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（本文由上海律協(xié)國際貿(mào)易與反傾銷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)上傳并推薦 ）

 

一、舉證責(zé)任的地位

舉證責(zé)任在民事訴訟法中的地位非常重要，它關(guān)系著利害關(guān)系方能否在訴訟中取得勝利。同樣，在WTO的法律框架中，對(duì)舉證責(zé)任的研究也是舉足輕重的，它關(guān)系到各成員及其他利害關(guān)系人能否在爭(zhēng)端解決中獲勝。

借鑒民事訴訟的舉證責(zé)任概念，分析大陸法系和英美法系對(duì)舉證責(zé)任的不同理解，在此基礎(chǔ)上提出了兩大法系的對(duì)舉證責(zé)任規(guī)定的共性。進(jìn)而分析了WTO的舉證責(zé)任規(guī)定的一般原則，包括程序法的規(guī)定和實(shí)體法的規(guī)定，提出DSU舉證責(zé)任的兩條規(guī)則：1.申訴方必須提出初步證據(jù)證明被申訴方的行為違反了其在WTO協(xié)定項(xiàng)下應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)義務(wù)。2.援引例外條款或提出反證的被申訴方必須承擔(dān)提出最終證據(jù)的舉證責(zé)任。最后，WTO實(shí)體法中TRIPS協(xié)定中方法專利侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任問題，提出該舉證責(zé)任為“有條件的舉證責(zé)任倒置”原則。相信對(duì)于我國的民事訴訟立法及對(duì)我國的訴訟方在WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制中起訴和應(yīng)訴過程中，都有重大的借鑒意義。

世界貿(mào)易組織《爭(zhēng)端解決規(guī)則及程序諒解》(以下簡(jiǎn)稱DSU)建立了世界貿(mào)易組織的爭(zhēng)端解決制度，統(tǒng)一適用于相關(guān)協(xié)議所產(chǎn)生的爭(zhēng)端解決，并且建立了專家組和上訴機(jī)構(gòu)兩個(gè)審級(jí)，規(guī)定了不同階段的具體規(guī)則和程序，但是仔細(xì)觀察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，DSU對(duì)申訴方如何證明其主張、被訴方如何進(jìn)行其抗辯并沒有明確的規(guī)定。換句話說，DSU對(duì)爭(zhēng)端解決程序中的舉證責(zé)任這一重要問題沒有明確的規(guī)定。其他相關(guān)協(xié)議也是如此。
     二、WTO對(duì)舉證責(zé)任的規(guī)定

（一）WTO程序法對(duì)舉證責(zé)任的規(guī)定

世貿(mào)組織的程序法既包括存在于各實(shí)體法部分的程序法規(guī)定，又包括爭(zhēng)端解決機(jī)制（以下稱DSU）的規(guī)定，但最具有代表性的還是DSU.研究WTO程序法對(duì)舉證責(zé)任的規(guī)定，最主要是研究WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)舉證責(zé)任規(guī)定的一般原則。《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的誤解》第3條總則中對(duì)舉證責(zé)任做出了原則性規(guī)定，其中第8款規(guī)定：“如發(fā)生違反在適用協(xié)定項(xiàng)下的所承擔(dān)義務(wù)的情況，則該行為被視為初步構(gòu)成利益喪失或減損的案件。這通常意味著一種推定，即違反規(guī)則對(duì)適用協(xié)定的其他成員造成不利影響，在此種情況下，應(yīng)由被起訴的成員自行決定是否反駁此指控?！?由此可見，DSU的舉證責(zé)任要求申訴方提出初步證據(jù)證明被訴方違反了WTO協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)，而由被訴方提出最終證據(jù)（即提出反證）來反駁對(duì)方的訴訟主張。這類似于民事訴訟的舉證責(zé)任倒置。詳言之，在舉證責(zé)任方面，DSU要求：

