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【摘要】實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)是房地產(chǎn)開發(fā)的普遍形式，其合作開發(fā)的模式主要有合伙型聯(lián)建、成立項(xiàng)目公司合作開發(fā)兩種。兩種合作開發(fā)模式面臨共同的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括因缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)導(dǎo)致合作合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)、未取得土地使用權(quán)證影響合作合同效力的風(fēng)險(xiǎn)、審批與登記影響合作合同效力的風(fēng)險(xiǎn)、土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)、資金不足風(fēng)險(xiǎn)、以預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險(xiǎn)以及合作開發(fā)的利益分配中房屋分配約定不明、提前購(gòu)入風(fēng)險(xiǎn)等。房地產(chǎn)合作開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的整體預(yù)防，可從實(shí)施律師盡職調(diào)查、謹(jǐn)慎選擇合作開發(fā)伙伴、審查資質(zhì)條件、簽訂詳細(xì)完備的合作開發(fā)合同等方面來(lái)預(yù)防。
【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)合作開發(fā) 法律風(fēng)險(xiǎn) 權(quán)益保障
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)具有投資數(shù)額大、周期長(zhǎng)、資金回流慢的特點(diǎn)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身資金有限，而房地產(chǎn)持續(xù)運(yùn)營(yíng)需要不斷地滾動(dòng)投入，為了項(xiàng)目的正常運(yùn)行，金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)不再是唯一的融資渠道，更需要吸納社會(huì)資金參與開發(fā)；另一方面，基于資本的逐利性，大量社會(huì)資金亦積極投入房地產(chǎn)行業(yè)。此外，政府這幾年逐漸嚴(yán)格控制土地供應(yīng)，一些開發(fā)商遭遇拿地難題甚至頻發(fā)“地荒”，另外一些企業(yè)擁有待開發(fā)土地卻苦于缺乏資金和資質(zhì)，合作開發(fā)可以使上述企業(yè)取長(zhǎng)補(bǔ)短，推動(dòng)了資金和土地的有機(jī)結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，促進(jìn)了房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮與發(fā)展。
特別是當(dāng)前，在限購(gòu)令等背景下，資金緊張已經(jīng)成了很多房產(chǎn)企業(yè)的緊迫問題，甚至部分企業(yè)可能會(huì)出現(xiàn)資金鏈斷裂的風(fēng)險(xiǎn)，與其苦苦煎熬到資金鏈斷裂，不如與他人合作開發(fā)，通過借力、形成合力，來(lái)達(dá)到項(xiàng)目順利開發(fā)、實(shí)現(xiàn)盈利的目標(biāo)，不失為一個(gè)明智之舉。
一、房地產(chǎn)合作開發(fā)模式概述
我國(guó)現(xiàn)行多部法律文件中都有關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)的概念，如《城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條規(guī)定“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。”《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十四條“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》第十七條規(guī)定“在符合城市總體規(guī)劃和堅(jiān)持節(jié)約用地的前提下，可以繼續(xù)發(fā)展集資建房和合作建房，多渠道加快經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)?！薄督?jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第二十九條規(guī)定“集資、合作建房是經(jīng)濟(jì)適用住房的組成部分，其建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)惠政策、上市條件、供應(yīng)對(duì)象的審核等均按照經(jīng)濟(jì)適用住房的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格執(zhí)行。集資、合作建房應(yīng)當(dāng)納入當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)計(jì)劃和用地計(jì)劃管理。”
綜上，可以將房地產(chǎn)合作開發(fā)定義為：“當(dāng)事人雙方約定，各自分別提供土地、資金、技術(shù)等，合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)形式”。①
（一）法人型合作開發(fā)
1、項(xiàng)目公司
根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條的規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)”，從而確立了以土地使用權(quán)出資進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)。
由雙方出資或提供土地依法成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、分享收益，這種以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)顯而易見：責(zé)任明確、組織機(jī)構(gòu)穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，相對(duì)而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時(shí)其不足之處也很多：譬如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過商機(jī)；再譬如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，一來(lái)需要一定的周期，二則當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無(wú)法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤(rùn)只能在交納所得稅后才能上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財(cái)務(wù)成本，對(duì)合作者來(lái)講這當(dāng)然是不合算的。
