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結(jié)構(gòu)性存款，又稱收益增值產(chǎn)品，它是通過某種約定，將普通存款與金融衍生工具相結(jié)合，通過與利率、匯率、指數(shù)等的波動掛鉤或者與某個實體信用情況掛鉤，使得選擇權(quán)與固定收益產(chǎn)品相結(jié)合的一種復(fù)合金融產(chǎn)品。對于商業(yè)銀行來說，可以通過發(fā)行與利率反向掛鉤的產(chǎn)品對沖浮動利率，在一定程度上實現(xiàn)風(fēng)險對沖；對于投資者來說，結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品風(fēng)險相對較小而收益又高于普通定期存款，顯然更具有吸引力，因此，結(jié)構(gòu)性存款一經(jīng)推出就深受投資者的青睞和追捧。
外資銀行因為在全球市場運作，對于海外投資市場的經(jīng)驗更加豐富，因此，在結(jié)構(gòu)性存款方面比中資銀行更具優(yōu)勢，許多投資者也更傾向于投資外資銀行推出的結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品。部分投資者同時也與外資銀行建立了存貸款業(yè)務(wù)關(guān)系，在向銀行提供貸款擔(dān)保的時候，部分投資者提出“對結(jié)構(gòu)性存款進(jìn)行質(zhì)押”的擔(dān)保方式。
日前，筆者的客戶某外資銀行即向筆者提出了上述法律問題：結(jié)構(gòu)性存款是否可以進(jìn)行質(zhì)押，是否有相關(guān)的法律依據(jù)？應(yīng)該如何操作？對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從如下幾個方面進(jìn)行分析：
一、結(jié)構(gòu)性存款的法律規(guī)定
（一）2007年10月1日起正式頒布實施的《中華人民共和國物權(quán)法》綜合了我國《擔(dān)保法》《擔(dān)保法若干問題的解釋》以及《物權(quán)法》征求意見稿等多方意見?！段餀?quán)法》第223條明確規(guī)定了債務(wù)人或者第三人可以進(jìn)行出質(zhì)的權(quán)利（權(quán)利質(zhì)押）：
（1）匯票、支票、本票
（2）債券、存款單
（3）倉單、提單
（4）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)
（5）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)
（6）應(yīng)收賬款
（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利
根據(jù)“物權(quán)法定主義”原則，物權(quán)的種類與內(nèi)容只能由法律來規(guī)定，非經(jīng)法律規(guī)定不得自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)?！段餀?quán)法》通過列舉的方式明確規(guī)定了可以進(jìn)行出質(zhì)的權(quán)利，第（7）條也明確規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”才可以進(jìn)行出質(zhì)，也就是說，法律對于可以出質(zhì)的權(quán)利是有明確約定和限制的，是不可以憑空創(chuàng)造的，其目的也是為了促進(jìn)物盡其用，確保交易的安全與便捷。法律、行政法規(guī)并沒有規(guī)定結(jié)構(gòu)性存款可以辦理出質(zhì)業(yè)務(wù)，因此，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，結(jié)構(gòu)性存款不屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”，也就是說，對結(jié)構(gòu)性存款進(jìn)行質(zhì)押，在現(xiàn)階段沒有任何法律依據(jù)，但是這是否意味著結(jié)構(gòu)性存款就不能辦理質(zhì)押業(yè)務(wù)，下文將繼續(xù)論述。
（二）銀監(jiān)會2008年內(nèi)部《關(guān)于下發(fā)外資銀行開辦結(jié)構(gòu)性存款質(zhì)押業(yè)務(wù)答復(fù)口徑的通知》中有這樣的描述：我國現(xiàn)行《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)均未有關(guān)于結(jié)構(gòu)性存款或理財產(chǎn)品可以做質(zhì)押物的明確規(guī)定……難以獲得司法保護(hù)……我會將就結(jié)構(gòu)性存款或理財產(chǎn)品擔(dān)保價值問題進(jìn)行認(rèn)真研究，并適時與有關(guān)法制部門和司法部門積極溝通，反映有關(guān)意見……此后，銀監(jiān)會一直沒有就外資銀行是否可以開辦結(jié)構(gòu)性存款質(zhì)押業(yè)務(wù)出具任何正式的意見。
