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陸 艷：市律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會委員
隨著社會的發(fā)展，城市市政建設(shè)和舊城區(qū)改造步伐的加快，城市房屋拆遷矛盾也日益突出，成為最易引發(fā)社會問題的一個(gè)敏感領(lǐng)域。城市房屋拆遷是我國一項(xiàng)獨(dú)特的制度，其產(chǎn)生的根源緣于我國土地所有權(quán)與房屋所有權(quán)的分離以及土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的分離。提及城市房屋拆遷就必須談到房屋強(qiáng)制執(zhí)行制度。無論從程序上還是實(shí)體上，但凡是中國成年的完全民事行為能力人都能說出不下三條理由，鳳凰衛(wèi)視評論：中國式拆遷，一半是暴力，一半是暴利。基于此，本文擬對城市房屋征收中的強(qiáng)制執(zhí)行制度進(jìn)行研究。
一、幾個(gè)典型案例
2003年下半年以來，湖南省嘉禾縣政府在珠泉商貿(mào)城項(xiàng)目建設(shè)中，打出了這樣的標(biāo)語：“誰影響嘉禾一陣子，我就影響他一輩子”。以行政命令搞強(qiáng)制拆遷，并要求縣里的公職人員負(fù)責(zé)各自親屬的拆遷工作，否則將被暫停工作、停發(fā)工資，當(dāng)?shù)匾恍┤罕妼Υ朔错憦?qiáng)烈。
2009年11月13日早晨，在成都市金牛區(qū)女老板唐福珍所在的天回鎮(zhèn)金華村發(fā)生一起惡性“拆遷”事件，女主人以死相爭最終未能阻止政府組織的破拆隊(duì)伍，最后“自焚”于樓頂天臺，燒得面目全非。
2010年宜黃事件。官員撰文說，沒有拆遷就沒有新中國?！皬哪撤N程度上說，沒有強(qiáng)拆就沒有中國的城市化，沒有城市化就沒有一個(gè)個(gè)‘嶄新的中國’，是不是因此可以說沒有強(qiáng)拆就沒有‘新中國’？”
沒有拆遷，你們知識分子吃什么？中國社會科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展所研究員于建嶸在江西萬載縣講課，號召大家不要去拆老百姓房子。該縣縣委書記就拆遷問題與其發(fā)生觀念之爭。于建嶸：“假如拆的是你家的房子，你怎么辦？”萬載縣委書記陳曉平：“發(fā)展就要強(qiáng)拆，不然你們吃什么？”
種種上述的例子舉不勝舉，可以說目前城市房屋拆遷已上升為尖銳的社會敏感問題。究其原因，強(qiáng)制拆遷制度是被多方詬病的問題癥結(jié)。強(qiáng)制拆遷制度是我國城市房屋拆遷中的一項(xiàng)重要制度，但是近幾年來，強(qiáng)制拆遷過程中出現(xiàn)了一些惡性事件，由強(qiáng)遷引發(fā)來的一系列血案也比比皆是，越來越受到社會的關(guān)注。
二、城市房屋征收強(qiáng)制執(zhí)行的概念與性質(zhì)
行政強(qiáng)制執(zhí)行是現(xiàn)代法治的產(chǎn)物，我們所討論的行政強(qiáng)制執(zhí)行以公權(quán)力、私權(quán)利的分立為前提。嚴(yán)格區(qū)分公權(quán)力、私權(quán)利的分立，為保障公民基本權(quán)利，須從制度上限制公權(quán)力行使的空間與范圍、程序，賦予行政相對人陳述、申辯、救濟(jì)權(quán)力。
縱觀拆遷所引發(fā)的各類血案，強(qiáng)制執(zhí)行環(huán)節(jié)所暴露出來的問題最為嚴(yán)重。強(qiáng)制執(zhí)行，分為強(qiáng)制執(zhí)行民事義務(wù)、刑事義務(wù)以及行政法上的義務(wù)諸類。而城市房屋征收補(bǔ)償決定的強(qiáng)制執(zhí)行，屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行范疇?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》征求意見以及公布實(shí)施期間，媒體概而以“司法強(qiáng)拆”取代“行政強(qiáng)拆”稱謂。
《征收條例》沒有授權(quán)政府強(qiáng)制執(zhí)行，因此，在公權(quán)力尚未得到有效限制，司法公正性尚待強(qiáng)化之際，我們需要做的是嚴(yán)格強(qiáng)制執(zhí)行制度，力圖將強(qiáng)制執(zhí)行制度納入法制化渠道。