1.申訴方必須提出初步證據(jù)證明被申訴方的行為違反了其在WTO協(xié)定項(xiàng)下應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)義務(wù)。這可以從以下案例中得出：（1）日本與歐盟、加拿大、美國關(guān)于酒類飲料的糾紛案 。在該案中，歐盟、加拿大、美國訴稱日本對(duì)它們出口酒類飲料的征稅高于國內(nèi)同類產(chǎn)品，實(shí)行了歧視原則，違反了GATT1994第3條第2款。專家組報(bào)告中指出：“申訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，證明：第一，這些產(chǎn)品是類似產(chǎn)品；第二，對(duì)這些外國產(chǎn)品所征的稅高于對(duì)國內(nèi)產(chǎn)品所征的稅。（2）美國與印度關(guān)于襯衫的糾紛案。在該案中，印度訴稱美國采取的臨時(shí)性保障措施違反了《紡織品與服裝協(xié)議》第2、6、8條。這一案件的上訴審理機(jī)構(gòu)在其報(bào)告中再次概括了上述原則：“舉證責(zé)任存在于提出主張的一方，不管是申訴方還是被申訴方。無論是在大陸法系、英美法系還是大部分的管轄機(jī)關(guān)，這都是一個(gè)已經(jīng)被普遍接受的觀點(diǎn)” .

2.援引例外條款或提出反證的被申訴方必須承擔(dān)提出最終證據(jù)的舉證責(zé)任

這一規(guī)則，在美國與委內(nèi)瑞拉、巴西關(guān)于汽油的糾紛案 中得到了明確的肯定。在該案中，美國被訴稱不按照國民待遇原則對(duì)待從委內(nèi)瑞拉、巴西進(jìn)口的汽油，違反了1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條第4款。美國則引用了1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條（b）、（d）、（g ）這三款例外來進(jìn)行抗辯。上訴審理機(jī)構(gòu)在其報(bào)告中提到：“美國不僅要證明其國內(nèi)措施屬于1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條中的某一具體例外，如第20條（g），而且要證明適用這些聲稱符合例外條款的措施必須與第2條的前言部分不相抵觸，不構(gòu)成對(duì)例外條款的濫用，在我們來看，后者顯然比前者難度更大” 。

二、WTO實(shí)體法對(duì)舉證責(zé)任的規(guī)定

WTO協(xié)定的實(shí)體法部分（除了DSU部分和其他程序法部分）對(duì)舉證責(zé)任規(guī)定不多，這不同于各國國內(nèi)法在實(shí)體法上對(duì)舉證責(zé)任的分配作了詳細(xì)規(guī)定?？v觀WTO協(xié)定各部分，筆者發(fā)現(xiàn)，WTO協(xié)定附件1C《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱TRIPS協(xié)定）中對(duì)舉證責(zé)任作了明確規(guī)定。其中第34條 對(duì)方法專利的舉證責(zé)任作了如下規(guī)定：

第1款：“就第28條第1款（b）項(xiàng) 所指的侵害所有權(quán)權(quán)利的民事訴訟而言，如一專利的客體是獲得一產(chǎn)品的方法，則司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令被告方證明其獲得相同產(chǎn)品的相同產(chǎn)品的方法不同于已獲得專利的方法。因此，各成員應(yīng)規(guī)定至少在下列一種情況下，任何未經(jīng)專利所有權(quán)人同意而生產(chǎn)的相同產(chǎn)品，如無相反的證明，則應(yīng)被視為是通過該已獲得專利方法所獲得的：（a）如通過該已獲專利方法獲得的產(chǎn)品是新的；（ b ）如存在實(shí)質(zhì)性的可能性表明該相同產(chǎn)品是由該方法產(chǎn)生的，而專利所有權(quán)人經(jīng)過合理努力不能確定事實(shí)上使用了該方法。”

第2款：“只有滿足了（a）項(xiàng)所指條件或只有滿足（b）項(xiàng)所指條件，任何成員方有權(quán)規(guī)定第1款所指的舉證責(zé)任在于被指控的侵權(quán)人?！?

