義務(wù)履行的影響，要看不可抗力事件本身對(duì)目標(biāo)公司業(yè)績(jī)?cè)斐捎绊懙某潭?。如果不可抗力僅為一段時(shí)間的事件，可按公平原則要求對(duì)原合同變更，即，就對(duì)賭業(yè)績(jī)完成的標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)，或去除不可抗力事件存續(xù)期間，就對(duì)賭業(yè)績(jī)對(duì)應(yīng)的期限延長(zhǎng)。
三、
新冠肺炎疫情下的交割安排及應(yīng)對(duì)建議
根據(jù)上述疫情對(duì)股權(quán)投資交易交割所產(chǎn)生的影響以及相應(yīng)法律后果，我們從不同角度提供應(yīng)對(duì)建議如下：
（一）通用
建議
1、確定交易流程所處交割階段并積極
收集
疫情相關(guān)信息確定對(duì)交割的影響
疫情對(duì)不同交割階段的影響不同，以交割日為標(biāo)準(zhǔn)，在交割日之前，因疫情的發(fā)生影響目標(biāo)公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可能導(dǎo)致投資目的無法實(shí)現(xiàn)最終導(dǎo)致交易解除。在交割日之后，疫情可能影響目標(biāo)公司的業(yè)績(jī)或上市承諾，最終導(dǎo)致目標(biāo)公司交割后承諾無法兌現(xiàn)，引發(fā)業(yè)績(jī)補(bǔ)償或回購責(zé)任。
在疫情發(fā)生后，建議及時(shí)收集如下信息：
（1）就目前已簽署的所有法律文件及郵件往來，包括投資意向書、投資協(xié)議、備忘錄、會(huì)議記錄、補(bǔ)充協(xié)議、承諾函、披露函、交割確認(rèn)函以及公司內(nèi)部相關(guān)決議進(jìn)行整理，并重點(diǎn)關(guān)注不可抗力或情勢(shì)變更相關(guān)約定條款；
（2）關(guān)注國(guó)家各部門及交易各方所在地方政府頒布的相關(guān)規(guī)定或政策，如交通限制、停工、復(fù)工、隔離、業(yè)務(wù)開展規(guī)范、稅收減免、政府補(bǔ)貼等；
（3）根據(jù)前述收集的相關(guān)簽署文件及相關(guān)政策對(duì)交易影響進(jìn)行梳理，若交易階段處于交割日之前，應(yīng)注意梳理分析疫情對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)的影響程度、融資需求、盡調(diào)工作安排以及交割工作安排的可行性以及交易目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)，若交易處于交割日之后，應(yīng)注意梳理分析疫情對(duì)公司業(yè)績(jī)的影響程度，相關(guān)業(yè)績(jī)補(bǔ)償、回購及違約責(zé)任觸發(fā)的可能性。
2、
加強(qiáng)溝通并及時(shí)向?qū)Ψ桨l(fā)送交割事宜相關(guān)通知
疫情發(fā)生后，應(yīng)根據(jù)《合同法》的規(guī)定或根據(jù)已簽署協(xié)議中不可抗力通知約定（若有）及時(shí)通知對(duì)方，避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大，在發(fā)送通知或與對(duì)方進(jìn)行溝通時(shí)，除通知時(shí)間、通知主體、通知形式及送達(dá)等一般應(yīng)注意事項(xiàng)外，還應(yīng)特別注意以下問題：
（1）充分說明疫情對(duì)公司經(jīng)營(yíng)等情況所造成的實(shí)際影響等客觀事實(shí)；
（2）就疫情期間將采取或已經(jīng)采取避免損失擴(kuò)大的措施，以及采取措施的效果進(jìn)行說明；
（3）就交割事宜，根據(jù)交割所處階段，與對(duì)方確定交割過渡期安排、交割先決條件是否豁免或順延，交割后業(yè)績(jī)承諾期間是否順延等。
3
、
根據(jù)與合作方溝通情況，就疫情引發(fā)的交割不確定事項(xiàng)簽署補(bǔ)充協(xié)議
由于疫情控制時(shí)間不確定，交易后續(xù)進(jìn)展也可能因疫情發(fā)展變化引發(fā)不同后果，在與對(duì)方溝通過程中，應(yīng)注意簽署相應(yīng)書面文件：
（1）就已與對(duì)方溝通確定的事項(xiàng)應(yīng)簽署書面的補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行確定，避免后續(xù)交割產(chǎn)生爭(zhēng)議或糾紛；
（2）即使雙方就交割事宜已產(chǎn)生爭(zhēng)議，也可就爭(zhēng)議部分事實(shí)進(jìn)行固定，并與對(duì)方就損失計(jì)算、賠償方式或延期安排等先行溝通確定；