《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》公布實(shí)施以前，有關(guān)強(qiáng)制拆遷的立法，基本散見于《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、建設(shè)部城市房屋拆遷裁決工作規(guī)程以及各省、地、市、縣區(qū)的規(guī)定。而這些關(guān)于房屋強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定都趨于原則性，對于強(qiáng)制執(zhí)行的程序、條件等都規(guī)定得不完備，或者實(shí)際操作大相徑庭。例如，對于強(qiáng)制拆遷而言，理論上必須安置到位即必須提供周轉(zhuǎn)房，但現(xiàn)實(shí)中大量的強(qiáng)制拆遷并無周轉(zhuǎn)房。
在法理上，行政強(qiáng)制措施是行政強(qiáng)制框架的重要組成部分。筆者把城市房屋征收中的強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)定為先予執(zhí)行行為，這種行為以行政基礎(chǔ)行為（拆遷行政裁決）做出之后但又未最終發(fā)生法律效力（因此時(shí)被拆遷人有3個(gè)月的可申請復(fù)議或起訴的法律救濟(jì)期限并且還可能已申請復(fù)議或起訴，尚無生效裁決）便實(shí)行行政強(qiáng)制執(zhí)行行為特征。
新出臺實(shí)施的《行政強(qiáng)制法》對于人民法院依法受理行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行申請、作出裁定和強(qiáng)制執(zhí)行等規(guī)定，是一大進(jìn)步。但是在強(qiáng)制執(zhí)行過程中似乎也碰到了一系列的問題，筆者在后續(xù)的闡述中重點(diǎn)談?wù)撓嚓P(guān)的法律缺陷。
三、我國城市房屋征收中強(qiáng)制執(zhí)行制度的法律缺陷
（一）程序問題
城市房屋征收中正當(dāng)程序的失范，給城市房屋征收的順利進(jìn)行蒙上了厚重的陰影，帶來了很多負(fù)面效應(yīng)。既弱化了財(cái)產(chǎn)權(quán)，又增加了征收的社會成本。
正當(dāng)程序起源于英國普通法中的“自然正義”原則。在現(xiàn)代國家，正當(dāng)程序是對行政權(quán)進(jìn)行制約的必不可少的要素，特別在行政權(quán)限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，正當(dāng)?shù)男姓绦騺肀ＷC行政權(quán)的正當(dāng)行使。正當(dāng)程序要求政府保持中立，接受程序法律結(jié)果的法律主體對法律程序具有平等的參與權(quán)，包括知情權(quán)和辯護(hù)權(quán)。程序具有自治性和人道性，程序的公開、透明性。
我們知道強(qiáng)遷之前，行政裁決是必經(jīng)程序，而由于我國實(shí)際的行政裁決其實(shí)際操作和有關(guān)立法意圖都發(fā)生了偏差，失去了作為裁判員的公正性，致使目前的強(qiáng)遷前的第一條戰(zhàn)線行政裁決就陷入了被多方詬病的惡性環(huán)節(jié)，成為拆遷當(dāng)事人攻擊的靶子。
房屋拆遷管理作為地方政府的組成部門之一，其人、財(cái)、物等各項(xiàng)關(guān)系均掌握在當(dāng)?shù)攸h委、政府領(lǐng)導(dǎo)的手中。而一旦有權(quán)力的干預(yù)，尤其是部分政府首長在經(jīng)營城市，一把手在搞拆遷，那么房屋拆遷管理部門就難以依法管理。筆者作為本市的一名土地征收和動拆遷領(lǐng)域的專業(yè)律師，有過很多類似的經(jīng)歷、例子。很多時(shí)候是政府的強(qiáng)力推動使得強(qiáng)制拆遷往往僅是走程序，絕大多數(shù)強(qiáng)制拆遷的發(fā)生，依賴于政府的公權(quán)力，而多年來有些地方政府為達(dá)到迅速拆遷的目的，強(qiáng)力推動強(qiáng)制拆遷，使得本來就很少的強(qiáng)拆規(guī)定，沒有得到有效執(zhí)行。
（二）公證問題
