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核電出海的法律護(hù)航

    日期:2020-09-27     作者:?黎智勇(環(huán)境資源與能源業(yè)務(wù)研究委員會,北京大成(上海)律師事務(wù)所),胡小燕(北京大成(上海)律師事務(wù)所)

關(guān)鍵字:一帶一路、核電核能、境外投資項(xiàng)目、國家安全審查

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導(dǎo)言 

根據(jù)中國核能行業(yè)協(xié)會于2020616日發(fā)布的《中國核能發(fā)展報告2020藍(lán)皮書,截止至201912月底,我國運(yùn)行核電機(jī)組達(dá)47臺,總裝機(jī)容量為4875萬千瓦,全球范圍內(nèi)僅次于美國、法國。而全球核電持續(xù)發(fā)展,各核電大國更注重核能領(lǐng)域的技術(shù)創(chuàng)新,美俄法等國加快推進(jìn)先進(jìn)核能技術(shù)的研發(fā)及應(yīng)用。中國核電在發(fā)展中慢慢擁有自主的技術(shù)創(chuàng)新和制造能力,近年來正在積極地向海外發(fā)展。我國中核集團(tuán)、中廣核和國電投等三大核電巨頭對外的核電投資合作主要包括了亞非、南亞、西亞、中東歐、拉美、南非、阿根廷以及歐盟國家??缇惩顿Y需要面對境外的不同國家及地區(qū)的政治、法治及社會環(huán)境差異,將面臨更為復(fù)雜的法律風(fēng)險。

筆者曾從事過大型電站的基礎(chǔ)建設(shè)施工安裝工程管理,現(xiàn)在作為一名法律工作者,多年來服務(wù)于某核電技術(shù)單位及設(shè)備制造單位,在提供法律服務(wù)過程中,既感受到我國核能事業(yè)的蓬勃發(fā)展,又感受到這些服務(wù)單位在走出去過程中的很多擔(dān)憂和痛點(diǎn)。本文首先從比較宏觀的角度談一下在我國倡導(dǎo)的一帶一路背景下,國際核能合作中的風(fēng)險;然后,我們再從微觀的角度,談一些大家關(guān)注的核電出海法律問題。

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一、境外核能項(xiàng)目的投資合作法律風(fēng)險

境外核電核能投資項(xiàng)目尤其特殊之處,具有高度敏感性、高度專業(yè)性、高度復(fù)雜性,由此引發(fā)了境外核能投資建設(shè)的法律糾紛,以下從境外核能投資項(xiàng)目的特殊特征及風(fēng)險來源兩個角度進(jìn)行闡述:

(一)核電對外合作的特殊性

1.      高度敏感性,尤其是核電對外合作,投資對象具有高度敏感性,核電項(xiàng)目對于安全性要求更高。進(jìn)入相關(guān)核電投資、開發(fā)及建設(shè)領(lǐng)域,首先面臨著東道國基于國家安全、能源安全的國家安全審查。

2.      高度專業(yè)性,核電領(lǐng)域?qū)夹g(shù)要求極高,核電對外合作,整個項(xiàng)目從立項(xiàng)準(zhǔn)入、到建設(shè)、到運(yùn)營、到最后退出階段,貫穿全程都包含著廣泛的技術(shù)轉(zhuǎn)讓及知識產(chǎn)權(quán)方面的問題。

 3.      高度復(fù)雜性,法律關(guān)系及其復(fù)雜,核電投資的具體實(shí)施形式多樣,參見的合同包括特許權(quán)合同、建設(shè)工程合同、設(shè)備進(jìn)出口合同、技術(shù)進(jìn)出口合同、服務(wù)合同、還包括了投資架構(gòu)中的金融服務(wù)合同等等。

(二)核能投資的法律風(fēng)險來源

由于涉及核能投資的法律風(fēng)險來源眾多,而且項(xiàng)目范圍廣、時間跨度大,風(fēng)險容易產(chǎn)生。

就國際能源投資,產(chǎn)生大量糾紛,主要集中案由包括:

?   包括被訴方拒絕履約給予許可證

?   合同履行違約

?   征收與國有化

?   間接征收糾紛

?   違反公平公正待遇

?   合同條款約定內(nèi)涵爭議

?   特許經(jīng)營權(quán)糾紛

?   特許合同糾紛

?   合同項(xiàng)下罰金條款糾紛

?   合同履行標(biāo)準(zhǔn)糾紛

?   最惠國待遇糾紛

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二、中國核能企業(yè)國際合作的法律實(shí)務(wù)關(guān)注

