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通常，提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商不會直接實施通過網(wǎng)絡傳播作品的行為，而是在客觀上為網(wǎng)絡用戶傳播侵權作品提供技術支持，起到了幫助侵權的作用。如果該網(wǎng)絡服務商對此在主觀上存在過錯，將因間接侵權行為而承擔共同侵權責任。本案的裁判說明，網(wǎng)絡服務商對于其網(wǎng)站上發(fā)生過侵權訴訟的網(wǎng)絡用戶未盡合理的注意義務即為主觀過錯的一種表現(xiàn)形態(tài)。

一、案情簡介

        上訴人（原審原告）：莊則棟、佐佐木敦子；被上訴人（原審被告）：上海隱志網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱隱志公司）。

        原審法院經(jīng)審理查明：1998年7月至2008年7月，紅旗出版社出版《鄧小平批準我們結婚》一書，載明編著者為莊則棟、佐佐木敦子。

        2010年3月26日，莊則棟、佐佐木敦子委托代理人張瑜進行證據(jù)保全。公證處出具的公證書證實，隱志公司經(jīng)營的VeryCD網(wǎng)站上顯示有作者為莊則棟、佐佐木敦子的《鄧小平批準我們結婚》一書的有聲讀物，該有聲讀物發(fā)布者的網(wǎng)絡用戶名是nobodyvssomebody，資源下載鏈接地址是ed2k://|file|%5B%E5%B0%8F%E8%AF%B4%E8%BF%9E%E6%。

        在二審審理期間，上訴人的委托代理人向法院提交了用以證明網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody曾因在VeryCD網(wǎng)站上發(fā)布《黑道》一書的有聲讀物而引發(fā)相關侵權訴訟的判決書；用以證明網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody為VeryCD網(wǎng)的高級用戶；已上傳了88個資源，涉及眾多知名作家和作品的公證書；用以證明VeryCD網(wǎng)經(jīng)營主體變更過程的工商登記資料以及用以證明VeryCD網(wǎng)應用技術的證人證言。被上訴人則提交了用以證明VeryCD網(wǎng)的經(jīng)營者沒有修改網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody注冊時間的網(wǎng)頁截屏信息以及用以證明VeryCD網(wǎng)應用技術的證人證言。

二審法院經(jīng)審理查明：VeryCD網(wǎng)的創(chuàng)始人為黃一孟、戴云杰等人，VeryCD網(wǎng)由上海維西網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱維西公司）負責經(jīng)營，網(wǎng)站負責人為維西公司股東兼法定代表人黃一孟，戴云杰系維西公司另一股東。2009年11月2日，維西公司將VeryCD網(wǎng)轉讓給由戴云杰擔任股東兼法定代表人的隱志公司經(jīng)營，并由隱志公司承繼VeryCD網(wǎng)的所有權利。2009年12月22日，維西公司注銷工商登記。根據(jù)工業(yè)和信息化部電信管理局、上海市通信管理局備案的網(wǎng)站信息，VeryCD網(wǎng)站負責人于2011年1月17日變更為戴云杰，但網(wǎng)站負責人郵件地址、手機號碼等基本信息仍為黃一孟個人信息。VeryCD網(wǎng)官方網(wǎng)站相關資訊顯示黃一孟自2003年9月至今為VeryCD老板及站點管理員。

VeryCD網(wǎng)是基于P2P技術的互聯(lián)網(wǎng)資源分享平臺，網(wǎng)上資源的簡介及鏈接地址等內容由網(wǎng)絡用戶根據(jù)網(wǎng)站設置的引導程序輸入，網(wǎng)站根據(jù)網(wǎng)絡用戶的建議或者第三方網(wǎng)站的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，對網(wǎng)絡用戶上傳的資源進行分類。當上傳的資源可讀性較強，點擊率較高時，網(wǎng)站管理系統(tǒng)會自動將該資源加精，推薦到精華區(qū)。網(wǎng)站版面的廣告內容由相應廣告客戶生成，廣告頁面存儲在網(wǎng)站的服務器上，并由網(wǎng)站定期改動模版。