1993年12月1日司法部發(fā)布的《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》，對特殊房屋在拆遷前的現(xiàn)狀公證作了嚴(yán)格的程序規(guī)定。
在強(qiáng)制拆遷過程中，應(yīng)該對拆遷房屋進(jìn)行證據(jù)保全公證。房屋拆遷證據(jù)保全公證是指在房屋拆遷之前，公證機(jī)關(guān)對房屋及附屬物的現(xiàn)狀依法采取勘測、拍照或攝像等保全措施，以確保其真實(shí)性和證明力的活動。《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》第3條規(guī)定：“房屋拆遷證據(jù)保全公證適用于拆除依法代管的房屋，代管人是房屋主管部門的；拆除有產(chǎn)權(quán)糾紛的房屋，在房屋拆遷主管部門公布的規(guī)定期限內(nèi)糾紛未解決的；拆除設(shè)有抵押權(quán)的房屋實(shí)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，抵押權(quán)人和抵押人在房屋拆遷主管部門公布的規(guī)定期限內(nèi)達(dá)不成抵押協(xié)議的?！?/span>
原先在強(qiáng)制拆遷時(shí)，一般是組織街道辦事處，被拆遷人單位代表到現(xiàn)場作為強(qiáng)制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及房屋內(nèi)物品進(jìn)行公證。在行政強(qiáng)制拆遷中，政府機(jī)關(guān)往往把公證處當(dāng)成政府所屬的一個(gè)職能部門，這種做法是錯(cuò)誤的。誠然，公證處作為國家的法定證明機(jī)關(guān)，應(yīng)支持政府工作，相互配合，搞好強(qiáng)制拆遷工作，有義務(wù)向群眾宣傳拆遷方面的法律政策，運(yùn)用法律知識協(xié)助做好被拆遷人及其家屬的思想工作，盡可能動員被拆遷人配合拆遷，調(diào)和被拆遷人與政府之間的對立情緒，溝通、融洽百姓與政府之間的關(guān)系，化解矛盾，使被拆遷人了解黨和政府對城市建設(shè)的重視，對人民群眾的關(guān)心和維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的法律依據(jù)。但公證機(jī)關(guān)介入城市房屋行政強(qiáng)制拆遷的本職工作是如何搞好被拆遷房屋的保全證據(jù)公正，有著一整套嚴(yán)格的操作程序，應(yīng)堅(jiān)持其獨(dú)立性原則。由于房屋拆除后，房屋及房屋內(nèi)的財(cái)產(chǎn)狀況都無法確定，如果發(fā)生爭議、訴訟等將無據(jù)可查，依據(jù)條例之規(guī)定，對被拆遷房屋的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行證據(jù)保全公證，在房屋被拆遷前，依法采取測繪、拍照或攝像、登記造冊等保全措施，對即將被拆遷的房屋、附屬物、房屋內(nèi)存財(cái)物及現(xiàn)場狀況進(jìn)行全面、客觀的記錄，確保其真實(shí)性、證明力，行使其監(jiān)督權(quán)，搞好保全公證工作，真正起到預(yù)防糾紛的作用。但筆者在處理相關(guān)動遷矛盾訴訟和信訪化解的過程中，看到了很多公證文書令人啼笑皆非。有時(shí)候即在政府下達(dá)行政強(qiáng)制拆遷決定書前，被拆遷房屋的證據(jù)保全公證就辦好了。筆者近期辦理的一個(gè)案件是2007年強(qiáng)遷，但是公證文書卻是2006年已經(jīng)辦理完畢了，這種情況完全脫離了實(shí)際。沒有取得行政強(qiáng)制拆遷決定書前，在被拆遷人的強(qiáng)烈抵觸情緒之下，諸如房屋的測繪，屋內(nèi)財(cái)物的清點(diǎn)等工作無法操作，可在實(shí)踐中，為了強(qiáng)遷而進(jìn)行的走過場的公證舉不勝舉。
（三）公正問題
政府雖是人民利益的代表，但它畢竟是一個(gè)由人集合而成的機(jī)關(guān)，也具有“經(jīng)濟(jì)人”的行為特征，有自己的利益。政府是人民的代表，如果少數(shù)基層政府與民爭利，極易引發(fā)尖銳的社會矛盾，影響社會的穩(wěn)定。