第3款：“在引述相反證據(jù)時(shí)，應(yīng)考慮被告方在保護(hù)其制造和商業(yè)秘密方面的合法權(quán)益?！睆脑摋l款來看，這里規(guī)定的舉證責(zé)任采用的是有條件的舉證責(zé)任倒置。即在原告提出證據(jù)證明下列事實(shí)，由被告方承擔(dān)舉證責(zé)任：（a） 通過其已獲專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品是新的；（b） 如存在實(shí)質(zhì)性的可能性表明該相同產(chǎn)品是由該已獲得專利方法生產(chǎn)的，而專利所有權(quán)人經(jīng)過合理努力不能確定事實(shí)上使用了該方法。

需要注意的是，只有在滿足了（a）項(xiàng)所指條件和（b）項(xiàng)所指條件的情況下，各成員方才有權(quán)規(guī)定第1款所指的舉證責(zé)任在于被指控的侵權(quán)人。在這種情況下，即由被告承擔(dān)舉證責(zé)任證明其獲得相同產(chǎn)品的方法不同于已獲得專利的方法，在其不能提出相反的證明時(shí)， 法律 http://www.studa.net/Law/ 上就推定被告方是使用了該已獲專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

之所以采用有條件的舉證責(zé)任，WTO規(guī)則規(guī)范的是各成員方政府的行為，其目的是“擴(kuò)大貨物和服務(wù)的生產(chǎn)和貿(mào)易，實(shí)質(zhì)性削減關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘，消除國際貿(mào)易關(guān)系中的歧視待遇”。若規(guī)定各成員方可在立法上任意對(duì)侵害方法專利的訴訟實(shí)行舉證責(zé)任倒置，這可能會(huì)加大被告方的負(fù)擔(dān)。在被告方是出口方的情況下，各成員方為保護(hù)本國國內(nèi)市場(chǎng)，這種舉證責(zé)任倒置的情形會(huì)被濫用。其具體體現(xiàn)是：在侵害方法專利的民事訴訟中，相關(guān)成員方對(duì)于被指控侵權(quán)的其他成員方的出口方，不管合理與否，都由其承擔(dān)舉證責(zé)任，這將會(huì)形成新的貿(mào)易壁壘。而同時(shí)，為了加大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，考慮到由原告承擔(dān)侵害方法專利訴訟的舉證責(zé)任的難度，按照“在舉證困難的情況下，由按近方承擔(dān)的原則”，而規(guī)定由被告方承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，基于上述考慮，TRIPS協(xié)定第34條采用了有條件的舉證責(zé)任倒置原則。 

另外，從該條款的規(guī)定來看，WTO協(xié)定將各成員方的民事訴訟也納入了規(guī)制范圍，可見，WTO既規(guī)范各成員方的實(shí)體法，比如各國投資法、海關(guān)法、稅法等，還規(guī)范各成員方的程序法，包括但不限于各成員方的民事訴訟法。