在此類合作開發(fā)方式中，合作開發(fā)合同的設(shè)計(jì)至關(guān)重要：合作開發(fā)合同對(duì)重要事項(xiàng)的約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項(xiàng)目公司的項(xiàng)目操盤，因而應(yīng)在開發(fā)的全過程中注重法律的規(guī)范，所有條款均應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，并以法律文件的形式予以確定。合同中應(yīng)特別注意約定：項(xiàng)目公司成立前后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，包括項(xiàng)目公司成立前所發(fā)生費(fèi)用的補(bǔ)償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理；項(xiàng)目合作建設(shè)的規(guī)模、速度等事項(xiàng)。
2、項(xiàng)目公司股權(quán)式合作。
投資方通過受讓房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的部分股權(quán)，以達(dá)到合作開發(fā)房地產(chǎn)之目的。這種合作開發(fā)方式的優(yōu)點(diǎn)是：合作各方無(wú)須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更登記手續(xù)，無(wú)須進(jìn)行建設(shè)開發(fā)者名稱變更登記，只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。手續(xù)簡(jiǎn)單，可以較快取得項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)權(quán)并進(jìn)行公司的實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)。其次，無(wú)需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費(fèi)，可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，進(jìn)而降低投資開發(fā)成本。
其不足之處是：目標(biāo)項(xiàng)目公司在實(shí)際的經(jīng)營(yíng)過程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生債務(wù)以及或有債務(wù)，也可能因?yàn)檫`約或侵權(quán)對(duì)他人承擔(dān)賠償責(zé)任。股權(quán)受讓方可能因此承擔(dān)比直接項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓更多的法律風(fēng)險(xiǎn)。如可能要承擔(dān)以項(xiàng)目所有人名義對(duì)外提供的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)受讓前項(xiàng)目所有人的不明債務(wù)或違約合同賠償風(fēng)險(xiǎn)等。
所以，此種合作方式雖然簡(jiǎn)便易行，但風(fēng)險(xiǎn)難以控制。受讓方除須認(rèn)真審查項(xiàng)目相關(guān)批準(zhǔn)文件的真實(shí)性及合法性以外，還應(yīng)該從目標(biāo)公司潛在債務(wù)的處理、履約擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓方持有股權(quán)的性質(zhì)、付款進(jìn)度等方面著手防范潛在風(fēng)險(xiǎn)并作為確定轉(zhuǎn)讓股價(jià)的依據(jù)。受讓方應(yīng)委托會(huì)計(jì)事務(wù)所對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行財(cái)務(wù)盡職調(diào)查，查清目標(biāo)公司的資產(chǎn)負(fù)債情況，委托律師事務(wù)所對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行法律盡職調(diào)查，查清目標(biāo)公司因已發(fā)生或可能發(fā)生的各類訴訟引起的潛在負(fù)債，以及因違法可能受到的行政處罰及引起的潛在負(fù)債。受讓方可以要求轉(zhuǎn)讓方對(duì)未告知受讓方的債務(wù)做出獨(dú)立償還的承諾，并采取由轉(zhuǎn)讓方提供相應(yīng)的有效擔(dān)保、受讓方保留部分轉(zhuǎn)讓金作為保證金、分期收購(gòu)股權(quán)等方式以達(dá)到投資安全之目的。
（二）非法人型合作開發(fā)
1、聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)
合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會(huì)”等，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關(guān)系，對(duì)合作中的重大事項(xiàng)做出決策，具體運(yùn)作、管理開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義進(jìn)行有關(guān)的民事活動(dòng)。
2、不成立項(xiàng)目公司，也不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)、分享收益
這種方式適用于相對(duì)簡(jiǎn)單的項(xiàng)目。其特點(diǎn)是，合作各方共同出資開發(fā)一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目，但是對(duì)外顯示出來(lái)的項(xiàng)目主體只有一方，雙方對(duì)合作開發(fā)的權(quán)利、義務(wù)，體現(xiàn)在雙方的合作開發(fā)合同之中。未被登記為項(xiàng)目主體的一方，依照合作合同的約定，對(duì)合作開發(fā)項(xiàng)目享受利益，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。不過，此種方式對(duì)出資金一方而言，風(fēng)險(xiǎn)較大，因?yàn)榧葻o(wú)土地使用權(quán)，又無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)控制權(quán)，其合作利益難以得到保障。