由于我國現(xiàn)行拆遷矛盾都必須先經(jīng)行政主管部門裁決，而有關(guān)部門從某種意義上講，與開發(fā)商有著密不可分的關(guān)系，由于政府對于房地產(chǎn)作為地方支柱產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)思想，負(fù)責(zé)處理拆遷爭議的部門更是商業(yè)開發(fā)項(xiàng)目的主管部門，拆遷管理部門及相關(guān)政府職能部門很難做到公正處理雙方爭議。
同時(shí)，土地征用和房屋征收的前提問題，即征與不征、拆與不拆的問題。根據(jù)我國的《土地管理法》、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，相關(guān)的行政機(jī)關(guān)是該問題的決定主體，被征收人不僅沒有決定權(quán)，而且參與權(quán)和知情權(quán)也很弱，因此單單由公權(quán)單方面決定介入私權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)），國家公權(quán)與私權(quán)沒有理順，公權(quán)成為制度下侵犯私權(quán)的元兇，公權(quán)與私權(quán)界限分不明是問題的主要根源。
在社會主義市場經(jīng)濟(jì)社會，實(shí)行財(cái)政分灶吃飯的國家機(jī)關(guān)、公益事業(yè)單位、公用企業(yè)都有各自的公法上的利益和私法上的利益，而且這兩種利益又日益交融滲透。這些單位按照要求應(yīng)該各司其職、各負(fù)其責(zé)，既分工明確又互相制約。但是如果有些部門越俎代庖，“熱心”過度的行為使強(qiáng)制部門難免受到不相關(guān)因素的干擾。兼有運(yùn)動員、裁判員雙重身份的各級土地行政主管部門、各級人民政府成了自己案件的法官，這就難以保證各級土地行政主管部門、各級人民政府能平等、客觀、公正地對待被征收的弱勢群體。
（四）司法救濟(jì)問題
處理被強(qiáng)遷人的抗?fàn)帲绻f假話，則可以說人民法院為城市建設(shè)保駕護(hù)航；如果說真話，筆者的觀點(diǎn)是目前多數(shù)人民法院沒有履行其最后一道防線守護(hù)者的職責(zé)，天平已經(jīng)不再公正。由于法院地位獨(dú)立無保障，法院在審理案件過程中容易受到各種力量的干預(yù)，所以法院不愿意插手房屋征收的事情，立案難、人為壓低行政訴訟審級，侵害行政相對人的訴訟權(quán)益，審判活動或者裁判活動缺乏公正性，諸如此類事例舉不勝舉。同時(shí)又因?yàn)榉ㄔ旱南麡O處理缺乏有效的外部制約和監(jiān)督，這就進(jìn)一步限制了法院介入城市房屋征收糾紛的處理，并進(jìn)而影響司法訴訟的積極性和有效性。
發(fā)生沖突后，強(qiáng)制拆遷中居民利益受損后，不是選擇司法救濟(jì)，而是大規(guī)模上訪，甚至發(fā)生自焚等極端手段。司法是社會矛盾的最后一道防線，為什么居民直接越過這道防線，尋求不達(dá)目的誓不罷休的上訪呢?這不得不令我們反思：司法救濟(jì)問題出在哪里?筆者作為土地征收和動拆遷領(lǐng)域的職業(yè)律師，看到了很多類似通過法律訴訟一審、二審后，或者根本就沒有采取法律途徑，而是直接選擇上訪，并且是越級上訪，目前這一趨勢也引起了相關(guān)部門的重視。筆者認(rèn)為，一方面拆遷成為政府行為后，民事糾紛轉(zhuǎn)化為行政糾紛，如果居民不滿拆遷補(bǔ)償安置尋求司法救濟(jì)，就要告政府，而法院又受制于政府，難以體現(xiàn)公平。另一方面目前我國行政訴訟法也決定了居民不可能從法院得到他想要的結(jié)果。公民起訴的目的是得到合理的補(bǔ)償，然而法院審理行政案件只能審查具體行政行為的合法性，而對具體行政行為適當(dāng)性則不予審查，即使法院認(rèn)為拆遷行政裁決或行政強(qiáng)制不合法也只作出撤銷判決，補(bǔ)償安置爭議仍需回到作出裁決的原行政機(jī)關(guān)處理，公民即使勝訴也難以得到理想的結(jié)果。只能說多年來，司法救濟(jì)的渠道不暢通。
（五）法律缺陷問題
隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，拆遷也成為了城市發(fā)展的一道風(fēng)景線。然而我們時(shí)?？梢钥吹绞帜谩稇椃ā泛汀段餀?quán)法》的被征收人常常抵不過手持《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的征收隊(duì)伍。從法理上講，上位法應(yīng)該優(yōu)于下位法，它的適用規(guī)則應(yīng)當(dāng)能夠解決《征收條例》與《憲法》、《物權(quán)法》之間的沖突才是，但我們經(jīng)常看到的是法律運(yùn)作在這里的缺失。這種缺失有它深層的原因，而制度構(gòu)建的不當(dāng)與缺陷則是最根本的問題。
部分地方政府的征收引發(fā)的糾紛系地方政府無視法律規(guī)范或者無法律依據(jù)進(jìn)行，依仗行政強(qiáng)權(quán)蠻干導(dǎo)致。有些地方無視法律，或者是立法滯后導(dǎo)致無法可依或者現(xiàn)行法律不能完全適應(yīng)社會發(fā)展而沒有及時(shí)進(jìn)行調(diào)整所致。當(dāng)然沒有法律可依，自然不行；而有“惡法”可依更加不行，效力等級較高的“惡法”更是禍患無窮，即便是進(jìn)入司法救濟(jì)程序中也能夠自圓其說，“有理有據(jù)”。
在征收主體上的模糊。很多地方征收時(shí)，既成立了由政府主要領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任總指揮、各職能部門參加的征收指揮部，又成立了由原拆遷公司人員包裝后的“征收事務(wù)所”，到底誰是征收的主體?政府到底扮演什么角色?有的地方的征收辦公室，看上去是一個(gè)行使政府權(quán)力的機(jī)構(gòu)，搖身一變馬上又變成為直接的征收人，一套班子，兩塊牌子。主體的不確定，使得征收性質(zhì)變得模糊，征收行為是基于公共利益的政府征收還是商業(yè)用途征地也定性不清，這是導(dǎo)致征收矛盾的潛在根源。
2004年以后，本來應(yīng)該是政府主導(dǎo)下維護(hù)群眾利益的問題沒有解決好。很多地方用土地儲備的方式，拆了老百姓的房子，然后用“招拍掛”方式賣給開發(fā)商，有的甚至賣給開發(fā)商了仍然由政府組織強(qiáng)拆。而在《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》、《行政強(qiáng)制法》公布實(shí)施以前，有關(guān)強(qiáng)遷的立法基本空白或者說存在缺失，令人遺憾。
（六）民眾參與缺失問題
2011年前，在城市土地征收、舊城改造的制定、實(shí)施的整個(gè)過程，缺乏社會公眾尤其是被征收人的參與機(jī)制。居民知悉自己居住的地域被納入舊城區(qū)范圍，往往是在政府已經(jīng)著手實(shí)施拆遷的《告居民書》上，雖然現(xiàn)在相關(guān)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《行政許可法》等均規(guī)定了應(yīng)當(dāng)聽證、公示，或者以各種其他方式征求利益相關(guān)人的意見。但是這種所謂的民眾參與基本是走過場。當(dāng)然上海在2005年之后，提出了《陽光動遷》的口號，這兩年開始實(shí)行舊城更新改造前征詢制度，開展兩輪征詢，全面、及時(shí)、動態(tài)的公開各種拆遷補(bǔ)償安置信息，增加了部分被征收居民的參與權(quán)和知情權(quán)。
四、建立和完善我國城市房屋征收中強(qiáng)制執(zhí)行制度的建議
西方制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，只有當(dāng)預(yù)期的凈收益超過預(yù)期的成本時(shí)，一個(gè)社會才能改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖，一項(xiàng)制度安排才會被創(chuàng)新；制度變遷，無論是誘致性的，還是強(qiáng)制性的，其發(fā)生的根本原因都在于制度變遷的主體（個(gè)人、群體或者國家、政府）可以從新的制度安排中獲得更大的效用。關(guān)于建立和完善我國城市房屋征收中強(qiáng)制執(zhí)行制度，筆者有如下的淺見。
（一）加大構(gòu)建專門立法模式力度