網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)上的注冊時間為2005年3月29日，為VeryCD網(wǎng)的高級用戶（金光盤級，僅次于最高的電驢級）。自2005年10月17日至今，nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)上發(fā)布的資源有88個，分為“綜藝”和“資料”兩類，其中精華資源82個，普通資源6個。在精華資源中，資源名稱涉及[資料]《紅色警衛(wèi)》鄔吉成著（著）張謠演播七集MP3[ISO]；[資料]《豪門驚夢》作者：梁鳳儀演播：陳阿喜22集[ISO]；[資料]《我的伯父周恩來》周秉德著（著），作家鐵竹偉執(zhí)筆35集 WMA格式[ISO]；[資料]《大法官》張宏森著（著）55集 MP3[ISO]等眾多作品。

2005年11月27日，網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)站上發(fā)布《黑道》一書的廣播劇內容而引發(fā)崔亞斌訴維西公司、黃一孟侵犯著作財產權糾紛一案，該案被告維西公司、黃一孟的共同委托代理人系時任維西公司職員的葉驥崗。

2006年1月13日，網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)站上發(fā)布《鄧小平批準我們結婚》一書的有聲讀物，至莊則棟、佐佐木敦子公證保全侵權證據(jù)時止，該資源瀏覽的次數(shù)為2315次，收藏次數(shù)為3次。2010年8月18日，莊則棟、佐佐木敦子向法院提起訴訟，狀告隱志公司侵害其享有的前述作品的信息網(wǎng)絡傳播權，該案一審時隱志公司的委托代理人仍為葉驥崗（現(xiàn)任隱志公司職員）。

莊則棟、佐佐木敦子在一審時支出購書費26.90元，公證費6260元，律師費1萬元。

二、審判結論

        原審法院認為：涉案有聲讀物由網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody發(fā)布，并不儲存在隱志公司的服務器中,資源下載的鏈接地址也不在隱志公司網(wǎng)站上，隱志公司的網(wǎng)站提供的是鏈接服務，故莊則棟、佐佐木敦子主張隱志公司直接侵權缺乏依據(jù)。同時，鑒于用戶提供的鏈接內容是海量的，不可能要求隱志公司逐一下載用戶的資源進行一一審核。而且，有聲讀物不同于影視作品，制作成本較低，一般愛好者也可將其自行制作的有聲讀物的鏈接資源上傳至網(wǎng)上供網(wǎng)絡用戶分享。從用戶發(fā)布的信息來看，不能當然地推斷出，隱志公司明知或應知涉案有聲讀物未經(jīng)權利人授權而仍然提供鏈接，故不構成幫助侵權。同時，鑒于隱志公司收到起訴狀后對涉案有聲讀物名稱關鍵字進行了屏蔽，其已經(jīng)履行了作為網(wǎng)絡服務商的責任。據(jù)此駁回莊則棟、佐佐木敦子的訴訟請求。