上述《通知》可以反映出銀監(jiān)會對于外資銀行能否辦理結(jié)構(gòu)性存款質(zhì)押業(yè)務(wù)的態(tài)度：質(zhì)押作為法定擔(dān)保方式之一，其創(chuàng)設(shè)和存在都必須有法律的明確約定，否則很可能面臨著難以獲得司法保護(hù)的局面。銀監(jiān)會認(rèn)為結(jié)構(gòu)性存款質(zhì)押的法律依據(jù)不足，因此其法律效力具有不確定性。但是，是否就因此完全禁止外資銀行辦理結(jié)構(gòu)性存款質(zhì)押業(yè)務(wù)呢？銀監(jiān)會在《通知》里刻意回避了這個問題。
目前看來，從相關(guān)的法律、法規(guī)中難以找到結(jié)構(gòu)性存款可以辦理質(zhì)押業(yè)務(wù)直接的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，我們不妨回歸結(jié)構(gòu)性存款本身，從它的特性入手進(jìn)行分析：
二、結(jié)構(gòu)性存款的性質(zhì)
結(jié)構(gòu)性存款是商業(yè)銀行自行設(shè)計并發(fā)行的，目的是將募集到的資金根據(jù)產(chǎn)品合同的約定投入到相關(guān)金融市場及購買金融產(chǎn)品，獲取投資收益后，根據(jù)合同約定分配給投資人的一類理財產(chǎn)品。但是結(jié)構(gòu)性存款的“存款”兩字又如何理解？《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（《暫行辦法》）（銀監(jiān)會令2005年第2號）第22條規(guī)定：商業(yè)銀行銷售的理財計劃中包括結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品的，其結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品應(yīng)將基礎(chǔ)資產(chǎn)與衍生交易部分相分離，基礎(chǔ)資產(chǎn)應(yīng)按照儲蓄存款業(yè)務(wù)管理，衍生交易部分應(yīng)按照金融衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)管理……
根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定，結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品分為兩個部分：基礎(chǔ)資產(chǎn)部分和衍生交易部分，其中，基礎(chǔ)資產(chǎn)應(yīng)按照儲蓄存款業(yè)務(wù)管理，衍生交易部分應(yīng)按照金融衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)管理。
（1）“金融衍生產(chǎn)品”的性質(zhì)
根據(jù)《金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第3條的規(guī)定: 衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，合約的基本種類包括遠(yuǎn)期、期貨、掉期（互換）和期權(quán)。衍生產(chǎn)品還包括具有遠(yuǎn)期、期貨、掉期（互換）和期權(quán)中一種或多種特征的結(jié)構(gòu)化金融工具。金融衍生產(chǎn)品具有高風(fēng)險性，部分投資者忽視其高杠桿性、價格波動性等特點，為了追逐高額利潤而套利投機、過度投機，結(jié)果造成了重大的損失。著名的中航油新加坡虧損5.5億美元事件就是典型的例子。不過不是所有投資者都像中航油新加坡一樣幸運，在經(jīng)歷了巨額虧損之后仍然可以得到資金注入，從而“涅槃重生”的。因此，銀監(jiān)會發(fā)布一系列通知，要求銀行向客戶充分披露金融衍生產(chǎn)品與交易相關(guān)的風(fēng)險。
從上述分析中我們可以得出一般衍生產(chǎn)品的性質(zhì)：高風(fēng)險性、高收益性。其特點決定了多數(shù)金融衍生產(chǎn)品無法確定“保本”（principle protected），甚至可能面臨著巨額的虧損，因此，它是一種高風(fēng)險性與高利潤性并存的金融產(chǎn)品，也要求投資者正確認(rèn)識衍生產(chǎn)品的性質(zhì)，具有成熟的投資心理。
