強制清算與破產(chǎn)清算均是在法院主持下進行的公司清算程序,特定條件下,強制清算應轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算。該等程序轉(zhuǎn)換過程中,涉及的法律問題相當復雜也非常多,而現(xiàn)行法律對于兩種程序的轉(zhuǎn)換與銜接,并沒有針對性地做出安排。本文結(jié)合目前上海地區(qū)的實踐就其中的一些重要問題進行初步探討。
一、 強制清算轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算的條件
《公司法》第一百八十八條規(guī)定,清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后,發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務的,應當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后,清算組應當將清算事務移交給人民法院?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第七條第三款規(guī)定,企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢,資產(chǎn)不足以清償債務的,依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產(chǎn)清算。
最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》(下稱“《公司法司法解釋二》”)第十七條進一步規(guī)定,人民法院指定的清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單時,發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務的,可以與債權(quán)人協(xié)商制作有關(guān)債務清償方案。債務清償方案經(jīng)全體債權(quán)人確認且不損害其他利害關(guān)系人利益的,人民法院可依清算組的申請裁定予以認可。清算組依據(jù)該清償方案清償債務后,應當向人民法院申請裁定終結(jié)清算程序。債權(quán)人對債務清償方案不予確認或者人民法院不予認可的,清算組應當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。
以上是目前涉及強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換條件的主要規(guī)定。毫無疑問,上述法律及司法解釋均將“公司財產(chǎn)不足清償債務”列為兩種清算程序轉(zhuǎn)換的一般條件。對此,筆者想就以下兩個問題作進一步討論:
(一)“不能清償?shù)狡趥鶆铡笔欠褚彩菑娭魄逅阆蚱飘a(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的條件?
“不能清償?shù)狡趥鶆铡币彩恰镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的企業(yè)破產(chǎn)清算的條件之一。通常情況下,當企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆諘r,債權(quán)人可以向法院提出對債務人進行破產(chǎn)清算的申請。那么如果企業(yè)已經(jīng)進入強制清算,債權(quán)人是否仍可以依據(jù)這一條件,申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序呢?
就這一問題,實踐中確實存在不同的觀點。反對的觀點主要認為,強制清算本身即有法院主持,不同于公司自行清算,在強制清算過程中允許債權(quán)人以“不能清償?shù)狡趥鶆铡睘橛缮暾埰飘a(chǎn)清算缺乏必要性。與之相對,最高人民法院在《關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》(法發(fā)[2009]52號,下稱“《清算紀要》”)中明確采取了支持的態(tài)度?!肚逅慵o要》第三十三條規(guī)定“公司強制清算中,有關(guān)權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二條和第七條的規(guī)定向人民法院另行提起破產(chǎn)申請的,人民法院應當依法進行審查。權(quán)利人的破產(chǎn)申請符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的,人民法院應當依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破產(chǎn)申請后,應當裁定終結(jié)強制清算程序。”
筆者認為,《清算紀要》的前述規(guī)定有其現(xiàn)實意義。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定,在強制清算中,清算組仍可能系由債務人股東或原董事、監(jiān)事及高管所組成,清算組成員完全有可能有著有別于債權(quán)人的利益沖動。我國的破產(chǎn)清算程序是依申請才能啟動的,如果在出現(xiàn)程序轉(zhuǎn)換條件時,清算組怠于履行職責,不愿申請轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算,《清算紀要》賦予了債權(quán)人等權(quán)利人自行申請轉(zhuǎn)換進入破產(chǎn)清算的救濟途徑。但筆者同時認為,法院在面對此等破產(chǎn)清算申請時,應更為慎重,不應僅僅考慮是否“不能清償?shù)狡趥鶆铡被蛘摺百Y不抵債”,而應當從債權(quán)人利益最大化的原則出發(fā)考慮程序轉(zhuǎn)化的必要性,如果轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算并不能令債權(quán)人利益有所增加的話,則不應輕易地將程序轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算。畢竟程序轉(zhuǎn)化將導致時間成本和費用支出的增加,在強制清算已經(jīng)開始的情形下,維護強制清算順利進行也是非常重要的。
(二)強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換中的例外情形