上述兩種方式統(tǒng)稱為非法人型聯(lián)營(yíng)，其相對(duì)于成立項(xiàng)目公司的經(jīng)營(yíng)方式來(lái)說(shuō)是一種相對(duì)松散的合作方式，因而合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛，而且在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的一個(gè)問題是：聯(lián)合開發(fā)雙方是否對(duì)因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（無(wú)論是否以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對(duì)此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目由雙方共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧，本著權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，作為利益共同體的雙方應(yīng)對(duì)任何一方因該項(xiàng)目產(chǎn)生的對(duì)外債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對(duì)各自責(zé)任所做的劃分不能產(chǎn)生對(duì)外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必具體分清誰(shuí)的責(zé)任或哪一方對(duì)外簽字的，也不受合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的限制。
另有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)此問題不能一概而論。其中方式（一）從法律特征上來(lái)講符合合伙型的聯(lián)營(yíng)，即“企業(yè)之間或企業(yè)和事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！奔雌湄?zé)任在充分尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上分為兩種：如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無(wú)名合同，法律對(duì)其缺乏明確的定性和具體規(guī)則，當(dāng)事人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)和后果也就不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利益的，則此類合同就是合伙合同，這種聯(lián)營(yíng)則為合伙型聯(lián)營(yíng)，雙方應(yīng)對(duì)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任。方式（2）則是由合作雙方完全通過合同來(lái)約定彼此在聯(lián)合開發(fā)中的權(quán)利義務(wù)，如果雙方各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，一方明確只提供土地，另一方只是負(fù)責(zé)在該土地上完成一定的建筑任務(wù)，且建筑方在完成建筑任務(wù)后將獲得一定數(shù)量的房屋作為回報(bào)的，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，由雙方對(duì)各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
二、兩種主要合作模式面臨的風(fēng)險(xiǎn)
房地產(chǎn)合作開發(fā)從其開始建設(shè)到銷售完畢這段時(shí)間內(nèi)，存在大量的可預(yù)測(cè)和不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)砣朐V訟或者仲裁之累；同時(shí)由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同內(nèi)容的不嚴(yán)謹(jǐn)，合作雙方之間極易產(chǎn)生糾紛。作為房地產(chǎn)項(xiàng)目的合作方，必須要對(duì)其運(yùn)作模式和過程中的潛在風(fēng)險(xiǎn)有清醒認(rèn)識(shí)，方可保障自己的投資權(quán)益。
（一）合同效力風(fēng)險(xiǎn)
1、缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)
法律對(duì)從事房地產(chǎn)開發(fā)的主體有著嚴(yán)格限制條件，從事房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)具備兩個(gè)條件：
首先，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)應(yīng)是房地產(chǎn)企業(yè)，即“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)依法取得房地產(chǎn)開發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，從而獲得能夠從事房地產(chǎn)開發(fā)的身份和條件?！雹诟鶕?jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)到當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
其次，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請(qǐng)核定企業(yè)資質(zhì)等級(jí)，未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級(jí)證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)、四級(jí)共四個(gè)資質(zhì)等級(jí)。各個(gè)資質(zhì)等級(jí)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得越級(jí)承擔(dān)任務(wù)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十五條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！?/span>