（3）鑒于疫情期間的防控政策安排，相關(guān)協(xié)議的簽署難以通過面對(duì)面簽署的方式進(jìn)行，建議采用電子簽署的方式并通過視頻等進(jìn)行簽署流程的固定，若條件允許，也可以采用分別郵寄并分別簽署的方式進(jìn)行。
4、
若
交易
根本目的無法實(shí)現(xiàn)，與
對(duì)方
協(xié)商提前解除合同
若疫情發(fā)展導(dǎo)致交易根本目的無法實(shí)現(xiàn)，如投資方擬投資餐飲、線下培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等受疫情影響較大行業(yè)，賣方因疫情發(fā)展難以對(duì)研發(fā)項(xiàng)目開展研發(fā)投入從而導(dǎo)致現(xiàn)階段融資需求降低，雙方均可根據(jù)交割所處階段以及實(shí)際情況，與對(duì)方提前協(xié)商解除合同，以避免雙方損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。
（二）買方應(yīng)對(duì)建議
買方作為資金投入一方，無論疫情是否發(fā)生，對(duì)任何一筆投資都需要公司從業(yè)務(wù)市場(chǎng)角度，中介機(jī)構(gòu)從法律風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)價(jià)值等角度進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)間和大規(guī)模的摸底后再做出商業(yè)決策。根據(jù)交易所處的階段不同，買方可采取的具體應(yīng)對(duì)建議也不同：
1、股權(quán)投資并購交易處于交割日前的階段
在交割日前又分兩種情況，一種情況是處于交易磋商或考察階段，還未簽署任何意向書、備忘錄等法律文件，這種情況對(duì)投資方的影響較小，可在疫情結(jié)束后，根據(jù)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)情況以及投資需要決定是否繼續(xù)磋商，在疫情期間可關(guān)注擬投資目標(biāo)公司應(yīng)對(duì)疫情的態(tài)度以及應(yīng)急處理能力等，用于判斷目標(biāo)公司高管的公司治理能力；另一種情況是處于簽字日至交割日的過渡期，在過渡期內(nèi)，投資方已簽署相應(yīng)投資意向書、投資框架協(xié)議或其他法律文件，對(duì)投資方的投資行為已有一定約束，此時(shí)，投資方可參考如下應(yīng)對(duì)建議：
（1）根據(jù)相關(guān)法律文件的約定，進(jìn)一步梳理已約定過渡期承諾及交割先決條件，并判斷對(duì)方違約的可能性，在疫情發(fā)生后及時(shí)與對(duì)方溝通確定承諾是否能如期兌現(xiàn)，條件能否按時(shí)滿足等，若不能如期兌現(xiàn)或滿足，投資方應(yīng)要求目標(biāo)公司及其股東出具相應(yīng)義務(wù)延期履行的承諾并約定在延長(zhǎng)期限內(nèi)仍然未兌現(xiàn)承諾或滿足相應(yīng)條件的違約責(zé)任；
（2）就已與目標(biāo)公司及其股東確定的盡調(diào)事宜，在疫情期間應(yīng)及時(shí)溝通延期安排，或變通盡調(diào)開展方式，就基礎(chǔ)性材料通過線上盡調(diào)的方式開展，并要求目標(biāo)公司安排專人對(duì)接，就盡調(diào)中發(fā)現(xiàn)的問題及時(shí)答疑，疫情結(jié)束后，及時(shí)安排相關(guān)現(xiàn)場(chǎng)勘查、現(xiàn)場(chǎng)訪談及盡調(diào)材料原件核實(shí)等現(xiàn)場(chǎng)盡調(diào)工作；
（3）就交易的排他期，應(yīng)及時(shí)與目標(biāo)公司及其股東溝通確定排他期的延長(zhǎng)，排他期的延長(zhǎng)也能為盡職調(diào)查爭(zhēng)取更多的時(shí)間；
（4）就已確定的目標(biāo)公司估值范圍應(yīng)根據(jù)疫情影響提前與目標(biāo)公司及其股東溝通估值調(diào)整安排，并確定交易對(duì)價(jià)變更幅度，或?qū)灰讓?duì)價(jià)的支付根據(jù)疫情的進(jìn)展情況對(duì)應(yīng)安排分期支付等；
（5）另外，投資方應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注已簽署相關(guān)法律文件中已約定不可抗力或情勢(shì)變更等條款，判斷疫情對(duì)目標(biāo)公司的影響程度，是否導(dǎo)致目標(biāo)公司無法正常經(jīng)營(yíng)并判斷是否構(gòu)成對(duì)交易的根本性影響。