根據(jù)現(xiàn)有法律及司法解釋的規(guī)定來看,在公司清算過程中(無論是公司自行清算還是強制清算),當出現(xiàn)前述“公司財產(chǎn)不足清償債務”情形時,《公司法》及《企業(yè)破產(chǎn)法》均規(guī)定“應當”申請破產(chǎn)清算,可見法律對于程序轉(zhuǎn)換實際采取了強制性的規(guī)定。但根據(jù)《公司法司法解釋二》第十七條的規(guī)定,如果清算組能夠與債權(quán)人達成和解,強制清算將無需轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算?!豆痉ㄋ痉ń忉尪窡o疑在現(xiàn)行法律體系下設(shè)置了強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的例外情形。
意思自治是民商法律的基本原則,如全部債權(quán)人與清算中公司就債權(quán)清償形成和解安排,屬于各方處分其民事權(quán)利的行為,在不損害他人利益或者公共利益的情況下,其效力理應得到法律的認可。相反,如果不顧當事人意思自治而強行轉(zhuǎn)向破產(chǎn)清算,只會增加債務清償?shù)某杀?,反而損害債權(quán)人的利益?!豆痉ㄋ痉ń忉尪返谑邨l的規(guī)定,鼓勵清算組與債權(quán)人達成協(xié)議來解決債務清償問題,是一種立法的進步,體現(xiàn)了對當事人意思自治的尊重。
從另一方面來看,筆者認為,“與債權(quán)人和解”的規(guī)定,實際上對強制清算中的清算組提出了更高的要求,即清算組需要對具體案件中強制清算轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算的必要性作出判斷。在《公司法》及《企業(yè)破產(chǎn)法》原有規(guī)定下,當強制清算中的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在資不抵債的情形時,其必須申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算,而無需考慮該等程序轉(zhuǎn)換的必要性。事實上,在某些情況下,由強制清算轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算并不能為債權(quán)人帶來更多的利益,而程序轉(zhuǎn)換導致的時間及費用增加甚至會減損債權(quán)人的利益。所以從本質(zhì)上而言,這一規(guī)定體現(xiàn)了債權(quán)人利益最大化的基本原則。強制清算中的清算組理應對債務人由強制清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算是否能夠為債權(quán)人帶來更多利益做出判斷,確定程序轉(zhuǎn)換的必要性。如果答案是否定的,則啟動債務和解程序。否則,清算組應該直接向法院申請轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算。
二、強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的必要性的判斷標準
當強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的條件出現(xiàn)以后,是否必須進行程序的轉(zhuǎn)換?根據(jù)《公司法》以及《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定來看,應該是必須轉(zhuǎn)換。然而由于強制清算本身也是在法院的主持下所進行的清算程序,在很多時候,該等程序轉(zhuǎn)換并不具有必要性。筆者認為,判斷程序轉(zhuǎn)換是否具有必要性的標準無疑應該是債權(quán)人利益最大化原則。無論是強制清算中的清算組還是法院都必須要考慮,程序轉(zhuǎn)換是否能夠為債權(quán)人帶來更多的利益,只有當轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算能夠為債權(quán)人帶來更多利益時才應當進行程序轉(zhuǎn)換。
強制清算與破產(chǎn)清算在具體操作上存在較多相似性,根據(jù)《清算紀要》的規(guī)定,強制清算在很多方面可以參照《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)清算的規(guī)定執(zhí)行。以筆者擔任強制清算中清算組成員以及破產(chǎn)清算中破產(chǎn)管理人的經(jīng)驗來看,清算程序中的主要工作可以簡單歸納為資產(chǎn)及負債清理。就上海地區(qū)的實踐而言,強制清算與破產(chǎn)清算的主要區(qū)別在于資產(chǎn)清理。就負債清理來說,兩種程序都要求債權(quán)人申報以及清算組或管理人審核的程序,兩者基本相同。再看資產(chǎn)清理方面,兩種程序就顯現(xiàn)出巨大的不同。這種區(qū)別主要源自于兩種程序的前提假設(shè)的根本區(qū)別,強制清算的前提是資可抵債,而破產(chǎn)清算的前提是資不抵債。因此,在強制清算中,法律基本不對企業(yè)原來的資產(chǎn)處置行為進行干涉;而在破產(chǎn)清算中,《企業(yè)破產(chǎn)法》對債務人資產(chǎn)問題做了專門的規(guī)定,例如,根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條及第三十二條的規(guī)定,管理人有權(quán)向法院請求撤銷債務人在進入破產(chǎn)清算之前所進行的影響債權(quán)人公平受償?shù)馁Y產(chǎn)處分行為。這是破產(chǎn)清算區(qū)別于強制清算所獨有的制度設(shè)置,管理人一旦行使該等權(quán)利,則有可能令債務人最終可用于清償債務的資產(chǎn)得以增加。
目前上海地區(qū)強制清算案件基本參照破產(chǎn)清算的程序進行操作,如果兩種程序發(fā)生轉(zhuǎn)換,相應時間成本肯定會有所增加,但費用支出的變化并不明顯。在此情況下,筆者認為,當強制清算中的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)資不抵債時,其判斷強制清算轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算能否為債權(quán)人帶來更多的利益時,其實主要是看是否存在轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算后管理人能夠依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》追索更多債務人資產(chǎn)的情況,如果存在此等情況,則應當申請轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算;否則,可以啟動與債權(quán)人的和解程序,由債權(quán)人決定是否需要轉(zhuǎn)換程序。在破產(chǎn)清算不能為債權(quán)人帶來更多利益的情況下,理性的債權(quán)人通常是會同意和解的。