（2）“基礎(chǔ)資產(chǎn)”的性質(zhì)
《中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》第85條規(guī)定：債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。也就是說，經(jīng)“特定化”的金錢是可以用來質(zhì)押的，例如，《物權(quán)法》中明示的匯票、支票、本票、債券、存款單等。因此，“基礎(chǔ)資產(chǎn)”是否“特定化”是基礎(chǔ)資產(chǎn)能否辦理質(zhì)押業(yè)務(wù)的關(guān)鍵。
一般來說，與衍生產(chǎn)品不同的是，結(jié)構(gòu)性存款中的基礎(chǔ)資產(chǎn)一般都以“保本”的性質(zhì)體現(xiàn)出來，例如，存單。借款人如果在銀行存了一定數(shù)額的款項后，銀行會開具到期還本付息的債券憑證。基礎(chǔ)資產(chǎn)如果以定期存單的特定形式存在，則銀行可以對“定期存單”作權(quán)利質(zhì)押。根據(jù)《單位定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定》《個人定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定》，定期存單必須交給銀行保管，質(zhì)押期內(nèi)，任何人不得擅自動用質(zhì)押款項。
就結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品本身而言，投資者一般會與銀行簽署一份協(xié)議，協(xié)議中會明確約定到期日銀行將支付“100%的本金額+利息額”，就“100%本金額的部分”，銀行會明確約定到期日支付的本金額與投資者購買的本金額是同一種貨幣單位，以應(yīng)對人民幣升值可能給投資者帶來的潛在風(fēng)險，確保投資者在到期日可以100%拿回“本金額”。
綜合上述分析，對結(jié)構(gòu)性存款而言，筆者認(rèn)為，其應(yīng)該作為一種預(yù)期權(quán)利而存在，其最終權(quán)利的內(nèi)容具有不確定性。其中，基礎(chǔ)資產(chǎn)部分因為被“特定化”，因此，具有“保本”的性質(zhì)；衍生產(chǎn)品的收益部分則具有不確定性。結(jié)構(gòu)性存款作為基礎(chǔ)資產(chǎn)（存款本金）與衍生產(chǎn)品的結(jié)合，可以被認(rèn)為是一種“特殊化的存款”。
三、筆者意見
《物權(quán)法》明確規(guī)定了存款單可以用作質(zhì)押，《單位定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定》《個人定期存單質(zhì)押貸款管理規(guī)定》又進(jìn)一步明確了定期存單辦理質(zhì)押的相關(guān)規(guī)定。從定期存單的性質(zhì)上看，存款的本金是固定的，也就是通過存單的形式“特定化”了，因此，對于銀行來說，定期存單能夠確定其金額是否可以覆蓋借款額度。另一方面，存款的期限也是固定的，避免了借款人不時取款造成的存款金額在存款期間內(nèi)的變化，不利于銀行的監(jiān)控。對于銀行來說，擔(dān)保功能的實現(xiàn)（質(zhì)押權(quán)），必須依賴于所擔(dān)保的財產(chǎn)或者權(quán)利，而定期存單質(zhì)押的風(fēng)險是可控的。
筆者認(rèn)為，雖然法律法規(guī)沒有明確約定結(jié)構(gòu)性存款是否可以辦理質(zhì)押業(yè)務(wù)，但是從結(jié)構(gòu)性存款業(yè)務(wù)的特性來看，只要其“基礎(chǔ)資產(chǎn)”部分能夠以“定期存單”等形式“特定化”，只要可以確定其“保本”的性質(zhì)，則對于結(jié)構(gòu)性存款中的“基礎(chǔ)資產(chǎn)”部分是可以辦理質(zhì)押業(yè)務(wù)的；至于衍生產(chǎn)品部分，作為投資所得，則應(yīng)該按照金融衍生產(chǎn)品性質(zhì)進(jìn)行處理。
四、實踐操作
一般來說，銀行辦理定期存單質(zhì)押業(yè)務(wù)的時候，會與借款人簽署定期存單質(zhì)押協(xié)議并開具定期存款單，定期存款單是最通行的質(zhì)押憑證，銀行一般都會受理本行或者他行的未到期的有效的存款，該存款單在貸款期間內(nèi)應(yīng)該質(zhì)押給銀行，從而限制出質(zhì)人對存單的利用、處分和收益的權(quán)利。也就是說，存單質(zhì)押雖然在法律上屬于權(quán)利質(zhì)押，但是仍然要適用動產(chǎn)質(zhì)押的“占有”規(guī)則，存單必須實際交付，否則無論簽訂何種質(zhì)押合同或設(shè)定何種質(zhì)押條款，質(zhì)押合同均無法成立。