因中國相關(guān)立法滯后，致使當(dāng)土地征收出現(xiàn)新問題時(shí)，法律無法發(fā)揮其應(yīng)有的社會功能。土地征收強(qiáng)制執(zhí)行成為中國社會難以處理的熱點(diǎn)問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該加快立法進(jìn)程，對現(xiàn)有土地征收強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)，特別是《行政強(qiáng)制法》進(jìn)行補(bǔ)充和完善。建議可參照國外的土地征收強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)，結(jié)合中國的實(shí)際情況，將可以被中國借鑒和使用的規(guī)定引入國內(nèi)的征地強(qiáng)制執(zhí)行政策中，嚴(yán)格規(guī)范土地征收強(qiáng)制執(zhí)行行為，保障被征收人的合法權(quán)益。立法中必須規(guī)范土地征收強(qiáng)制執(zhí)行程序，建立征收強(qiáng)制執(zhí)行方案聽證、審批制度，征收程序民主決策制度，征收強(qiáng)制執(zhí)行爭議司法救濟(jì)制度等程序制度。關(guān)鍵是要賦予被征收人參與權(quán)、知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，以便使公民的合法權(quán)益得到更加充分的保護(hù)。
新出臺的《征收條例》第二十八條規(guī)定：被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。在過去，我們往往看到的是行政機(jī)關(guān)委托相關(guān)企業(yè)來搬遷。企業(yè)為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益，過程很不規(guī)范，進(jìn)而導(dǎo)致強(qiáng)制搬遷過程中不斷出現(xiàn)惡性事件。該條例實(shí)施后，行政機(jī)關(guān)只能到法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，制度設(shè)計(jì)者希望通過司法程序的設(shè)置來保障群眾合法權(quán)益，把風(fēng)險(xiǎn)降到最低。
通過法院來強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)進(jìn)步，但是，在征收過程中，當(dāng)被征收人的最后救濟(jì)途徑僅剩下行政訴訟之時(shí)，當(dāng)他把最終期望都寄托在程序上時(shí)，如何排除政府對司法的不當(dāng)影響，保證司法獨(dú)立，將直接影響征收補(bǔ)償?shù)墓Y(jié)果。因此，保證司法獨(dú)立和公正，是決定該項(xiàng)制度實(shí)施效果的關(guān)鍵因素。鑒于此，筆者認(rèn)為，如果能在其他立法上配套地對此類行政訴訟的管轄層級進(jìn)行特別規(guī)定，并且在此類行政訴訟中引入第三方作為審判決策因素來制衡審判，則可以更好地防止政府一手遮天的現(xiàn)象。
筆者認(rèn)為現(xiàn)在的時(shí)機(jī)是迫在眉睫了，我們必須加強(qiáng)土地征收制度的立法工作。首先，進(jìn)一步完善房屋征收強(qiáng)制執(zhí)行的法律體系，對一些矛盾及有漏洞的地方及時(shí)進(jìn)行修訂。其次，改變多部門各自立法的模式，建立統(tǒng)一的中性立法機(jī)構(gòu)，避免職能部門立法時(shí)的自我利益傾向，最大限度地體現(xiàn)法律的內(nèi)外協(xié)調(diào)性、嚴(yán)謹(jǐn)性、全局性、公正性和公開性。最后，更新立法理念，貫徹私權(quán)保護(hù)原則。將公權(quán)的行使嚴(yán)格限定在法定范圍之內(nèi)，防止其任意擴(kuò)張侵犯私權(quán)領(lǐng)域。
（二）加大被征收人知情和參與權(quán)利
正當(dāng)法律程序是公民權(quán)利的保障，甚至是公民權(quán)利本身。因?yàn)椤肮怖妗焙汀肮a(bǔ)償”都是不確定用語，誰來判定和怎樣判定“公共利益”和“公正補(bǔ)償”，可能比如何界定“公共利益”和“公正補(bǔ)償”更重要、更有意義?！恫疬w條例》之所以導(dǎo)致無數(shù)濫用權(quán)、侵權(quán)事件，很重要的原因就是沒有確定公眾，特別是被拆遷人對拆遷決定和補(bǔ)償決定的參與程序，以及拆遷決策、過程、結(jié)果的公開程序，甚至賦予開發(fā)商以拆遷主體的地位，賦予政府主管部門以決定、裁決和裁決執(zhí)行的三重主體地位?，F(xiàn)在，《征收條例》規(guī)定了征收人規(guī)劃、規(guī)劃應(yīng)廣泛征求社會公眾意見、征收補(bǔ)償應(yīng)公布，舊城區(qū)改建如為多數(shù)被征收人異議要舉行聽證會等程序，這些規(guī)定無疑體現(xiàn)了對公民實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的雙重尊重。