《解釋》沒有要求合作各方均具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，但合作開發(fā)房地產(chǎn)的雙方中必須至少有一方具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，否則，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效。這是實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)提防的一個(gè)合作開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。但是，需注意的是，認(rèn)定合同是否有效的時(shí)間點(diǎn)為起訴前，而非判決做出前。
2、未取得土地使用權(quán)證
《解釋》對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同下了明確的定義，即“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！狈康禺a(chǎn)合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同有著本質(zhì)區(qū)別，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如果不滿足法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，則合同必然無(wú)效。而房地產(chǎn)合作開發(fā)合同“不滿足土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，合作合同并不必然無(wú)效”。③
事實(shí)上，因?yàn)槿狈γ鞔_的法律依據(jù)，這類合同在實(shí)踐中被認(rèn)定為有效和無(wú)效的情形均可見，這是開發(fā)實(shí)踐中需要注意的地方。一方面應(yīng)盡量避免未取得土地使用權(quán)證對(duì)合作合同效力產(chǎn)生影響，另一方面，不可貿(mào)然對(duì)未取得土地使用權(quán)證的合作合同做出有效或無(wú)效的認(rèn)定，以防止損失擴(kuò)大。
3、審批、許可與登記影響合作合同效力
關(guān)于合作建房審批手續(xù)與土地使用權(quán)變更登記對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的影響，《解釋》并沒有予以規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》實(shí)施以前的案件，適用最高人民法院于
建設(shè)項(xiàng)目審批通過，是合作開發(fā)房地產(chǎn)行為的基礎(chǔ)。我國(guó)對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)行批準(zhǔn)立項(xiàng)制度，建設(shè)項(xiàng)目的審批不通過，合作開發(fā)就是一紙空談。雖然《解釋》并未規(guī)定未經(jīng)建設(shè)項(xiàng)目審批的合同為無(wú)效合同，但是，任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗(yàn)收的審批登記程序，缺少前一個(gè)審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)往往就無(wú)法完成。任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行實(shí)際的開發(fā)建設(shè)，都存在被認(rèn)定為違法的可能性?！叭绻ㄖ龠`法建筑，那么所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在該建設(shè)項(xiàng)目被政府有關(guān)行政主管部門追認(rèn)之前，肯定是無(wú)效的。”④
（二）土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)
關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)土地使用權(quán)瑕疵，實(shí)踐中比較常見的有兩種情形。第一種情形是土地實(shí)際使用面積不足，比如需預(yù)留公共綠化地、規(guī)劃道路預(yù)留地等等，這就造成提供土地使用權(quán)一方投資縮水，同時(shí)還可能因?yàn)橥恋孛娣e減少，導(dǎo)致項(xiàng)目開發(fā)面積縮小，利潤(rùn)減少。第二種情形是土地使用權(quán)的權(quán)利瑕疵，比如提供土地使用權(quán)的一方因?yàn)閭鶆?wù)糾紛，其土地使用權(quán)被司法機(jī)關(guān)查封，或其他第三人對(duì)該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。
對(duì)土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，一方面合作方在簽訂合作合同之前應(yīng)對(duì)土地情況充分掌握，應(yīng)當(dāng)在開發(fā)合同簽訂前進(jìn)行律師盡職調(diào)查，對(duì)該土地上是否存在上述兩種情形一一排查，完全掌握土地情況后再簽訂合作合同。
（三）合作開發(fā)資金比例約定不明風(fēng)險(xiǎn)
合作開發(fā)中的資金分?jǐn)偡桨覆幻黠L(fēng)險(xiǎn)主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)中，有些合作合同約定的投資方式是按事項(xiàng)分?jǐn)?。比如一方?fù)責(zé)提供土地，另一方負(fù)責(zé)勘探、設(shè)計(jì)、建筑安裝等事項(xiàng)，所需資金各方自行解決。合作進(jìn)行到一半，發(fā)現(xiàn)遺漏了某些事項(xiàng)，比如廣告宣傳、項(xiàng)目竣工驗(yàn)收等，這些遺漏事項(xiàng)所需的費(fèi)用由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)?或者說(shuō)雙方雖然約定了按比例投資，但在合作中發(fā)現(xiàn)預(yù)算不足、資金短缺。如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對(duì)合作項(xiàng)目進(jìn)行造成影響。
因此，合作方在對(duì)投資事項(xiàng)進(jìn)行約定時(shí)，應(yīng)充分考慮合作過程中可能出現(xiàn)的資金風(fēng)險(xiǎn)，并將這些風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)，避免因資金不足而產(chǎn)生“爛尾樓”。比較科學(xué)的資金約定方式是至少約定一方對(duì)項(xiàng)目所需資金承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，即全額滿足項(xiàng)目實(shí)際所需資金。當(dāng)然，對(duì)資金承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的一方，需具備足夠融資能力。