隨著中國核電“一帶一路”的布局,在我國政府與核能產(chǎn)業(yè)各界的共同努力下,我國核電走出去的戰(zhàn)略迅速實(shí)施,中國核電需要在境外樹立成功的合作典范,以便帶動我國核電出口的品牌塑造。在境外投資建設(shè)核電過程中,主要需要關(guān)注目標(biāo)國的哪些法律風(fēng)險,本文將從以下方面闡述:

第一目標(biāo)國家是否有明確的項(xiàng)目監(jiān)管體系

允許私人投資和外商投資,這個國家監(jiān)管體系是不是明確,監(jiān)管部門的職責(zé)是什么,法律是不是健全,電力市場監(jiān)管整個主體有哪些,這個也是核電出口相關(guān)單位要體系化關(guān)注的問題。

比如英國對于核能使用的監(jiān)管非常嚴(yán)格。作為國際原子能機(jī)構(gòu)的成員之一,已經(jīng)簽署了與核能相關(guān)的國際公約。同時作為歐洲國家,也遵從歐盟的核安全指令體系,英國通過《工作健康和安全法》和《核設(shè)施法》兩項(xiàng)立法保證核安全。 

英國國內(nèi)的核電法律法規(guī)表

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第二法律穩(wěn)定性

就是目標(biāo)國的法律執(zhí)行和解釋是否有足夠穩(wěn)定性、具有一致性。

比如我國核電對外合作企業(yè)與東道國之間,在時間跨度極長的國際核能合作項(xiàng)目過程中,必須考慮到目標(biāo)國對于外國投資的管制法律問題。

比如面臨東道國的法律及國內(nèi)制度政策變動帶來的風(fēng)險。法律上可以和合作投資合同中設(shè)置頗具特色的“穩(wěn)定條款”和“重新談判條款”,前者要求東道國作出保證,以達(dá)到保持“合同締結(jié)時”東道國的法律適用于該投資,并且“將來東道國的法律變化不適用于本外國投資合同”,后者是為合同雙方確立重現(xiàn)協(xié)議來實(shí)現(xiàn)被意外事件打破的合同追究的經(jīng)濟(jì)平衡的條款。

這里的穩(wěn)定條款和重現(xiàn)協(xié)商條款追求的目的一方面是在較長的投資期內(nèi)維持既有的合同,另一方面是賦予雙方重現(xiàn)協(xié)商來實(shí)現(xiàn)合同的彈性,以保證合同必須遵守公平原則和情事變更原則。

比如英國,屬于老牌的發(fā)達(dá)國家,高收入國家,社會環(huán)境穩(wěn)定,尤其是法律健全,核電發(fā)電市場前景廣闊。其英國2013 年公布了《能源法案》,提出英國將投巨資全力扶植低碳電力,其中就包括核電。其核電技術(shù)能力有提高的需求,并積極投入最新技術(shù),因此英國是我國核電出口的合適的目標(biāo)國。

第三關(guān)于許可和審批的問題

比如獲得項(xiàng)目許可,因?yàn)槲覀兒穗娬就顿Y,許可是非常重要的,因?yàn)閯傞_始投標(biāo)到最后項(xiàng)目投產(chǎn)以及運(yùn)維,可能有幾十個許可要拿,拿到這些項(xiàng)目許可流程是不是清晰,是不是穩(wěn)定,是不是有重大變化。

比如準(zhǔn)入階段的東道國國家安全審查風(fēng)險問題。例如在中國投資的英國欣克利角C核電站項(xiàng)目中,英國曾經(jīng)于2017年7月以國家安全為由暫停項(xiàng)目,后來兩個月后,英國政府在綜合考慮后批準(zhǔn)了該項(xiàng)目,但表示將通過增加特別持股的方式加強(qiáng)對項(xiàng)目的控制,并且未經(jīng)英國政府同意,項(xiàng)目外資股權(quán)不得有重大變動。

第四爭端解決機(jī)制問題

司法體系是不是透明、公正。國際投資中,我們很多文件用的都是境外協(xié)議,對于適用法律的選擇也影響相關(guān)糾紛解決。比如適用英國法?適用香港地區(qū)法律?適用新加坡法律等等。

仲裁爭議解決機(jī)制可能是境外仲裁。

在核電國際合作中,與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)合同,在目的國設(shè)置合資企業(yè),或者在當(dāng)?shù)厥召從康钠髽I(yè),通過與合作方在法律上簽訂共同開發(fā)協(xié)議、出售協(xié)議、并購協(xié)議、買賣合同,以及我國核電出海企業(yè)與當(dāng)?shù)胤?wù)提供商簽訂服務(wù)合同。這類爭端一般適用《聯(lián)合國貨物買賣公約》和相應(yīng)準(zhǔn)據(jù)法(往往依據(jù)屬地原則適用東道國國內(nèi)法),因此必須與熟悉當(dāng)?shù)販?zhǔn)據(jù)法的機(jī)構(gòu)合作。