根據(jù)上海市高級人民法院關(guān)于《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》施行前已取得房屋拆遷許可證項(xiàng)目所涉案件有關(guān)審判、執(zhí)行工作的若干意見第十五條：“受理法院在審查中，應(yīng)與被申請人進(jìn)行談話，詢問其被拆遷房屋居住情況、對所涉拆遷行政裁決有無異議等，必要時(shí)可組織聽證?！?/span>
《征收條例》明確了被征收人多數(shù)決定、召開聽證會、被征收人選定房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、被征收人對補(bǔ)償決定不服可以申請行政復(fù)議也可以提起行政訴訟等，賦予被征收人參與權(quán)、表決權(quán)和復(fù)議訴訟的權(quán)利，這是一個(gè)很明顯的進(jìn)步。
《征收條例》規(guī)定，房屋征收和補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)遵循決策民主、程序正當(dāng)、結(jié)果公開的原則。同時(shí)還規(guī)定，指定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)廣泛征求社會公眾意見，經(jīng)過科學(xué)論證。政府促進(jìn)公眾參與是公眾保護(hù)自我權(quán)益的需要。政府基于公共利益的需要，可以強(qiáng)制實(shí)行拆遷，是一種合法地侵犯個(gè)人利益的行為。拆遷范圍內(nèi)的公眾作為城市房屋征收的犧牲者，有權(quán)知道自己讓渡權(quán)利的對象，并作出是否讓渡的決定及請求救濟(jì)的權(quán)利。政府促進(jìn)公眾參與是監(jiān)理服務(wù)型政府的需要。建立服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變?yōu)槁毮苄驼姆较?，重要的一?xiàng)內(nèi)容就是政府的施政目標(biāo)必須征得服務(wù)對象及公眾的同意。政府的行政職權(quán)畢竟來源于公眾權(quán)利的讓與，政府促進(jìn)公眾參與以向公眾提供信息服務(wù)，并組織相關(guān)聽證為主要方式。拆遷聽證作為政府在作出直接涉及公眾或公民利益的征收決策時(shí)，聽取利害關(guān)系人、社會各方及有關(guān)專家的意見，以實(shí)現(xiàn)良好治理的一種必要的規(guī)范性程序設(shè)計(jì)。政府通過舉行征收聽證促進(jìn)公眾參與，一來保證公眾的知情權(quán)、陳述權(quán)及申辯權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，二來協(xié)調(diào)解決征收中的糾紛，三來保證征收行為的公平、公正和公開，減少腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，使城市房屋征收切實(shí)體現(xiàn)以人為本，符合廣大人民群眾的切身利益，符合公共利益的需要。
（三）加大對于征收的監(jiān)督和救濟(jì)
筆者所提出的監(jiān)督包含了政府內(nèi)部監(jiān)督和外界對政府的監(jiān)督兩部分。政府內(nèi)部監(jiān)督即設(shè)立城市房屋征收強(qiáng)制執(zhí)行決策終身問責(zé)機(jī)制，以增強(qiáng)強(qiáng)制執(zhí)行決策者的責(zé)任意識，從根本上保證強(qiáng)制執(zhí)行制度的可持續(xù)發(fā)展，真正體現(xiàn)誠信為本、取信于民的人本執(zhí)政理念。可喜的是這點(diǎn)在新實(shí)施的《行政強(qiáng)制法》中有一定的體現(xiàn)。建立城市房屋征收強(qiáng)制執(zhí)行管理工作目標(biāo)責(zé)任制和征收強(qiáng)制執(zhí)行責(zé)任追究制度，各級政府機(jī)關(guān)的監(jiān)察部門要加強(qiáng)協(xié)調(diào)與合作，加大對濫用職權(quán)強(qiáng)制拆遷來侵害群眾利益案件的查處力度。外界對政府的監(jiān)督即指對城市房屋征收強(qiáng)制執(zhí)行制度的監(jiān)督除了政府內(nèi)部的制約制劑外，還包括黨委、人大、社會輿論等多種形式的監(jiān)督。