（四）約定房屋預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險(xiǎn)
先看以下案例：甲公司與乙公司簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲公司提供面積為
上述案例中，乙公司能否要求將房屋預(yù)售款充抵其投資，進(jìn)而參與利潤(rùn)分配？這一問題即是房屋預(yù)售款能否充抵投資的問題。事實(shí)上對(duì)于這個(gè)問題已經(jīng)沒有爭(zhēng)議，因?yàn)椤督忉尅返诙龡l明確給出了答案“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤(rùn)分配的，不予支持”。為什么在這里將其列為房地產(chǎn)合作開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)？
這是因?yàn)閷?shí)踐中有些合作開發(fā)方會(huì)在合作合同中約定可以將房屋預(yù)售款充抵投資，從而回避了上述司法解釋。從效力上講，依據(jù)合同意思自治原則，這樣的約定并無(wú)不妥。但事實(shí)上，這樣的約定潛在著風(fēng)險(xiǎn)：1、如果允許將房屋預(yù)售款充抵其投資，在出資不到位的情況下，違約方仍然會(huì)受益。如果預(yù)售形勢(shì)越好，預(yù)售款回籠就越充裕，違約方的獲利就會(huì)越多，這樣約定的結(jié)果會(huì)促使違約行為的出現(xiàn)，為日后糾紛產(chǎn)生埋下隱患。2、房地產(chǎn)開發(fā)的利潤(rùn)是通過銷售收入減去開發(fā)成本得到來(lái)的，因此，在理論上，預(yù)售款是包括了開發(fā)建設(shè)成本和合作利潤(rùn)的。如果允許將預(yù)售款充抵投資，等于將合作利潤(rùn)作為投資，會(huì)讓利潤(rùn)分配變得復(fù)雜，增加糾紛產(chǎn)生的可能。因此，在合作合同中約定房屋預(yù)售款充抵投資，應(yīng)當(dāng)慎重而行。
（五）房地產(chǎn)合作開發(fā)利益分配中的風(fēng)險(xiǎn)
在合作開發(fā)合同中約定以開發(fā)所得的房地產(chǎn)分配收益，是房地產(chǎn)合作開發(fā)常用的一種利益分配方式。實(shí)踐中，容易產(chǎn)生的糾紛有兩種情形，第一種情形是：一般情況下，合作雙方都是就某一項(xiàng)目達(dá)成合作意向后，然后再去開展具體工作，這樣在簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，房屋的設(shè)計(jì)圖紙尚未出來(lái)，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層，而無(wú)法進(jìn)一步明確。只有等到建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖審定之后，雙方才能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場(chǎng)以及按比例承擔(dān)公共分?jǐn)偯娣e等具體落實(shí)。第二種情形是：建設(shè)過程發(fā)生因設(shè)計(jì)、規(guī)劃等調(diào)整導(dǎo)致建筑面積增減，而雙方對(duì)此無(wú)約定。如此一來(lái)，在進(jìn)行房屋分配時(shí)，這兩種情形可能就會(huì)出現(xiàn)無(wú)法操作的問題。
三、規(guī)避項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)，保障投資權(quán)益
（一）謹(jǐn)慎選擇合作開發(fā)伙伴，委托律師進(jìn)行盡職調(diào)查
房地產(chǎn)合作開發(fā)的核心在于合作，合作人之間合作關(guān)系如何是合作開發(fā)是否順利的根本。因此，選擇合作伙伴成為風(fēng)險(xiǎn)整體預(yù)防的關(guān)鍵。
一般來(lái)講，房地產(chǎn)合作開發(fā)選擇合作伙伴時(shí)，至少需要從以下三個(gè)方面進(jìn)行考慮。1、合作各方各自的綜合實(shí)力和資源的互補(bǔ)。對(duì)此方面進(jìn)行考慮需要對(duì)合作伙伴的信息如公司財(cái)力、運(yùn)營(yíng)能力、土地狀況等基本信息充分掌握。2、合作伙伴之間的經(jīng)營(yíng)理念是否一致。經(jīng)營(yíng)理念決定一個(gè)公司的文化層次，決定其解決風(fēng)險(xiǎn)糾紛的出發(fā)點(diǎn)。考察合作伙伴的經(jīng)營(yíng)理念，對(duì)制訂合作方案來(lái)講必不可少。3、合作伙伴是否誠(chéng)信。自然人有著可被感知的人格，公司也同樣具有可被認(rèn)知人格。對(duì)公司人格的考察，需要特殊的方法，如律師盡職調(diào)查?；蛘邚膶?duì)公司創(chuàng)始人、股東、高管接觸了解等也可以窺見一斑，因?yàn)檫@些人的人格會(huì)體現(xiàn)在公司人格之中。
對(duì)合作伙伴進(jìn)行考察深入了解，律師盡職調(diào)查不失是一種很好的方法。律師盡職調(diào)查，是指“律師接受當(dāng)事人的委托，對(duì)當(dāng)事人指定的有業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)的規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債、信用狀況、社會(huì)評(píng)價(jià)、出資人情況等進(jìn)行調(diào)查并出具專業(yè)報(bào)告書的一項(xiàng)法律服務(wù)。”⑤
對(duì)房地產(chǎn)合作開發(fā)來(lái)講，律師盡職調(diào)查內(nèi)容的主要包括三塊，一是對(duì)公司的調(diào)查，二是對(duì)項(xiàng)目土地使用權(quán)屬的調(diào)查，三是對(duì)項(xiàng)目建設(shè)情況的調(diào)查。
1、對(duì)公司的盡職調(diào)查
對(duì)公司盡職調(diào)查的目的在于深入了解擬合作伙伴的綜合實(shí)力、運(yùn)營(yíng)能力等基本情況，其調(diào)查內(nèi)容大致包括以下四個(gè)方面：
（1）可持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力調(diào)查。主要包括：“公司行業(yè)性質(zhì)、公司主營(yíng)業(yè)務(wù)情況、公司主要產(chǎn)品情景、公司業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)、公司未來(lái)發(fā)展是否存在重大不確定性等。其調(diào)查方法包括詢問管理層、查閱經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、聽取注冊(cè)會(huì)計(jì)師意見、查閱公司待履行重大業(yè)務(wù)合同、分析公司現(xiàn)有資金結(jié)構(gòu)和融資渠道、了解公司未來(lái)資金需求及融資計(jì)劃、評(píng)估融資能力對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的影響等”。⑥