二審法院認為，隱志公司經(jīng)營的VeryCD網(wǎng)是基于P2P技術實現(xiàn)網(wǎng)絡資源分享的網(wǎng)站。由于P2P技術的使用，網(wǎng)絡用戶能夠實現(xiàn)點對點的數(shù)據(jù)交換，而不需要通過網(wǎng)絡中心服務器進行中轉。當P2P軟件用戶非法傳播他人作品時，盡管提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商在客觀上起到了幫助P2P軟件用戶傳播侵權作品的作用，但不能以此客觀結果來簡單地判定提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商需要承擔侵犯他人著作權的責任。根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條有關“提供搜索和鏈接的網(wǎng)絡服務提供者明知或應知鏈接對象侵權的，應當承擔共同侵權責任”的規(guī)定，只有當提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商存在主觀過錯時，才會因為間接侵權行為而承擔共同侵權責任。而判斷網(wǎng)絡服務商是否存在主觀過錯時，需要綜合網(wǎng)絡服務商的經(jīng)營行為來進行客觀化的認定。鑒于VeryCD網(wǎng)的網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody曾經(jīng)引發(fā)他人與VeryCD網(wǎng)的著作權侵權訴訟，而經(jīng)營VeryCD網(wǎng)的維西公司和隱志公司實際經(jīng)營者高度混同，故隱志公司對網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody曾經(jīng)涉嫌侵犯他人著作權的情況應當是清楚了解的；且網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)上發(fā)布的資源涉及諸多名家著作，即使一名普通的網(wǎng)絡用戶，也能夠意識到該用戶發(fā)布的資源存在著重大的侵權嫌疑，更何況隱志公司作為一家專業(yè)從事互聯(lián)網(wǎng)資源分享的網(wǎng)絡服務商，更應當有能力發(fā)現(xiàn)該用戶存在重大的侵權嫌疑。此外，網(wǎng)絡用戶上傳資源的受關注程度與網(wǎng)絡服務商通過出售廣告位謀取商業(yè)利潤的大小密切相關，上傳資源的點擊率越高，廣告主投放廣告的積極性也就越高，網(wǎng)絡服務商也因此可以獲得較高利潤。而權利和義務的對等性也就進一步加重了網(wǎng)絡服務商對點擊率較高的所謂精華資源的注意義務和審查職責。本案的發(fā)生一定程度上就是因為隱志公司疏于履行作為網(wǎng)絡服務商的注意義務，漠視其高級用戶nobodyvssomebody涉嫌侵權事實的結果。綜上分析，二審法院認為，隱志公司對網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody在VeryCD網(wǎng)上發(fā)布《鄧小平批準我們結婚》一書的有聲讀物，侵害了莊則棟、佐佐木敦子享有的該作品的信息網(wǎng)絡傳播權，具有主觀過錯，應當承擔共同侵權責任。同時，鑒于上訴人莊則棟、佐佐木敦子訴請被上訴人隱志公司賠償53萬元，但未提供其因侵權行為遭受的損失或者隱志公司因侵權所獲利潤的證據(jù)，故綜合考慮作品類型、侵權行為性質、持續(xù)時間、侵權后果、隱志公司的主觀過錯程度等情節(jié)予以確定。據(jù)此判決隱志公司停止侵害莊則棟、佐佐木敦子享有的《鄧小平批準我們結婚》一書的信息網(wǎng)絡傳播權；賠償莊則棟、佐佐木敦子經(jīng)濟損失及合理開支人民幣5.5萬元。

                                      三、評析意見

         本案主要的法律問題在于提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商是否應當對發(fā)生過侵權訴訟的網(wǎng)絡用戶履行合理的注意義務。由于涉及到網(wǎng)絡技術及相應的法律適用問題，需要遵循“技術問題技術分析，法律問題法律解決”的審理思路做出判斷。

      （一）P2P軟件技術的應用特征

      P2P是英文Peer to Peer（“點”對“點”）的簡稱，是本世紀初問世的一種新型的網(wǎng)絡信息傳播技術。P2P技術的出現(xiàn),使得信息傳播擺脫了對網(wǎng)絡中心服務器的依賴,網(wǎng)絡用戶能夠相互之間進行數(shù)據(jù)交換,而不需要通過網(wǎng)絡中心服務器進行中轉。在P2P網(wǎng)絡系統(tǒng)中,每個使用P2P技術的用戶利用P2P軟件都可以在本機的硬盤上設有一個“共享目錄”（相當于一個文件服務器），如果其愿意與他人分享電影、音樂或軟件等文件,就可以將這些文件拷貝至該“共享目錄”中,只要這名用戶打開計算機、保持聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)并運行該P2P軟件,其他任何同樣使用該P2P軟件的用戶就可以通過輸入關鍵詞搜索到這名用戶拷貝在“共享目錄”內的文件,并可以將其感興趣的文件下載到自己的計算機中。與傳統(tǒng)網(wǎng)絡信息技術相比，P2P技術的明顯特點在于：即使網(wǎng)絡服務商的主服務器關閉，使用P2P技術的網(wǎng)絡用戶仍然可以從其他使用P2P技術的網(wǎng)絡用戶處獲得所需要的信息。