三、條款定性對(duì)舉證責(zé)任的影響
世界貿(mào)易組織協(xié)定是一個(gè)非常復(fù)雜的規(guī)則體系，權(quán)利規(guī)則和義務(wù)規(guī)則并存、一般規(guī)則與例外規(guī)則交織。申訴方在對(duì)被訴方的措施提起申訴時(shí)，往往同時(shí)依據(jù)不同的法律條款提出要求與指控。而被訴方既可能依據(jù)申訴方提出的法律依據(jù)進(jìn)行抗辯，又可能依據(jù)其他條款進(jìn)行抗辯。這些不同情形是否改變爭(zhēng)端方的舉證責(zé)任?
在世界貿(mào)易組織的規(guī)則體系中，有些規(guī)則屬于確立成員義務(wù)的肯定性規(guī)則，規(guī)定了實(shí)體義務(wù)的構(gòu)成條件；有些規(guī)則屬于實(shí)體義務(wù)的例外規(guī)則，規(guī)定了滿足例外的條件。申訴方在違反之訴中，通常指控被訴方違反了有關(guān)實(shí)體義務(wù)。就指控和抗辯本身來說，申訴方和被訴方都要對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證義務(wù)。如果申訴方根據(jù)某一法律規(guī)定提出指控，被訴方根據(jù)另一法律條款進(jìn)行抗辯，在這樣的情況下，仍然需要就各自主張的問題承擔(dān)舉證責(zé)任。因而，無論依據(jù)什么條款，其舉證責(zé)任并沒有發(fā)生變化，變化的可能是其舉證所具體依賴的不同條款。在這一點(diǎn)上，肯定義務(wù)條款也好，例外規(guī)則條款也好，都不改變引用者的舉證責(zé)任。但是，如果某一條款是實(shí)體義務(wù)條款，則申訴方應(yīng)承擔(dān)由此引起的舉證責(zé)任；如果是例外條款，則被訴方承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。因而，不同性質(zhì)的條款，引起爭(zhēng)端方舉證責(zé)任分配的變化。因此，相關(guān)條款的定性，即哪些條款歸類為肯定性義務(wù)條款，哪些條款歸類為免責(zé)性例外條款，對(duì)舉證責(zé)任的分配來說，就成為關(guān)鍵性問題。在世界貿(mào)易組織的相關(guān)規(guī)則中，存在某些公認(rèn)的例外條款。這樣的例外條款有《GATT1994》第20條(一般例外)和第21條(安全例外)、GATS中的一般例外和安全例外等。在其他個(gè)別條款中，也存在類似的例外條款，如GATT1994中的第11.(2)(c)(i)。這些例外條款，不是本身確立義務(wù)的肯定性規(guī)則，性質(zhì)上屬于免責(zé)抗辯，被訴方引用這些條款須承擔(dān)相關(guān)的舉證責(zé)任。被訴方利用例外條款進(jìn)行抗辯時(shí)，需要證明其滿足了例外條款中規(guī)定的要求。

由于例外條款性質(zhì)上屬于免責(zé)條款，從理論上說，其適用應(yīng)建立在被訴方違反了相關(guān)義務(wù)的基礎(chǔ)上，以被訴方違反相關(guān)義務(wù)、應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任為前提。體現(xiàn)在審查次序上，在邏輯上，應(yīng)該是申訴方先證明被訴方違反了一般原則，如果申訴方不能證明這一點(diǎn)，則被訴方?jīng)]有引用例外條款進(jìn)行抗辯的必要。在申訴方確立了被訴方違反一般義務(wù)規(guī)則的初步證據(jù)之后，被訴方再引用例外條款進(jìn)行抗辯。但是，在原關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定框架下，曾經(jīng)出現(xiàn)過專家組直接審查被訴方的措施能否根據(jù)例外條款獲得正當(dāng)性這一問題。該專家組的理論是，既然在裁決被訴方的措施違反一般規(guī)則后，仍然需要根據(jù)例外條款進(jìn)行審查，不如直接根據(jù)例外條款進(jìn)行審查。“專家組認(rèn)為第一步應(yīng)考慮《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第20條(d)的例外是否對(duì)本案適用。如果適用，則本案的爭(zhēng)議措施排除令與關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的其他條款是否相符的問題，就不需要審查。專家組的這種做法或許有可取之處，例如節(jié)約了時(shí)間，但在舉證責(zé)任上實(shí)際上是不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移了爭(zhēng)端方間的舉證責(zé)任，解除了申訴方的舉證責(zé)任，使被訴方處于不利地位。世界貿(mào)易組織成立后的爭(zhēng)端解決中，上訴機(jī)構(gòu)在“美國蝦案”中，明確了一般規(guī)則與例外條款的審查次序，只有在確定被訴方違反了相關(guān)協(xié)議的一般規(guī)則之后，專家組才可以根據(jù)例外條款進(jìn)行審查。這實(shí)際上回到了舉證責(zé)任的一般要求。