2
、股權(quán)投資并購交易處于交割日后的階段
在交割日后，投資人一般已支付完成全部或大部分交易價(jià)款，疫情發(fā)生對(duì)目標(biāo)公司的影響將直接影響投資人的投資收益。在此階段，投資人應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注疫情是否會(huì)影響目標(biāo)公司交割后承諾的兌現(xiàn)，如業(yè)績(jī)承諾及上市等，若無法兌現(xiàn)承諾，應(yīng)根據(jù)影響程度判定是否觸發(fā)業(yè)績(jī)補(bǔ)償、股權(quán)回購以及其他違約責(zé)任等。
以業(yè)績(jī)補(bǔ)償責(zé)任為例，對(duì)于投資方來說，投資方可以主張業(yè)績(jī)補(bǔ)償，但目標(biāo)公司及股東可能會(huì)以不可抗力導(dǎo)致目標(biāo)公司無法實(shí)現(xiàn)業(yè)績(jī)承諾為由進(jìn)行抗辯。針對(duì)此種情形，建議投資方收集疫情對(duì)目標(biāo)公司業(yè)績(jī)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響的證據(jù)，并從目標(biāo)公司的行業(yè)屬性、地方政策限制、產(chǎn)品銷售市場(chǎng)、產(chǎn)品需求量變化、業(yè)績(jī)下降期間與疫情期間的相關(guān)性等多重角度進(jìn)行論證。如果前述論證存在一定難度，建議投資方可考慮采取相對(duì)溫和的措施，如對(duì)業(yè)績(jī)對(duì)賭期限予以延長(zhǎng)并與目標(biāo)公司及其股東簽署補(bǔ)充協(xié)議，根據(jù)延長(zhǎng)對(duì)賭期限后目標(biāo)公司的業(yè)績(jī)確定是否觸發(fā)業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款。若延長(zhǎng)對(duì)賭期限后，目標(biāo)公司仍未完成業(yè)績(jī)承諾，目標(biāo)公司及其股東無法以不可抗力為由進(jìn)行抗辯。若目標(biāo)公司在延長(zhǎng)期限內(nèi)完成了業(yè)績(jī)承諾，證明目標(biāo)公司業(yè)績(jī)可能確實(shí)受疫情影響，延長(zhǎng)業(yè)績(jī)承諾期限也符合公平原則。
（三）賣方應(yīng)對(duì)建議
若交易處于簽字日之前的階段，賣方可在簽字日前中止與投資方就該筆交易的磋商，待疫情結(jié)束后再根據(jù)具體情況終止或繼續(xù)交易。
根據(jù)交易所處的階段不同，賣方可采取的具體應(yīng)對(duì)建議如下：
1、股權(quán)投資并購交易處于交割日前的階段
在交割日前，賣方除在疫情發(fā)生后積極通知買方外，還應(yīng)從多方面展示目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)能力、治理能力以及管理能力等，如：
（1）經(jīng)營(yíng)能力：根據(jù)疫情對(duì)公司的影響程度，如實(shí)向買方披露公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況。若疫情對(duì)公司經(jīng)營(yíng)影響不大，可提前告知買方避免買方投資意向的動(dòng)搖。若疫情導(dǎo)致公司停工或?qū)е鹿驹诙虝r(shí)期內(nèi)復(fù)工困難，可提前向買方披露該等情形對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)以及財(cái)務(wù)狀況的影響程度，若疫情導(dǎo)致部分交割先決條件無法滿足或過渡期承諾無法兌現(xiàn)，賣方應(yīng)主動(dòng)與買方溝通延期履約安排并向買方出具相應(yīng)書面履約承諾。同時(shí)，在疫情期間，為保證公司的業(yè)績(jī)不受大幅影響，公司可以通過電話、郵件、微信、視頻等通訊設(shè)備遠(yuǎn)程辦公、采取網(wǎng)上協(xié)作辦公等方式，降低疫情對(duì)公司經(jīng)營(yíng)和業(yè)績(jī)的影響，最大限度的確保目標(biāo)公司的正常運(yùn)營(yíng)及業(yè)績(jī)穩(wěn)定。
（2）治理能力：疫情發(fā)生后，公司應(yīng)及時(shí)制定應(yīng)對(duì)疫情的工作方案，主動(dòng)尋找、借鑒同行業(yè)大型企業(yè)的疫情防控經(jīng)驗(yàn)，并與買方及時(shí)交流。