（2）公司潛在風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查。主要包括：“調(diào)查公司對(duì)外擔(dān)保形成的或有風(fēng)險(xiǎn)，調(diào)查公司未決訴訟、仲裁形成的或有風(fēng)險(xiǎn)，以及公司其他方面的或有風(fēng)險(xiǎn)，如是否有海關(guān)、稅務(wù)糾紛以及產(chǎn)品質(zhì)量保證及承諾等事項(xiàng)?！雹咂湔{(diào)查方法主要包括查閱公司董事會(huì)和股東會(huì)關(guān)于保證、抵押、質(zhì)押、擔(dān)保的會(huì)議紀(jì)錄，向房地產(chǎn)管理部門、土地管理部門、運(yùn)輸工具登記部門、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)查詢抵押、出質(zhì)，向公司開戶銀行發(fā)函詢證，確認(rèn)公司的商業(yè)匯票承兌貼現(xiàn)、抵押借款、應(yīng)收賬款等情況。
（3）公司治理結(jié)構(gòu)調(diào)查。主要包括查閱公司章程，了解股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及高級(jí)管理人員的構(gòu)成情況和職責(zé)；調(diào)查股東的出資是否到位，出資方式是否合法，是否存在出資不實(shí)、虛假出資、抽逃資金等情況；調(diào)查公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財(cái)務(wù)及機(jī)構(gòu)等方面是否均與公司控股股東相互獨(dú)立，公司資產(chǎn)是否被控股股東占用，股東與公司之間是否存在關(guān)聯(lián)交易等。其調(diào)查方法主要包括查閱驗(yàn)資報(bào)告、到工商局調(diào)閱注冊(cè)登記資料、收集公司產(chǎn)品、人事資料，調(diào)查分析公司業(yè)務(wù)獨(dú)立性、資產(chǎn)獨(dú)立性、人員獨(dú)立性等。
（4）公司基本情況調(diào)查，主要包括公司的設(shè)立、股權(quán)變動(dòng)、資產(chǎn)重組、股份轉(zhuǎn)讓、財(cái)產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)等情況。其調(diào)查方法主要包括到工商管理部門調(diào)閱注冊(cè)登記、年檢資料。
2、對(duì)土地使用權(quán)屬的調(diào)查
土地使用權(quán)屬的調(diào)查的目的在于充分掌握擬開發(fā)土地的基本狀況，一般適用于一方提供土地，一方提供資金，雙方進(jìn)行合伙型聯(lián)建或新成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)的情況，其調(diào)查內(nèi)容主要包括以下兩個(gè)方面：
（1）對(duì)土地要求的相關(guān)文件，主要包括：《國(guó)有土地使用證》；政府部門對(duì)該土地利用的總體規(guī)劃，包括規(guī)劃用途；國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同正本及副本；國(guó)有土地使用權(quán)協(xié)議出讓的批復(fù)文件或招、拍、掛取得土地使用權(quán)的文件；土地利用要求，包括“主體建筑物的性質(zhì)、附屬建筑物的性質(zhì)及平面布局、建筑密度、容積率、建筑物層數(shù)、高度、建筑間距、停車場(chǎng)的大小、停車場(chǎng)建設(shè)要求、綠化比率、建筑體型、色彩與周圍環(huán)境的協(xié)調(diào)、主體建筑的裝飾要求、建筑場(chǎng)地平整標(biāo)高、出入口方位、基礎(chǔ)設(shè)施完成年限、建筑項(xiàng)目完成年限等?！雹?/span>
（2）土地自身權(quán)屬相關(guān)文件，主要包括：繳付土地使用權(quán)出讓金的發(fā)票、憑證；土地管理部門出具的有關(guān)土地使用權(quán)出讓金支付情況的證明；土地的查封情況；土地的抵押情況或其他性質(zhì)的他項(xiàng)權(quán)益；任何第三方對(duì)該項(xiàng)目土地及房產(chǎn)的評(píng)估文件或類似成交價(jià)格文件；土地及項(xiàng)目現(xiàn)狀的描述文件，包括交通、場(chǎng)地“三通一平”情況、上下水、污水、電、燃?xì)?、熱力、電信、郵政、被拆遷人情況、環(huán)保、人防、消防、交通管理、文物、園林、安全、環(huán)衛(wèi)等部門要求或?qū)彶橐庖?，以及與市政、公用、供電、電信等部門落實(shí)的上下水、電、供熱、燃?xì)?、電信源頭供應(yīng)等市政公用設(shè)施配套方案。
3、項(xiàng)目建設(shè)情況的調(diào)查
對(duì)項(xiàng)目建設(shè)情況的調(diào)查，適用于一方已經(jīng)組建項(xiàng)目公司，另一方增資入股項(xiàng)目公司或進(jìn)行在建工程收購(gòu)的情況。其主要調(diào)查該項(xiàng)目是否取得以下文件，以及已經(jīng)取得的文件是否合法、有效。將這些文件進(jìn)行分類，可大致分為如下四類：
（1）立項(xiàng)規(guī)劃審批相關(guān)文件，主要包括：規(guī)劃意見書、審定設(shè)計(jì)方案、通知書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、規(guī)劃部門對(duì)各階段設(shè)計(jì)的批復(fù)等。
（2）拆遷相關(guān)文件，主要包括拆遷協(xié)議、與項(xiàng)目土地原使用權(quán)人的補(bǔ)償協(xié)議、房屋拆遷許可證、拆遷情況及目的調(diào)查資料、繳付拆遷補(bǔ)償費(fèi)的發(fā)票、證明等。
（3）工程施工相關(guān)文件，主要包括建筑工程施工許可證、工程的相關(guān)圖紙，包括每層的平面圖、該項(xiàng)目的進(jìn)度報(bào)告，如監(jiān)理公司或工程進(jìn)度報(bào)告、對(duì)項(xiàng)目現(xiàn)在進(jìn)度及情況的其他描述文件、機(jī)電工程的費(fèi)用明細(xì)、未來(lái)公共區(qū)域的精裝修標(biāo)準(zhǔn)及裝修費(fèi)用明細(xì)、上述工程項(xiàng)目的抵押情況或其他性質(zhì)的他項(xiàng)權(quán)益（包括是否欠付工程款情況）、項(xiàng)目在建工程的查封情況、其他從工程現(xiàn)狀到竣工所需投入費(fèi)用的明細(xì)、該項(xiàng)目的工程造價(jià)報(bào)告或土建工程的結(jié)算文件等。
（4）項(xiàng)目租售相關(guān)文件，主要包括、該項(xiàng)目的商品房預(yù)售許可證、項(xiàng)目的發(fā)展方案，包括樓層的功能定位、租售方案、地上地下車位數(shù)量等、該項(xiàng)目的商品房銷售的情況表或銷售情況說(shuō)明，應(yīng)至少包括“已銷售的樓層、面積、銷售價(jià)格、付款方式、購(gòu)買的客戶等，并提供銷售合同有關(guān)買受人名稱、銷售房產(chǎn)坐落、單價(jià)等信息頁(yè)的復(fù)印件以及一份銷售合同的標(biāo)準(zhǔn)文本”⑨等等。