（四）加大居民共享舊城改造收益
世界上最牛的“釘子戶”或許在日本。因?yàn)榫用癫豢习徇w，日本東京成田國際機(jī)場1號跑道拖延十幾年才完成，2號跑道無法修到規(guī)定長度因而屢發(fā)起降險(xiǎn)情，3號跑道至今還在圖紙上不能動工。成田機(jī)場是無法提供夜間起降服務(wù)的，因?yàn)楦鶕?jù)和機(jī)場內(nèi)幾戶居民的協(xié)議，夜間禁止起降，以免影響到這幾個(gè)“釘子戶”的休息。
或許舉日本的例子并不那么恰當(dāng)，但是筆者想要表達(dá)的是舊城往往處于城市中心，土地升值劇烈。居民是城市生活的主體，對地區(qū)文化的養(yǎng)成、區(qū)位土地升值具有最為重大的貢獻(xiàn)。在整體性搬遷的模式中，應(yīng)該充分考慮“與居民共享舊城改造收益”的政策，通過適當(dāng)途徑將土地出讓金收益返還給被拆遷居民，使他們分享城市發(fā)展的成果。這樣宗旨的落實(shí)也會很大程度上降低城市房屋征收中強(qiáng)制執(zhí)行的數(shù)量。
（五）加大強(qiáng)制執(zhí)行的程序和問責(zé)制度
《征收條例》廢除行政強(qiáng)制執(zhí)行在拆遷中的適用，更加規(guī)范拆遷行政主管機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制中的各種行為，對加大和明確行政強(qiáng)制的法律責(zé)任、追究機(jī)制均具有重大進(jìn)步意義。
監(jiān)察部、國土資源部、住房部、國務(wù)院糾風(fēng)辦前段時(shí)間通報(bào)了6起強(qiáng)制拆遷致人傷亡案件調(diào)查處理情況，即2011年9月9日最高人民法院在其官方網(wǎng)站發(fā)布《最高人民法院關(guān)于堅(jiān)決防止土地征收、房屋拆遷強(qiáng)制執(zhí)行引發(fā)惡性事件的緊急通知》，通知指出，必須慎用強(qiáng)制手段，凡在執(zhí)行過程中遇到當(dāng)事人以自殺相威脅等極端行為、可能造成人身傷害等惡性事件的，一般應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行或者首先要確保當(dāng)事人及相關(guān)人員的人身安全。并要求明確責(zé)任，嚴(yán)肅追究違法失職行為。凡是因工作失誤、執(zhí)法不規(guī)范或者濫用強(qiáng)制手段、隨意動用法院警力實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行導(dǎo)致矛盾激化，造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失等惡性后果以及引發(fā)大規(guī)模群體性事件，或者對重大信息隱瞞不報(bào)、歪曲事實(shí)，造成影響社會穩(wěn)定等負(fù)面效果持續(xù)擴(kuò)大的，要嚴(yán)肅追究有關(guān)法院領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人員的責(zé)任，并予以曝光通報(bào)。
違法違規(guī)強(qiáng)制拆遷是任何時(shí)候、任何情況下都不能觸碰的紅線，要求對違法強(qiáng)拆典型案件進(jìn)行通報(bào)和公開曝光。對連續(xù)發(fā)生違法違規(guī)強(qiáng)制拆遷案件的地區(qū)，將追究上一級地方政府主要領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任?；蛟S在惡性事件發(fā)生后，在血的教訓(xùn)發(fā)生后，相關(guān)部門才能靜下來考慮某一個(gè)制度上的缺陷，但是生命是無法重來的，血的教訓(xùn)背后是多少無奈和悲痛，值得人們深思……●
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