（3）管理能力：疫情的發(fā)生必然影響交割的進(jìn)度，賣方可提前進(jìn)入交割的準(zhǔn)備工作，提前準(zhǔn)備交割材料，并對(duì)需當(dāng)面交接和郵件交接的材料進(jìn)行區(qū)分，分步交接并告知買方交割準(zhǔn)備進(jìn)度，增加買方的投資信心。在滿足交接條件的情況下，可對(duì)相關(guān)電子材料通過電子郵件等電子途徑的方式優(yōu)先進(jìn)行交接，在疫情結(jié)束后，對(duì)需當(dāng)面交接的材料進(jìn)行交接。
2
、股權(quán)投資并購交易處于交割日后的階段
在交割日后，賣方一般已取得全部或大部分交易價(jià)款，在此階段，賣方需特別注意投資協(xié)議中約定的交割后承諾條款是否受疫情影響且是否能夠兌現(xiàn)，并注意可能承擔(dān)的業(yè)績(jī)補(bǔ)償、回購或其他違約責(zé)任。
同樣以業(yè)績(jī)補(bǔ)償責(zé)任為例，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>的通知》規(guī)定，人民法院在審理“對(duì)賭協(xié)議”糾紛案件時(shí)，應(yīng)從鼓勵(lì)投資和緩解融資困難的雙重角度考慮，又要貫徹資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，依法平衡投資方、公司債權(quán)人、公司之間的利益。據(jù)此，司法實(shí)踐中，在對(duì)“對(duì)賭協(xié)議”進(jìn)行審理時(shí)，需要平衡各方利益。對(duì)于賣方來說，疫情的發(fā)生確實(shí)在一定程度上影響了公司業(yè)績(jī)，但根據(jù)公司行業(yè)屬性不同，因疫情影響的程度也會(huì)不同，需要賣方收集疫情對(duì)業(yè)績(jī)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響的證據(jù)，同樣，也需要從目標(biāo)公司的行業(yè)屬性、地方政策限制、產(chǎn)品銷售市場(chǎng)、產(chǎn)品需求量變化、業(yè)績(jī)下降期間與疫情期間的相關(guān)性等多重角度進(jìn)行論證。但因疫情的短期性和業(yè)績(jī)對(duì)賭的長(zhǎng)期性，直接證明疫情導(dǎo)致目標(biāo)公司無法完成業(yè)績(jī)承諾可能存在一定難度，建議賣方與投資方協(xié)商并請(qǐng)求對(duì)業(yè)績(jī)對(duì)賭期限予以延長(zhǎng)。
另外，賣方還應(yīng)及時(shí)關(guān)注疫情發(fā)展情況對(duì)公司行業(yè)的影響，并積極收集中央政府或公司所在地地方政府的官方政策，注意保留不可抗力或情勢(shì)變更的相關(guān)證據(jù)。同時(shí)，賣方還應(yīng)積極開展“自救”，建立靈活的工作機(jī)制，制定線上工作計(jì)劃并向員工提供在線工作工具，在復(fù)工之前做好線上工作培訓(xùn)工作，在可能的情況下，積極尋找其他投資機(jī)構(gòu)或企業(yè)服務(wù)平臺(tái)等機(jī)構(gòu)或相關(guān)政府的支持。
新冠肺炎疫情在公開透明的信息傳遞、各級(jí)政府的積極嚴(yán)防下必將得以控制，疫情的發(fā)生，無論是對(duì)投資機(jī)構(gòu)還是對(duì)賣方來說，都是洞悉和檢驗(yàn)?zāi)繕?biāo)公司經(jīng)營(yíng)能力、治理能力及管理能力的機(jī)會(huì)，相信在以后的股權(quán)投資并購交易文件中，買賣雙方就不可抗力或情勢(shì)變更條款的約定會(huì)引發(fā)更多的思考。
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《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百八十條【不可抗力】因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。
《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。
《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》三、 依法妥善處理好與“非典”防治有關(guān)的民事案件。（三）因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照 《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（二）》第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。
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