（二）合作項(xiàng)目資金的監(jiān)控
資金監(jiān)管是合作中很重要的問題之一，這主要涉及如何保障投入項(xiàng)目中的資金真正應(yīng)用到項(xiàng)目開發(fā)中去，而不被對(duì)方私下挪用或者用于其它目的。這是合作方最關(guān)心、也是難以控制的問題，尤其在投資方?jīng)]有決策權(quán)時(shí)。一般來(lái)說(shuō)，在對(duì)某項(xiàng)目決定進(jìn)行投資時(shí)，都會(huì)要求對(duì)方提供詳細(xì)的最新的且經(jīng)過法定審計(jì)事務(wù)所審計(jì)過的財(cái)務(wù)報(bào)表，從而來(lái)掌握該項(xiàng)目的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 但該報(bào)表只表明投資前的債權(quán)債務(wù)，而無(wú)法解決對(duì)注入資金后的資金流向監(jiān)控問題。
在非法人型合作開發(fā)合同履行中，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項(xiàng)目資金的使用。然而，有的合作方疏于監(jiān)督管理，共管賬戶完全由另一方控制。為了保護(hù)合作各方的利益，需要合作各方在合同中明確約定對(duì)共管賬戶的使用管理辦法。尤其是預(yù)留印鑒中的財(cái)務(wù)章和人名章不應(yīng)由一方掌管，而應(yīng)由各方分別管理，這樣有利于合作各方相互制約和監(jiān)督。但這也并不能從根本上解決問題。比較妥當(dāng)?shù)霓k法應(yīng)是：審查該合作方是否存在不良記錄、是否有訴訟或其他爭(zhēng)議糾紛、投資人的為人品德、該項(xiàng)目的市場(chǎng)銷售預(yù)測(cè)是否樂觀等角度來(lái)分析。
（三）重視合同約定
一個(gè)成功的房地產(chǎn)項(xiàng)目合作經(jīng)營(yíng)，離不開一個(gè)完善的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同。實(shí)踐中發(fā)生的房地產(chǎn)合作經(jīng)營(yíng)糾紛，絕大部分是因?yàn)殡p方簽訂的合同草率、簡(jiǎn)單化，為今后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。
1、合同的內(nèi)容應(yīng)該合法，禁止假借聯(lián)合開發(fā)之名行融資之實(shí)
合作開發(fā)合同不得違反法律的禁止性規(guī)定，如上述的通過聯(lián)合開發(fā)的方式進(jìn)行企業(yè)間的融資，就違反了1996年由中國(guó)人民銀行下發(fā)的《貸款通則》第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相融資業(yè)務(wù)”，從而構(gòu)成合同無(wú)效，當(dāng)事人希望聯(lián)合開發(fā)所欲達(dá)到的盈利目的也落空。
另外，最高人民法院曾在1990年發(fā)布的《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規(guī)定：“（1）聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款。保底條款違背了聯(lián)營(yíng)合同中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營(yíng)方和聯(lián)營(yíng)體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效；（2）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同聯(lián)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效”。司法實(shí)踐中，法院大都以上述規(guī)定為由，將合同中的“共同經(jīng)營(yíng)”作為認(rèn)定合同性質(zhì)和效力的依據(jù)。
2、雙方的權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任應(yīng)具體、明確
這類合同并無(wú)任何的示范文本，僅僅依靠當(dāng)事人之間協(xié)商或談判確定主要條款，而當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)往往更多的關(guān)注商業(yè)利益，而對(duì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期不足，導(dǎo)致合同約定存在眾多不明之處或漏洞，極易產(chǎn)生糾紛。
房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)中雙方的權(quán)利義務(wù)存在著很多交錯(cuò)，應(yīng)對(duì)之進(jìn)行界定，并且在時(shí)間上應(yīng)設(shè)定明確的界限，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)間，若轉(zhuǎn)讓方拖延造成的損失由其承擔(dān)；資金及工程進(jìn)度款的支付應(yīng)跟上施工的進(jìn)度，如果造成停工、窩工的損失應(yīng)該如何計(jì)算；違約認(rèn)定的情形及違約責(zé)任的承擔(dān)方式等等；供地一方提供的土地上存在其他的系爭(zhēng)權(quán)益，或權(quán)利瑕疵的，如何處理？造成的損失如何計(jì)算和承擔(dān)等，也都應(yīng)該在合同中充分考慮到。對(duì)雙方交接中的所有細(xì)節(jié)都要做到有專人負(fù)責(zé)記載、簽字確認(rèn)，從而做到有章可循，有據(jù)可依，以免在問題不斷累積后形成沖突，造成矛盾的激化而無(wú)法收拾。
3、收益的分享及風(fēng)險(xiǎn)和損失的分擔(dān)應(yīng)落實(shí)到位
在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，一般都以開發(fā)的房屋作為雙方分享收益的標(biāo)的，但由于不同的樓層、方位、坐落及朝向，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也大相徑庭，所以合作雙方應(yīng)在其合同中事先對(duì)房屋的分配做出詳細(xì)的安排和規(guī)定，以免房子落成后雙方對(duì)此爭(zhēng)執(zhí)不休。比如，樓盤經(jīng)竣工驗(yàn)收后，根據(jù)雙方投資比例按建筑面積進(jìn)行分配。這里就存在許多方面的爭(zhēng)議：建筑面積的價(jià)格因所處的層數(shù)、朝向等不同而不同，由于沒有明確約定，則在實(shí)際分配時(shí)必然會(huì)引起訴爭(zhēng)；其次，該建筑面積是以核準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)面積為準(zhǔn)，還是以實(shí)際竣工的建筑面積為準(zhǔn)？再次，該建筑面積是只指該樓盤的銷售建筑面積還是包括公攤建筑面積在內(nèi)？尤其在計(jì)算商住混合樓的公攤面積時(shí)，該系數(shù)是有明顯區(qū)分的。