回到本文開頭提出的問題：與外資銀行建立了存貸款業(yè)務(wù)關(guān)系的客戶，在向銀行提供貸款擔(dān)保的時候，提出“對結(jié)構(gòu)性存款進(jìn)行質(zhì)押”的擔(dān)保方式，這種擔(dān)保方式應(yīng)該如何操作？外資銀行在辦理結(jié)構(gòu)性存款質(zhì)押業(yè)務(wù)的時候，需要注意如下幾個問題：（1）結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品種類較多，對于不具有可操作性且本金額無法固定的產(chǎn)品，不予接受；（2）銀行要取得對“權(quán)利憑證”的占有；（3）投資者有以結(jié)構(gòu)性存款作擔(dān)保的明確意思表示；（4）結(jié)構(gòu)性存款的到期日應(yīng)當(dāng)先于或者等于貸款屆滿期限，因為質(zhì)權(quán)的行使一般是以債權(quán)已屆清償期而未受清償為條件。上述問題確認(rèn)后，外資銀行再與投資者簽署結(jié)構(gòu)性存款交易主協(xié)議及辦理結(jié)構(gòu)性存款理財產(chǎn)品的協(xié)議，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)注意將基礎(chǔ)資產(chǎn)與衍生交易部分分別處理。基礎(chǔ)資產(chǎn)部分按照定期存單質(zhì)押業(yè)務(wù)的辦理流程，至于衍生產(chǎn)品部分，作為投資所得，則應(yīng)該按照金融衍生產(chǎn)品性質(zhì)進(jìn)行業(yè)務(wù)管理。這里需要強調(diào)的是，外資銀行一般接受的是銀行自己發(fā)行的結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品，因為這樣的產(chǎn)品風(fēng)險可控，除凍結(jié)質(zhì)押物外，無須執(zhí)行其他審批手續(xù)。
五、結(jié)束語
結(jié)構(gòu)性存款辦理質(zhì)押業(yè)務(wù)，在現(xiàn)有的法律框架下，最大的障礙在于缺乏法律依據(jù)，雖然我國現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確界定結(jié)構(gòu)性存款的法律性質(zhì)，但是參照相關(guān)規(guī)定和上述分析，可以將結(jié)構(gòu)性存款視為基礎(chǔ)資產(chǎn)與衍生交易部分的結(jié)合，因此，可以將其理解為一種“特殊化的存款”。
但是，外資銀行也必須意識到，結(jié)構(gòu)性存款質(zhì)押業(yè)務(wù)的辦理，因為缺乏明確的法律依據(jù)，因此存在著難以獲得司法保護(hù)的情形，如果司法機關(guān)認(rèn)為從實質(zhì)內(nèi)容上看，結(jié)構(gòu)性存款中不能夠剝離出來一個單獨的定期存單，那么則意味著該項質(zhì)押業(yè)務(wù)自始就是不存在的，則基于同一債務(wù)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的債權(quán)，外資銀行將不具有優(yōu)先受償權(quán)——對此，外資銀行要有充分的風(fēng)險意識并且認(rèn)可這樣的風(fēng)險。
結(jié)構(gòu)性存款作為一種可以轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該可以成為質(zhì)押的標(biāo)的，現(xiàn)實生活中也有這樣的需求，因此，筆者呼吁相關(guān)立法機構(gòu)通過修改《物權(quán)法》或者通過制定其他相關(guān)法律、法規(guī)來明確結(jié)構(gòu)性存款產(chǎn)品的質(zhì)押權(quán)以及司法救濟措施等。不過，筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)將權(quán)利質(zhì)權(quán)的列舉性規(guī)定改為概括性規(guī)定，因為，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的將呈現(xiàn)越來越多的形式，而窮盡列舉設(shè)立質(zhì)權(quán)是徒勞的，這樣的立法也必將是遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于現(xiàn)實需要的。
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