第五境外仲裁的執(zhí)行問題

在東道國是不是能夠執(zhí)行,尤其是不是能夠?qū)φM(jìn)行執(zhí)行,政府是不是可以主張豁免,這個也是我們在評估這個法律體系特別關(guān)注的問題。

第六國家安全審查問題

中國對外核電合作目標(biāo)國的立法不同,美國和英國是單獨(dú)的外資并購國家安全審查制度。而法國形成了公共秩序和國家安全相結(jié)合的外資審查制度。

(一)美國的相關(guān)法律及確定國家安全審查內(nèi)容的步驟

比如美國的《埃克森-佛羅里奧修正案》、《國防生產(chǎn)法》在911之后的《外資與國家安全法》,其通過三個步驟來確定國家安全的內(nèi)容和范圍:

第一, 通過《外資與國家安全法》中列舉的認(rèn)定國家安全的因素確定。

第二, 《外資與國家安全法》對認(rèn)定國家安全所涉及重要術(shù)語作更為明確的解釋,使得國家安全的認(rèn)定更為具體化。

第三, 賦予審查機(jī)構(gòu)在審查中對國家安全的范圍和內(nèi)容解釋權(quán),并通過審查案例使得國家安全的定義更加明確。

通過以上一系列的程序,試圖令國家安全的定義更為明確,一定程度上限制外資投資委員會審查外資并購的自由裁量權(quán),但實(shí)踐中,審查機(jī)構(gòu)仍會利用立法中規(guī)定的眾多考量因素作為對外投資并購危害國家安全的理由。

(二)英國的國家安全審查制度

比如英國的國家安全審查制度,比如其《公平貿(mào)易法》基于公共利益為由審查,并規(guī)定公共利益的包括了國防安全和文化安全等內(nèi)容。其《工業(yè)法》規(guī)定如果外國投資者在取得英國重要制造業(yè)控制權(quán)時有損害英國利益發(fā)生,政府可以禁止交易。1980年英國《貿(mào)易利益保護(hù)法》規(guī)定的國家安全審查制度,(1)貿(mào)易部部長有權(quán)對可能損害英國利益的并購交易活動控制或禁止;(2)部長認(rèn)為外商并購?fù){英國公共利益時,部長可以直接作出審查決定。

后來08年金融危機(jī)之后,該公共利益的內(nèi)容里面又加入金融行業(yè)的穩(wěn)定性問題。由于公共利益的定義缺乏明確性,而且該范圍可以由英國政府變更,對于外國投資者投資核電帶來了不可預(yù)料的風(fēng)險。

(三) 中國的國家安全審查制度

20152月商務(wù)部發(fā)布了《外國投資法(征求意見稿)》,其中專設(shè)一章規(guī)定了中國的國家安全審查制度,將來要針對我國包括核電企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)海外投資收到東道國國家安全審查,給予國家層面的幫助,比如對于某些國家審查制度對于我國核電企業(yè)歧視的情況,設(shè)置“對等審查”。

第七核電技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)出口的問題

因?yàn)楹穗娂夹g(shù)轉(zhuǎn)讓及知識產(chǎn)權(quán)出口國外許可的問題均涉及核電站的供應(yīng)商和分包商,甚至關(guān)系到國際政治經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略,因此此兩項(xiàng)內(nèi)容并不是核電站供應(yīng)方和海外被投資方的業(yè)主公司兩方面就可以決定的。

在自主知識產(chǎn)權(quán)前提下,核電站的設(shè)計、建造、調(diào)試、安裝、生產(chǎn)準(zhǔn)備等方面涉及的技術(shù)轉(zhuǎn)讓由雙方協(xié)商,總包方將評估東道國受讓方的技術(shù)力量,從長期發(fā)展和合作的角度制定技術(shù)轉(zhuǎn)讓的范圍和轉(zhuǎn)讓進(jìn)度。

而如果技術(shù)出口還需要經(jīng)過原來技術(shù)原提供方第三國的許可,那技術(shù)轉(zhuǎn)讓的難度和成本將上升,甚至無法轉(zhuǎn)讓。

解決的途徑:

一、在引進(jìn)合作過程中,通過設(shè)置可以支付原技術(shù)轉(zhuǎn)讓方特許權(quán)使用費(fèi)來完成向目標(biāo)國的出口和技術(shù)轉(zhuǎn)讓及技術(shù)再許可;