有時(shí)候，雙方按利潤(rùn)的一定比例分成，由于約定不明、利潤(rùn)計(jì)算方法不一，最后釀成糾紛；一方違約，應(yīng)承擔(dān)另一方的所有經(jīng)濟(jì)損失，這樣的約定等于沒有約定，一旦出現(xiàn)違約，則必然會(huì)陷入到艱難的舉證和漫長(zhǎng)的訴爭(zhēng)困境中去，無(wú)法保障自己的預(yù)期利益。另外，雙方還應(yīng)對(duì)一些風(fēng)險(xiǎn)和損失的承擔(dān)進(jìn)行事先約定。比如項(xiàng)目公司從申請(qǐng)到成立會(huì)有一個(gè)較長(zhǎng)的周期，在此期間雙方都會(huì)進(jìn)行一些投入和準(zhǔn)備，一旦項(xiàng)目公司沒有獲準(zhǔn)成立，則如何處理這些財(cái)務(wù)賬和費(fèi)用的分?jǐn)偼蔀殡p方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。
四、小結(jié)
隨著房地產(chǎn)行業(yè)宏觀調(diào)控力度的加大，房地產(chǎn)開發(fā)的門檻不斷提高，開發(fā)商經(jīng)常處于擁有土地使用權(quán)但缺乏資金投入的窘境。市場(chǎng)也有持有資金、看好房地產(chǎn)市場(chǎng)，但是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、沒有開發(fā)經(jīng)驗(yàn)的一方，于是合作開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。房地產(chǎn)合作開發(fā)有效地結(jié)合了土地和資金兩大要素，極大地拓展了房地產(chǎn)開發(fā)成功的可能性。但是，資合和人合往往難以兩全其美，加上房地產(chǎn)合作開發(fā)本身法律關(guān)系的復(fù)雜性，因此糾紛時(shí)有發(fā)生。防范房地產(chǎn)合作開發(fā)中的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防開發(fā)中的糾紛，一方面我們必須理清糾紛背后的法律關(guān)系，從理論上探討如何處理糾紛，這需要我們更進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)合作開發(fā)的基礎(chǔ)理論研究。另一方面，必須從實(shí)踐出發(fā)，研究實(shí)務(wù)中發(fā)生的各種風(fēng)險(xiǎn)和糾紛，從技術(shù)上進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范和糾紛預(yù)防。
對(duì)于合作開發(fā)的任何一方而言，都應(yīng)該謹(jǐn)記：合作開發(fā)是一件重大、長(zhǎng)期的法律行為，說(shuō)其重大，是因?yàn)楹献饕环酵顿Y少則幾千萬(wàn)元、多則幾億元、上百億元，一旦合作方挑選不當(dāng)或者合同條款不嚴(yán)密、有漏洞，就為糾紛埋下了隱患，甚至?xí)蚣m紛導(dǎo)致合作項(xiàng)目中途夭折、面臨巨額虧損。因此，合作任何一方都需要思考：究竟如何才能防范未來(lái)合作產(chǎn)生糾紛？
說(shuō)其長(zhǎng)期，是說(shuō)從合作方開始洽談合作到項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)成功，少則一年左右，多則兩年三年，期間很多需要合作方密切配合，而且合作方在長(zhǎng)期的相處中，不再像戀愛那樣一直看到對(duì)方的優(yōu)點(diǎn)，相反，會(huì)不時(shí)地發(fā)現(xiàn)對(duì)方的缺點(diǎn)，因此，雙方不僅需要磨合、需要忍耐，更需要在合作方之間設(shè)置一個(gè)完善的、能促進(jìn)合作、化解矛盾、防范風(fēng)險(xiǎn)的好的合作制度，這么一件高度專業(yè)化的事件，絕不只能靠一頁(yè)紙、幾個(gè)商業(yè)條款就能簡(jiǎn)單解決，那么，合作任何一方應(yīng)如何預(yù)防中途生變呢？
或許，不同的項(xiàng)目，不同的合作者，需要關(guān)注的焦點(diǎn)都不盡相同。但成功的合作往往具有如下共同的地方：重大投資合作之前決策往往慎之又慎、且合作方非常善于借力。缺錢，求助于銀行、基金等傳統(tǒng)和現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)；缺財(cái)務(wù)知識(shí)，求助于會(huì)計(jì)師；缺法律知識(shí)，求助于律師。
雖然眼下房地產(chǎn)企業(yè)加速洗牌在即，但最先被洗掉的一定是不善借力、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)差的企業(yè)，而只有善于借力且風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)強(qiáng)的企業(yè)，才能在這場(chǎng)洗牌中最終勝出，并引領(lǐng)市場(chǎng)、笑傲江湖?！?/span>
注釋：
①楊育林主編：《房地產(chǎn)案件審判要旨與判案評(píng)析》，人民法院出版社2004年1月版，第429頁(yè)。
②郭軍：《房地產(chǎn)開發(fā)法律適用與疑難釋解》，中國(guó)法制出版社2008年版，第177頁(yè)。
③郭軍：《房地產(chǎn)開發(fā)法律適用與疑難釋解》，中國(guó)法制出版社2008年版，第178頁(yè)。
④張慶華：《國(guó)有土地使用權(quán)合同司法解釋操作指南國(guó)有土使用地權(quán)糾紛處理與預(yù)防》，法律出版社2006年版，第136頁(yè)。
⑤中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)主編：《律師執(zhí)業(yè)基本技能》，北京大學(xué)出版社2007年版，第294頁(yè)。
⑥周勝：《外商投資房地產(chǎn)法律實(shí)務(wù)》，法律出版社2009年版，第173頁(yè)。
⑦黃樂平：《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)全流程法律精解》，法律出版社2006年版，第8頁(yè)。
⑧周勝：《外商投資房地產(chǎn)法律實(shí)務(wù)》，法律出版社2009年版，第180頁(yè)。
⑨周勝：《外商投資房地產(chǎn)法律實(shí)務(wù)》，法律出版社2009年版，第189頁(yè)。
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（本文獲第九屆華東律師論壇優(yōu)秀論文二等獎(jiǎng)）
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