值得注意的是,《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予管理人的撤銷權(quán)具有明確的時效性?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定,在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi),債務人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的、以明顯不合理的價格進行交易的、對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保的、對未到期的債務提前清償?shù)?、放棄債?quán)的,管理人有權(quán)請求法院予以撤銷;第三十二條則規(guī)定,法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi),債務人有資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆涨樾?,仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?,破產(chǎn)管理人有權(quán)請求法院予以撤銷。由于此等時效性的存在,實踐中可能出現(xiàn)的一種兩難情形,即強制清算的清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》可撤銷的行為,但同時清算組可能對企業(yè)整體的資產(chǎn)負債情況難以作出準確的判斷,而如果等到資產(chǎn)負債情況完全清晰,相應資產(chǎn)處置行為可能由于已經(jīng)超過時效而無法撤銷。對于此等情況,筆者傾向于清算組應向法院申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算。筆者理解,此等情況下申請程序轉(zhuǎn)換可能面對的問題是轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算以后發(fā)現(xiàn)債務人實際資可抵債。對此,《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第三款其實已經(jīng)給出了解決方案,該款規(guī)定的是,企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢,資產(chǎn)不足以清償債務的,依法負有清算責任的人應當向法院申請“破產(chǎn)清算”。而《公司法》第一百八十八條、《公司法司法解釋二》第十七條以及《清算紀要》第三十二條的規(guī)定則是向法院申請“破產(chǎn)宣告”。在資產(chǎn)負債情況不明的情況下,法院顯然不能宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn),但法院完全可以受理“破產(chǎn)清算申請”,從而保留相應撤銷權(quán)的時效,以維護債權(quán)人的利益最大化。以目前上海地區(qū)的實踐來看,大部分法院在強制清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算時出具的裁定都是裁定受理破產(chǎn)清算,而不是宣告破產(chǎn)。
每個案件都有其自身的不同情況,難以一概而論,但對于強制清算中的清算組而言,在必要情形下,及時申請轉(zhuǎn)換程序是其職責之一,由于失職而不及時申請轉(zhuǎn)化程序,導致債權(quán)人利益受損(如錯過撤銷權(quán)行使期限等),清算組完全可能被要求承擔相應的責任。
三、強制清算轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算后管理人的指定問題
在由強制清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算以后,有著一系列具體的銜接工作需要進行,筆者認為其中最為關(guān)鍵的是破產(chǎn)管理人的指定問題。
《清算紀要》第三十四條明確規(guī)定,公司強制清算轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算后,原強制清算中的清算組由《人民法院中介機構(gòu)管理人名冊》和《人民法院個人管理人名冊》中的中介機構(gòu)或者個人組成或者參加的,除該中介機構(gòu)或者個人存在與本案有利害關(guān)系等不宜擔任管理人或者管理人成員的情形外,人民法院可根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法及其司法解釋的規(guī)定,指定該中介機構(gòu)或者個人作為破產(chǎn)案件的管理人,或者吸收該中介機構(gòu)作為新成立的清算組管理人的成員。
如前所述,目前上海地區(qū)的強制清算案件在確定清算組成員時,和破產(chǎn)清算案件一樣,由上海市高級人民法院(下稱“上海高院”)統(tǒng)一從上海高院的中介機構(gòu)管理人名冊中隨機指定。也就是說,每個強制清算案件中的清算組都會由名冊中的中介機構(gòu)組成或者參加。因此,一旦發(fā)生程序轉(zhuǎn)換問題,除非存在《清算紀要》所述的除外情況,強制清算案件的主審法院應當有權(quán)直接指定原清算組中的中介機構(gòu)作為后續(xù)破產(chǎn)清算的管理人。
事實上,這是處理兩者程序轉(zhuǎn)換及銜接問題的最好途徑,也符合債權(quán)人利益的最大化原則。由于后續(xù)破產(chǎn)清算的管理人曾經(jīng)參與或主持前期的強制清算,對于前期強制清算的情況完全清楚,其無需對強制清算中已經(jīng)進行的工作進行實體上的復核,而可以直接進行認可。相反如果由新的管理人介入,則勢必造成工作的重復,從而造成時間成本及費用支出的大幅增加。從目前上海地區(qū)的實踐來看,大部分法院也傾向于直接指定原清算組中的中介機構(gòu)擔任管理人,但由于上海高院并未就此問題做出過明確的規(guī)定,基層法院在處理具體案件時,仍有法院在受理由強制清算轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算的案件以后,重新通過上海高院隨機搖號指定管理人的情況。筆者認為,上海高院有必要對此問題予以明確。
綜上,法律規(guī)定強制清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的一般條件是資不抵債,但是基于破產(chǎn)清算注重于保護債權(quán)人利益的基本原則,在決定強制清算是否向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換時以及轉(zhuǎn)換后的銜接問題處理,都應當以是否有利于債權(quán)人利益保護為判斷的標準。兩種程序的轉(zhuǎn)換涉及的理論及實務問題還有很多,我們在此進行的是初步的討論,這一領(lǐng)域存在的更多問題,仍有待進一步研究。●