二、通過與原技術(shù)提供方組成聯(lián)合體,向目標(biāo)國供應(yīng)核能技術(shù),并適當(dāng)進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓;

三、在項(xiàng)目承包報價中,必須預(yù)先預(yù)估包含為取得技術(shù)出口許可所支付的對價。

第八核電出口環(huán)境保護(hù)法律問題

在核電出口涉及跨國并購時,需要關(guān)注目標(biāo)企業(yè)的環(huán)保風(fēng)險問題,還需要關(guān)注各目標(biāo)國的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不一致,另外還需要準(zhǔn)備環(huán)境訴訟的應(yīng)對預(yù)案

在各核電大國的原子能立法中對于環(huán)評制度的核電審批程序中的適用、在核電項(xiàng)目運(yùn)行和退役過程中放射性廢物的管理都做了相關(guān)規(guī)定。評估目標(biāo)公司是否違反了建設(shè)項(xiàng)目環(huán)保規(guī)定、沒有執(zhí)行環(huán)評審判程序、是否違反放射性廢物管理規(guī)定、排放污染物的標(biāo)準(zhǔn),在并購時如果沒有明確了解并提出反對和處理方案,后續(xù)作為并購方將承擔(dān)相應(yīng)的后果,比如采取環(huán)境預(yù)防措施、民事賠償、行政罰款、環(huán)境訴訟等等。

第九  其他

 比如核電出口反壟斷審查法律問題、境外投資項(xiàng)目法律變更風(fēng)險及救濟(jì)的問題,本文暫不展開。

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       三、如何更好地利用國際法律服務(wù)為核電出口保駕護(hù)航

首先,需要樹立法律風(fēng)險防范意識

從在核電項(xiàng)目的準(zhǔn)入階段、立項(xiàng)階段,就需要樹立法律風(fēng)險防范的意識,合理構(gòu)建和完善法律風(fēng)險防范機(jī)制。爭取防范于未然,才可能避免不必要的投資損失。在立項(xiàng)階段通過派出專業(yè)人員,并聘請當(dāng)?shù)氐膰鈱I(yè)機(jī)構(gòu),做好全面的法律風(fēng)險評估工作,并且進(jìn)行細(xì)致的法律、政策調(diào)查,對項(xiàng)目所在國的法律制度進(jìn)行詳細(xì)研究和了解,并設(shè)立相應(yīng)對策和預(yù)案,采取適宜的投資方式,并且通過法律專業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置以及采納核電投資領(lǐng)域的特色條款,利用來自東道國的咨詢機(jī)構(gòu)、律所等專業(yè)合作機(jī)構(gòu)掌握的信息規(guī)避相應(yīng)風(fēng)險。

其次,需要樹立投資爭端的法律解決意識

在爭端產(chǎn)生時,樹立投資爭端的法律解決意識,增強(qiáng)ICSID等國際司法機(jī)制的利用能力。投資爭端的多邊解決機(jī)制,爭端雙方利用相應(yīng)的國際公約來解決爭端的機(jī)制。以我國加入的《華盛頓公約》為例,根據(jù)該公約成立的國際投資爭端解決中心(簡稱ICSID)是一個專門解決東道國與外國投資者投資爭端的國際機(jī)構(gòu),ICSID規(guī)定了調(diào)解和仲裁兩種爭端解決辦法,當(dāng)事人可以自行協(xié)商確定其中一種解決辦法。

雖然我國已經(jīng)加入了包括ICSID大部分的保護(hù)投資的多邊體制,并積極構(gòu)建雙邊投資保護(hù)體系。但由于思維慣性和行為習(xí)慣,一旦與東道國政府發(fā)生法律糾紛,第一選擇往往通過傳統(tǒng)的協(xié)商談判方式處理糾紛,其次向當(dāng)?shù)胤ㄔ骸?dāng)?shù)刂俨脤で缶葷?jì),而對于選擇【國際司法途徑】解決爭端的僅占少數(shù),對于這些有效機(jī)制使用不高。

此外,積極采取雙邊投資協(xié)議模式

雙邊投資協(xié)議也是一種防范國家安全審查不確定性風(fēng)險的重要方式,在簽訂或修改雙邊投資協(xié)議時,可以約定排除國家安全例外條款或者對危機(jī)國家安全的具體情形明確列舉,排除東道國在適用國家安全審查制度上的不確定性。比如美國與澳大利亞的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中,就約定了來自美國的投資不需要任何審查,其中當(dāng)然就把國家安全審查排除在外了。



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