（二）提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商承擔侵權責任的要件

P2P技術并非單純的惡意軟件，更多的時候，它能夠為網(wǎng)絡用戶傳播交流資訊提供技術支撐，并促進互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展。當然，P2P技術也可能被網(wǎng)絡用戶用于非法傳播侵權作品，從而侵犯了著作權人享有的信息網(wǎng)絡傳播權。但是，需要指出的是，當使用P2P技術的網(wǎng)絡用戶非法傳播侵權作品時，盡管提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商客觀上起到了幫助該網(wǎng)絡用戶實施非法傳播侵權作品的行為，但我們不能簡單地據(jù)此認定該網(wǎng)絡服務商需要承擔著作權侵權責任。理由在于：提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商沒有直接實施侵犯著作權人享有的信息網(wǎng)絡傳播權的行為，不構成直接侵權。至于該網(wǎng)絡服務商是否因間接侵權行為而承擔共同侵權責任的問題，其構成要件為：1、有直接侵權行為存在；2、客觀上參與、幫助了直接侵權行為；3、主觀上有過錯。本案中，隱志公司的行為符合了上述前兩個構成要件，關鍵在于是否符合第三個構成要件，即隱志公司是否存在主觀過錯。

（三）網(wǎng)絡服務商主觀過錯的判斷標準

根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條有關“提供搜索和鏈接的網(wǎng)絡服務提供者明知或應知鏈接對象侵權的,應當承擔共同侵權責任”的規(guī)定，判斷提供P2P技術的網(wǎng)絡服務商主觀過錯的標準分為明知和應知兩類：1、明知。司法實踐中，明知的認定主要表現(xiàn)為：一是P2P網(wǎng)絡服務商自認其知道P2P用戶實施侵犯著作權的行為,但其未采取措施消除這種行為,此為自認的明知；二是根據(jù)“通知—刪除”規(guī)則,如著作權人發(fā)出確有證據(jù)的警告后,P2P網(wǎng)絡服務商仍未采取措施消除侵權行為,可以認定網(wǎng)絡服務商構成明知,此為推定的明知。2、應知。所謂應知,是指根據(jù)P2P網(wǎng)絡服務商的預見能力和預見范圍,如果其應當預見到P2P軟件用戶存在實施侵犯他人著作權的行為,但由于其未盡到謹慎和注意義務,導致?lián)p害后果發(fā)生或擴大的,就應當認定該網(wǎng)絡服務商存在主觀過錯。

本案中，隱志公司自始至終都否認其明知上傳至其網(wǎng)站的涉案有聲讀物系侵權作品，且莊則棟、佐佐木敦子也未提供證據(jù)證明其向隱志公司發(fā)送了符合法律要求的警告，故現(xiàn)有證據(jù)無法證明隱志公司有明知其網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody實施侵權行為的主觀過錯。

但是，我們認為，隱志公司應知其網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody實施了侵權行為。理由是：第一，涉案用戶已經(jīng)引發(fā)過侵權訴訟，在前次侵權案件中，VeryCD網(wǎng)的原經(jīng)營主體系該案的被告，該案的委托代理人在本案一審時中仍為委托代理人，同時，VeryCD網(wǎng)的前后經(jīng)營主體實際經(jīng)營者高度混同，因此可以推定隱志公司對其網(wǎng)絡用戶nobodyvssomebody曾經(jīng)引發(fā)侵權訴訟的事實應當是清楚了解的；第二，如果VeryCD網(wǎng)的經(jīng)營者關注網(wǎng)絡用戶侵權情況的話，在發(fā)生侵權訴訟之后，就應當有意識地去關注一下該網(wǎng)絡用戶上傳資源的情況。而該用戶上傳的資源多達88個，涉及諸多名家著作，正常情況下，該用戶是不可能獲得這么多作者合法授權的。因此，一般的網(wǎng)絡用戶都能夠意識到該用戶存在重大侵權的嫌疑，更何況隱志公司作為一家專業(yè)從事互聯(lián)網(wǎng)資源共享的網(wǎng)絡服務商，更有能力認識到該用戶侵權的事實；第三，該用戶系VeryCD網(wǎng)的高級用戶，上傳了86個精華資源，為隱志公司帶來了相應的廣告收益。而權利與義務的對等性加重了隱志公司的注意義務。據(jù)此，我們認為，隱志公司應當知道鏈接對象侵權，對侵權行為的發(fā)生存在主觀過錯，應當承擔共同侵權責任。

（四）侵權損失法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩?/strong>